CSDJ - F76001110200020170113101ADJUNTA20170824105239-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., agosto dieciséis de dos mil diecisiete Magistrada Ponente: Doctora MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000201701131 01 Aprobado según Acta No. 067 de la misma fecha

Accionante: CRISTHIAN STIVEN AGUDELO OSORIO

Accionadas: MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y

AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Resuelve esta Sala la impugnación interpuesta contra la providencia de junio 30 de 2017, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante CRISTHIAN STIVEN

AGUDELO OSORIO contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y DE LA

SEGURIDAD SOCIAL y AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN.

1Conformaron la Sala los Magistrados LUIS HERNÁNDO CASTILLO RESTREPO (Ponente)

y ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: El día 16 de junio de 2017 el accionante CRISTHIAN STIVEN AGUDELO OSORIO, interpuso acción de tutela contra EL MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y EL AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana,

seguridad social, mínimo vital y trabajo, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas, según los hechos que se precisan a continuación: Afirmó el accionante, que pese a encontrarse incapacitado por enfermedad laboral, ocasionada en el desempeño de sus funciones al interior del establecimiento Autoservicio Merca Unión S.A. fue desvinculado de dicha entidad según comunicado adiado el 17 de mayo de 2017 que le informó, “que su contrato de trabajo suscrito con la empresa, el cual vence el 17 de junio de 2017 no será prorrogado”. Refirió además que su empleador “no ha pedido permiso para despedirme al Inspector Laboral como debe ocurrir en casos como el que afecta actualmente”. Esgrimió que tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada al indicar que por el descrito suceso se encuentra en estado de indefensión, deprecando se ordenara su reintegro laboral al establecimiento Autoservicio Merca Unión S.A, así como el pago de aportes al sistema integral de seguridad social, pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir e indemnización. En su escrito tutelar solicitó como medida provisional su inmediato reintegro.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Autos que resuelve medida provisional, de conocimiento de la tutela y traslado a las entidades demandadas.

Mediante auto de junio 16 de 2017 se negó la medida provisional deprecada, al considerarse que no se encontraba en el acopio probatorio soporte y fundamento alguno para otorgarla, en tanto que no se demostró una situación de gravedad que hiciera necesaria la protección previa al estudio

de fondo, pues no se soportó carencia de ingresos adicionales necesarios que permitieran satisfacer las necesidades básicas de su núcleo familiar. En el mismo proveído se admitió la presente acción de tutela y en cumplimiento de lo ordenado, se expidieron los oficios pertinentes (fls 27 a 38). 2.2. Intervención de las entidades demandadas y vinculadas en la acción de tutela. Autoservicio Merca Unión (fls 39 a 41) por intermedio de su Representante Legal se pronunció en esta acción de tutela, manifestado que la actividad principal de la empresa que representa es el comercio al por menor, en establecimientos no especializados, con surtido compuestos principalmente de alimentos, bebidas y tabaco. Los trabajadores del nivel operativo son contratados laboralmente mediante contrato de trabajo a término fijo, por un periodo inicial de 3 meses, los cuales se pueden renovar hasta por un año y en adelante sucesivamente como lo estipulaba la norma. Afirmó que la renovación de los contratos a término fijo no era obligatoria sino discrecional del empleador y para el caso del accionante se decidió no prorrogar su respectivo contrato a menos de que para la fecha de terminación del mismo el empleado se encontrare discapacitado. Lo anterior en razón de que el empleado Cristhian Agudelo fue vinculado al Autoservicio Merca Unión, mediante contrato a término fijo por un periodo inicial de 3 meses desde el 18 de marzo de 2017 al 17 de junio de 2017. El 17 de mayo de 2017 se le entregó al accionante el aviso de terminación del contrato de trabajo para no prorrogarlo de que trata el numeral 1º del artículo 46 del

