CSDJ - F7600111020002017022920120171117123341-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., nueve (09) de Noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL.

Radicación No. 7600111020002017022292 01. Aprobado según Acta No. 97 de la misma fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación formulada contra el fallo del 25 de septiembre de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, resolvió TUTELAR, los derechos fundamentales a la salud y dignidad, incoada por la señora LUZ INÉS CHÁVEZ CHÁVEZ, contra

el MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECTOR GENERAL DE SANIDAD MILITAR,

DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL REGIONAL DE

OCCIDENTE.

ANTECEDENTES RELEVANTES.

Los hechos que sustentan el presente amparo constitucional, se sintetizan de la siguiente manera: “…Indicó la accionante que es viuda de un suboficial del Ejército Nacional, se encuentra afiliada al sistema de salud de las Fuerzas Militares de Colombia, desde hace varios años ha venido presentando quebrantos de salud, tales como mareos, nauseas y un intenso dolor debido a una hernia umbilical; indicó que hace aproximadamente dos años, se le ordenó la valoración con el cirujano, quien

inmediatamente le ordenó una herniografia y una colonscopia con sedación, acompañado con un examen de RDH ULTRASENSIBLE, exámenes que son necesarios antes de practicarse la respectiva cirugía, con el fin de extirpar la mencionada hernia; precisó que los documentos fueron radicados en la auditoria 1 Con ponencia de la Magistrada Gloria Alcira Robles Correal. República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ médica del hospital militar regional, el día 30 de agosto del presente año, siendo negada la realización de los exámenes por el Dispensario Médico antiguamente llamado Hospital militar regional de occidente, en razón a la crisis financiera que presenta y por la falta de presupuesto …” sic a lo transcrito.

ACTUACIÓN PROCESAL Repartido el asunto, mediante auto del 13 de septiembre de 2017, se admitió la tutela y se dispuso comunicar a la entidad accionada para que en el término de un (01) día hábil siguiente a la notificación del proveído, otorgue otra respuesta y expusiera los argumentos que considere. Fl 19 a 46 c.o.

1. Respuesta de las accionadas.

DISPENSARIO MÉDICO DE CALI (antes Hospital Militar Regional de Occidente. El Director (e) del Dispensario Médico de Cali, mediante escrito del 29

de agosto de 2017, la señora Beatriz Silva Miranda, en calidad de Directora (e) del Dispensario Médico de Cali, emitió respuesta en los siguientes términos: Preciso que a la fecha la accionante no ha radicado en dicha dependencia la documentación requerida para proceder con la autorización de los servicios médicos solicitados, dado que este 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ requiere de un tratamiento interno necesario que obedece a un orden interno que favorece a los usuarios y a su vez analizar la pertenencia médica la cual está obligada a respetar el establecimiento médico militar, no obstante esto no significa la negación del servicio médico solicitado, por cuanto para la prestación del servicio de COLONOSCOPIA TOTAL y el servicio de HERNIORRAFIA UMBILICAL SOD, actualmente tienen convenio con la IPS Clínica Nuestra Señora de los Remedios en donde se le podrá garantizar dicho servicio, según información del doctor Samuel Lobato, médico auditor del

Establecimiento. Exhorta a la usuaria a radicar los documentos requeridos por auditoria médica para proceder con el trámite de autorización del servicio de salud…” fl 34 y 35 c.o. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Se pronunció a través del Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ

TRUJILLO, Director General de Sanidad Militar, quien indicó que no se ha vulnerado derecho fundamental a la señora Luz Inés Chávez y 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ solicita se le desvincule del presente trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva…” fl 36 y 37 c.o.

Sentencia impugnada. Se emitió la decisión constitucional el 25 de septiembre de 2017, mediante el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió Tutelar los derechos fundamentales a la salud y dignidad, incoada por la señora LUZ INÉS CHÁVEZ

CHÁVEZ, contra el MINISTERIO DE DEFENSA – DIRECTOR GENERAL DE

SANIDAD MILITAR, DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO – HOSPITAL

REGIONAL DE OCCIDENTE.