C.S.T. A partir de que se notificó al accionante sobre su no continuidad con la compañía, realizó una serie de faltas, que incluso justifican un despido anticipado, sin embargo se decidió esperar el término contractual precisamente para evitar inconvenientes con el empleado. Dichas conductas son: - El empleado manifestó que debido a una fuerza el 14 de mayo de 2017 sentía un dolor que no le permitía realizar sus funciones laborales cotidianas. Una vez manifestó dicho suceso, se informó a la aseguradora ARL Liberty Seguros de Vida, quien a su vez contestó el 30 de mayo de 2017 que no era la entidad competente para resolver dicha situación como quiera que el evento sucedido no se trataba de un accidente de trabajo de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 3º de la Ley 1562 de 2012. - El empleado se ausentó varios días de sus actividades laborales en el mes de junio de 2017, presentando incapacidades que justificaban su inasistencia a laborar únicamente en las fechas comprendidas entre el 2 hasta el 4 de junio y el 9 al 12 de esa misma anualidad. Siendo evidente que el empleado no se encuentra en condición de discapacidad permanente, sino que fue incapacitado temporalmente en razón a un lumbago no especificado, siendo este el diagnóstico médico por el cual le otorgaron días de incapacidad. - Además el accionante se presenta el 12 de junio de 2017, siendo el último día de su incapacidad a las instalaciones del autoservicio e ingresó por la entrada principal agrediendo físicamente a uno de los empacadores sin razón comprobable, lo cual también justificaría un despido unilateral (adjunto

video de la agresión por las cámaras del establecimiento). Por todo lo anterior, deprecó se negara la presente acción de tutela. Ministerio de Trabajo, La Coordinadora del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites informó que no aparecía radicada solicitud de autorización por la empresa accionada para terminar el vínculo laboral suscrito con el señor Cristhian Stiven Agudelo Osorio. Así mismo que respecto a las pretensiones del accionante ese ente ministerial carecía de competencias para reconocer derechos de carácter individual y económico, por ende deprecó la desvinculación de esta acción de tutela. El Jefe Jurídico del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en escrito aparte deprecó se declarará la improcedencia de la presente acción de amparo, al indicar que no tiene legitimación en la causa por activa, toda vez que esa entidad no es ni fue empleador del accionante. Así como que la tutela no procedía para el pago de acreencias laborales y finalmente consideró que existen medios de defensa judicial para controvertir temas que se derivarán del contrato de trabajo. 3.- Pruebas que obran en el expediente de tutela. En el expediente de tutela se allegaron, entre otras, las siguientes pruebas: Copia del contrato de trabajo a término fijo del señor CRISTHIAN STIVEN

AGUDELO OSORIO.

Copia de la notificación de la terminación del contrato a término fijo del accionante. Copia del oficio efectuado por la Administradora de Riesgos Laborales ARL Liiberty adiado el 30 de mayo de 2017 en el que se consignó que “se encuentra que el evento en mención, no cumple con las características de

modo, tiempo y lugar que definan el evento como LABORAL”. Copia de la incapacidad médica emitida por Comfandi EPS en favor del actor, en el cual se otorgó tres días de incapacidad comprendidos desde el 2 de junio hasta el 4 de junio de 2017, por un lumbago no especificado.

4. Decisión de primera instancia.

Mediante fallo de junio 30 de 2017 (fls 78 a 85), el a quo DECLARÓ IMPROCEDENTE el amparo promovido por el accionante CRISTHIAN STIVEN AGUDELO OSORIO al considerar que lo pretendido por éste es que se ordenará su reintegro a la empresa AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN, su reactivación en seguridad social y el pago de salarios y demás prestaciones sociales, pretensiones que deben ser debatidas en la jurisdicción del trabajo. En cuanto al perjuicio irremediable no fue probado por el actor.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante e mail del 7 de julio de 2017 remitido por el accionante al correo institucional de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de primera instancia, indicó que: “interpongo recurso de apelación contra la providencia notificada a través de este medio, advirtiendo que la decisión vulnera y violenta en forma flagrante derechos y garantías fundamentales que ampara el derecho internacional y los instrumentos constitucionales invocados en el escrito tutelar”. II.- CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA. 2.1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación. De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256

numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al interpretar lo dispuesto en los artículos 14 a 19 del Acto Legislativo 02 de 2015, sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Problema jurídico y metodología a seguir para resolverlo. Corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela interpuesta por el accionante con el objetivo de ser reintegrado por cuanto le fue informado por la empresa AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN S.A. que su contrato laboral a término fijo culminaba y no sería prorrogado. Si existió alguna vulneración, establecer si se conculcaron los derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y trabajo y, en consecuencia precisar si procede confirmar, modificar, o revocar la providencia objeto de impugnación. Para solucionar el problema jurídico, se aplicará en concreto el precedente Jurisprudencial relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela y el análisis respecto de la decisión impugnada. 3.- La Sala Confirmará la Decisión de Primera Instancia. La Constitución Política de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario de protección inmediata de los derechos

fundamentales, cuando éstos se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o privada. En su reglamentación desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, se dispuso en su artículo 6º como causales de improcedencia, entre otras, que no existan otros medios judiciales de defensa, excepto que el amparo sea ejercido como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Mecanismo excepcional, subsidiario o residual2, que procede cuando el interesado haya agotado los medios de defensa legales –regulados parael caso concreto - habiendo promovido en éstos el amparo o restablecimiento de sus derechos; igualmente, cuando las acciones y procedimientos ordinarios a la luz del caso objeto de estudio sean ineficaces y se demuestre un perjuicio irremediable,3 estableciéndose como regla general o requisito de procedibilidad de la acción constitucional, que no puede “superponerse a los mecanismos ordinarios y extraordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, de forma que los suplante o que actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.”4 De lo anterior se colige, que la acción de tutela no es un medio llamado a reemplazar las herramientas jurídico-procesales, ni los diversos ámbitos de competencia judicial y administrativa existentes, puesto que su procedencia es exclusivamente supletoria, de aplicación urgente, cuando las condiciones específicas exijan una protección inmediata.5 Causal genérica de procedibilidad que tiene como finalidad “garantizar que no exista abuso en el

derecho de acción, así como los deberes mínimos procesales de las partes”.6 El Perjuicio Irremediable. 2Corte Constitucional Sentencias SU 061 de 2001, T-451 de 2010, T-480 de 2011, T290 de 2011, T030 de 2015 3 En Sentencia T-097 de 2014, T590 de 2005 4 Sentencia T030 de 2015 5 Sentencia T290 de 2011 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-813 de 2007. M.P: Jaime Araujo Rentería. Con respecto a este tema la Corte Constitucional ha considerado que “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Expuesto lo anterior, entrará la Sala a solucionar el problema jurídico que el objeto de estudio plantea. 3.1. Caso concreto. Como viene de señalarse, el actor considera vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y trabajo, por habérsele enviado el aviso de terminación del contrato a término fijo, sin la autorización de despido emitida por el Ministerio del Trabajo, al encontrarse en incapacidad médica, situaciones fácticas de las cuales advierte la Sala que debe señalarse desde ya la improcedencia de la acción

de amparo ante la existencia de otro mecanismo judicial para elevar el reclamo referido, aunado a que como se evidencia de la respuesta de la empresa accionada a éste le fue enviada la carta de preaviso en mayo 17 de 2017 indicándole que su contrato laboral se daba por terminado el 17 de junio de 2017 sin prorroga, y después de este suceso es que se incapacitó del 2 al 4 de junio de 2017 y el 9 al 12 de junio por un lumbago y tal como lo adujo la ARL Liberty no tenía la entidad de un accidente laboral. En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha preceptuado en principio que la acción de tutela no resulta procedente para resolver controversias derivadas de las relaciones de trabajo7, en virtud de la existencia de mecanismos judiciales ordinarios ante la Jurisdicción Laboral o la Contencioso Administrativa, según sea la naturaleza de la vinculación jurídica del demandante. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que los presupuestos fácticos relacionados en la presente acción en punto del requisito de subsidiaridad no se cumple, pues está claro que la pretensión en concreto del accionante es pretender el reintegro a la empresa accionada y el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, exigencia que rebasa los contenidos de la acción constitucional. Es preciso anotar, que no basta con la existencia de una enfermedad o discapacidad (que en el caso en concreto ni siquiera existe) sino sólo hay una incapacidad por un lumbago, para que por vía de tutela se conceda la pretensión de estabilidad laboral reforzada, sino que debe estar probado que