Al respecto, el juez de primera instancia consideró Tutelar los derechos fundamentales a la salud y dignidad, invocados por el accionante bajo los siguientes argumentos constitucionales y legales: “…en consecuencia, en la parte resolutiva de la providencia e ordenará a la DIRECCIÓN DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL y al HOSPITAL REGIONAL DE OCCIDENTE hoy DISPENSARIO MÉDICO DE CALI, con sede en esta ciudad o quien haga sus veces; que dentro

del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, efectúen todas las gestiones administrativas tendientes a la prestación del servicio de salud, emitiendo las órdenes para la realización de los exámenes de “Herniorrafia Umbilical, Colonoscopia y un TDH Ultrasensible” a la señora LUZ INES CHÁVEZ CHÁVEZ…” sic. Impugnación. El Teniente Coronel Edwin Pinzón Sánchez, Director Dispensario Médico Militar CaliEjercito, presentó memorial de impugnación, dentro de la acción de tutela”, bajo los siguientes argumentos: 4 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Adujo que: “… la accionante solamente ha solicitado Estudio de Coloración Básica en Citología Vaginal Tumoral o Funcional autorizado mediante orden No A46117001045702 el pasado 15/09/2017 en la IPS Servicios de Diagnóstico Médico S.A. Así mismo el servicio médico de Terapia de Conducto Radicular en Diente Unirradicular – Curetaje Apical con Apicectomia y Obstrucción Cirugía Perirradicular autorizado en la IPS Clínica Nueva Sonrisa S.A.- LA 14 Paso Ancho el pasado 20/01/2017.

De igual manera manifiesta que respecto de la solicitud del exámen Herniorrafia Umbilical,

Colonoscopia y Un TDH Ultrasensible la usuaria debe radicar los documentos completos Actualizados ante auditoria médica, con el fin de iniciar con el proceso de autorización…” sic. Fl 70 y 71 c.o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo previsto en el inciso primero del artículo 116 de la Constitución Política, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y a las respectivas Salas de los Consejos Seccionales, como órganos integrantes de la Rama Judicial, les asiste la facultad de administrar Justicia, razón por la cual, tienen competencia para conocer de las acciones de tutela formuladas por cualquier persona que reclama el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente quebrantados. Así mismo, por ser su superior jerárquico, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de los fallos proferidos por los Consejos Seccionales, tal como lo prevé el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”.

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”2 (resaltado nuestro).

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto.

NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Corte Constitucional desde sus inicios ha estipulado la esencia de este mecanismo de amparo, el cual es el de salvaguardar los derechos fundamentales de sus ciudadanos ante inminentes

injusticias e inobservancias que puedan afectar lesivamente sus bienes jurídicos, ya sea por parte de las personas naturales o personas jurídicas. El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela para reclamar ante los Jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable. 2 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ En sentencia C-543 de 1992, se determinó que la acción de tutela debe ser concebida únicamente para: “… dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías

judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dichala acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales”.3 Caso en concreto. Descendiendo al caso en concreto, la plataforma fáctica que llama la atención de este despacho se concretiza en determinar si la negativa de la entidad accionada para autorizar el examen requerido por la accionante, constituye una limitación al ejercicio pleno de los derechos fundamentales invocados. Por lo anterior considera vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad, que requiere de la realización del examen (Herniorrafia umbilical, Colonoscopia y un TDH Ultrasensible), ordenado por su médico tratante. 3 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Vulneración a la salud y dignidad.

Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Respecto a lo anterior se observa que a la fecha del trámite tutelar no ha habido solución a la solicitud planteada por la accionante, tal como se advierte a folio 70 del escrito de impugnación donde la entidad accionada manifiesta “…que respecto de la solicitud del examen Herniorrafia Umbilical, Colonoscopia y Un TDH Ultrasensible la usuaria debe radicar los documentos completos Actualizados ante auditoria médica, con el fin de iniciar con el proceso de autorización…”.

Debe esta Superioridad pronunciarse de fondo sobre el caso en particular, teniendo en cuenta que el servicio de salud debe prestarse de manera integral , ininterrumpidamente y sin dilaciones, prima sobre los trámites administrativos de las entidades que prestan el servicio de salud. El principio de continuidad y prohibición de interrupción súbita e injustificada. Reiteración de Jurisprudencia. Se ha establecido ya en la jurisprudencia constitucional que los servicios de salud deben prestarse de manera continua, es decir, un servicio o un tratamiento no puede interrumpirse de manera repentina dejando al paciente desprotegido en su salud. Así quedó establecido en la sentencia T760 de 2008 de la siguiente manera: “(…) Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado. Se garantiza pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Para la

jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación jurídicamaterial, esto es la prestación del servicio que se materializa en una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.” Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud. Esta protección se ha reconocido en diferentes ámbitos, como por ejemplo, las Fuerzas Armadas. La jurisprudencia constitucional considera que “(…) La Corte ha afirmado que los servicios de salud que se deba continuar prestando pueden estar o no incluidos en los Planes Obligatorios (POS y POSS). Para la Corte, si tales servicios (i) se encuentran fuera del Plan, (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (ARS, EPS o empresa solidaria de salud a la que se encuentre 8 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ afiliado el menor), y (iii) son necesarios para tratar o diagnosticar una patología grave que padece, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS, o empresa solidaria de

salud a la que se encuentre afiliado) la encargada de continuar con su suministro, con cargo a recursos del Fosyga, hasta tanto otra entidad prestadora de servicios de salud asuma de manera efectiva la prestación de los servicios requeridos. Una vez suministrado el servicio médico excluido del Plan, la entidad respectiva tendrá derecho a repetir contra este fondo. De otro lado, considera la Corte que si los servicios requeridos (i) se encuentran dentro del Plan (POS o POSS), (ii) venían siendo prestados por la entidad accionada (EPS, ARS o por la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor) y (iii) fueron ordenados por su médico tratante, entonces, será la entidad accionada (EPS, ARS o la empresa solidaria de salud a la que se encuentre afiliado el menor), la encargada de continuar con su suministro, con cargo a sus propios recursos.” Lo anterior, como quiera que es pacífica la jurisprudencia constitucional acerca del principio de continuidad del derecho a la atención médica integral y servicios de salud, de quienes han servido a la Nación en las fuerzas armadas, en aras de salvaguardar la vida, salud y su integridad, aunque ya no se encuentren incorporados a las filas4. la sola intención expresada por la entidad (fl 70), no es óbice para que las causas que dieron comienzo a la presente acción desaparezcan, ya que la vida de un ser humano no puede limitarse al valor de un procedimiento o proceso de gestión, ni mucho menos, puede someterse a un ciudadano a trámites engorrosos e ineficaces. Por tanto, no puede hablarse o denominarse Estado Social de Derecho, cuando no puede protegerse y salvaguardarse los mayores baluartes de

un ciudadano como lo son el derecho a la vida o la salud, constituyéndose entonces la exigencia de cumplimiento de formalidades vanas e innecesarias, contrarias a la voluntad del legislador, quien en su carta política erigió en primer lugar, la esencia del Estado Colombiano y el amplio catálogo de derechos fundamentales (Parte Dogmática), y en un segundo bloque la estructura del Estado, jerarquías, procedimientos y las competencias de los diversos órganos que integran el poder público. (Parte Orgánica). 4 Sentencia T – 115 de 2013 9 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ Ha manifestado la Corte Constitucional que los ciudadanos deben gozar del derecho a acceder a los servicios que se ‘requieran’, desarrollando su tesis de la forma que a continuación se expone: “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona.” Bajo tales argumentos, y respecto a este punto, le asiste razón a lo manifestado

por el A quo al momento de fallar, ya que se observó con plena claridad que no se ha prestado un servicio integral por parte del Dispensario Médico Militar Cali – Ejercito Nacional; siendo deber de esta Sala evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable en contra de un ciudadano que se encuentra investido por una protección especial dada su condición de vulnerabilidad, se efectúen todas las gestiones administrativas tendientes a la prestación del servicio de salud realización del examen de “Herniorrafia Umbilical, Colonoscopia y Un TDH Ultrasensible”, los cuales han sido autorizados por su médico tratante. En definitiva, subsiste la necesidad de que le sean amparados sus derechos fundamentales, puesto que no se ofreció alternativa o solución que permitiera inferir que los derechos a la vida y a la salud y dignidad, estuvieran por encima de los procedimientos y acorde a los padecimientos y sufrimientos que la libelista ha sobrellevado, como consecuencia de su estado de salud. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________ En definitiva, esta Sala no aceptará la manifestación de intención por parte de la entidad accionada, y confirmará la decisión del a quo y así velar por la integridad como ser humano que requiere continuar con su tratamiento en las distintas especialistas ordenadas por su médico tratante.

Es claro entonces para esta Superioridad, que la decisión del 25 de septiembre de

2017, se CONFIRMARA íntegramente, por cuanto la vida y la salud de la accionante se encuentran seriamente comprometidas. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el 25 de septiembre de 2017, emitido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SÚRTANSE las notificaciones de rigor, conforme a lo descrito en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÚMPLASE

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Decisión: Confirma. ___________________________________________________________________________________________________________________

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 12