la terminación de la relación laboral se debió a su condición de enfermedad según Sentencia T-826 de 1999, y en el presente asunto se dio por terminado el vínculo laboral por vencimiento del término contractual fijado, teniéndose que la acción de amparo efectivamente se torna en improcedente al no superar el test de procedibilidad decantado en línea jurisprudencia de la Corte Constitucional. Sobre lo referido en precedencia, observa esta Corporación que la Corte Constitucional ha sido clara en señalar por regla general la improcedencia de la acción de tutela frente a reclamos de esta índole, sin embargo por excepción la misma puede ser procedente siempre y cuando sean 7 Ver, entre otras, las sentencias T-400 de 2015, T-663 de 2011 y T-864 de 2011. acreditadas las condiciones que permitan inferir la vulneración del derecho alegado, pero en el caso traído por el actor, dicha circunstancia no se evidencia. Ahora pues, esta Sala se pronunciará que en el presente caso no concurre la potencialidad de un perjuicio irremediable, en tanto, el actor solamente allegó copia de una incapacidad por 3 días por un lumbago, no cumpliéndose con ello las características o requisitos del mismo que son establecidos por la Jurisprudencia constitucional: “Las características propias del perjuicio irremediable, [han] sido descritas así8:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente, es decir, la gravedad debe

8En la sentencia T-225 de 1993 ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. Se puede concluir que la acción de tutela procede cuando de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”. Es por lo anterior, que observa la Sala en el caso particular, que el actor en su petitum de demanda no demostró siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable o una amenaza real concretable en un corto lapso de tiempo, que justifique las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética, circunstancia que imposibilita al juez de tutela conocer de la acción de amparo, pues se indicó en Sentencia T-161 de 2009:

"3.1.5. En síntesis, la Corte Constitucional, ha establecido mediante reiterados pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico [45]. Lo anterior dado su carácter residual y subsidiario, que no puede entrar a remplazar los otros procedimientos, ni puede subsanar las omisiones de las partes en hacer uso de ellas de la manera y en los términos previstos legalmente para ello. Además, este mecanismo constitucional de amparo no tiene la virtud de revivir los términos vencidos ni se convierte en un recurso adicional o supletorio de las instancias previstas en cada jurisdicción." Se precisa que si bien la presencia de un perjuicio irremediable posibilita la procedencia de la acción de tutela, no es menos cierto, que el daño o menoscabo debe estar adecuadamente demostrado, y si ello no es así, el mecanismo transitorio no está llamado a prosperar, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional al señalar: “(...) debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de

los efectos nocivos de un acto de la Administración. (...)Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar”9. (Subrayado fuera de texto). En conclusión y conforme el marco jurisprudencial examinado, considera que lo pretendido por el accionante, no está llamada a prosperar, toda vez que según se explicó en precedencia, cuenta con otros mecanismos jurídicos, como lo es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para alegar el 9 Corte Constitucional. Sentencias. SU-713/06, T-553/09 presunto despido sin justa causa, situaciones por las cuales no se le está permitido al juez constitucional inmiscuirse en este tipo de asuntos. Eneste orden de ideas, resulta imperativo para esta Colegiatura, CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Valle del Cauca por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados por el actor contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN.Lo anterior releva a esta Sala de entrar en consideraciones de fondo acerca de los fundamentos de la tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferida el 30 de junio

de 2017, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Valle del Cauca, por medio del cual declaró IMPROCEDENTE el amparo de los derechos invocados por el señor CRISTHIAN STIVEN AGUDELO OSORIO contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y EL AUTOSERVICIO MERCA UNIÓN, por las razones expuestas en esta decisión, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- POR SECRETARÍA NOTIFICAR la presente providencia como lo disponen los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5º del Decreto 306 de 1992. TERCERO.- REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL M ARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial