CSDJ - F76001110200020170258001ADJUNTA20171213151204-2017

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre seis de dos mil diecisiete Magistrada Ponente MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA Radicación No. 760011102000201702580 01 Aprobado en Sala No. 102 de la misma fecha

Accionante: MARÍA CONSTANZA MERCADO LÓPEZ

Accionada: CONSORCIO COLOMBIA MAYOR, MINSTERIO DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso que esta Sala resolviera la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia proferida en noviembre 1º de 2017 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional Valle del Cauca1, por medio de la cual TUTELÓ los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y debido proceso administrativo de la señora MARÍA CONSTANZA MERCADO 1 Conformada por los Magistrados LUIS HERNÁNDO CASTILLO RESTREPO (Ponente) y

ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMÓN.

LÓPEZ, de no ser porque se debe declarar de manera oficiosa la nulidad de la actuación surtida al interior de la presente acción de tutela.

I.- ANTECEDENTES

1. La acción de tutela se sustentó en los siguientes hechos: MARÍA CONSTANZA MERCADO LÓPEZ, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, trabajo y seguridad social con base en los siguientes hechos:

Indicó que con ocasión a la calificación otorgada por la Junta de Calificación de Invalidez Regional del Valle del Cauca, la cual certificó para junio 7 de 2001, que la pérdida de su capacidad laboral es de 68.75%, realizó los trámites pertinentes tendientes a vincularse al entonces Consorcio Prosperar, hoy Consorcio Colombia Mayor, con el fin de ser beneficiaria del régimen pensional subsidiado y así poder optar por una pensión mínima. Adujo que al momento de vincularse formalmente, el 1º de julio de 2001, a dicho consorcio, el mismo jamás le informó que sólo “tenía derecho al subsidio por 800 semanas máximas”. Refirió que la descrita vinculación se sostuvo hasta el 1º de mayo de 2017, en atención a que el 22 de marzo de 2017, fue notificada del retiro de dicho consorcio o beneficio. De ese modo, luego de recriminar dicho proceder y de hacer alusión a su estado de incapacidad, al igual que la carencia de recursos económicos para solventar el sostenimiento y necesidades básicas, deprecó la protección de sus derechos fundamentales mencionados y como consecuencia se ordenará a las entidades accionadas “se me afilie nuevamente como beneficiaria de la pensión subsidiada con el Consorcio Colombia Mayor y se me giren los aportes desde la fecha de desvinculación hasta que se me vuelva activar en la entidad”.

2. Actuación de la primera instancia. 2.1. Auto admisorio de la tutela y traslado a las autoridades accionadas.

Mediante auto de octubre 19 de 2017 el a quo asumió el conocimiento de la

tutela, y en consecuencia, ordenó notificar a los accionados, esto es MINISTERIO DE SALUD Y PROTECICÓN SOCIAL, CONSORCIO COLOMBIA MAYOR , FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL Y COLPENSIONES, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas ejercieran su derecho de contradicción y defensa. Para esos efectos se expidieron los oficios respectivos (fls 13 a 24). 2.2. Intervención de las autoridades accionadas. Consorcio Colombia Mayor, mediante apoderado judicial indicó que mediante la Ley 100 de 1993 en su artículo 25 se creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Trabajo, destinado a cumplir la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para pensiones de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicos no tienen acceso a los sistemas de seguridad social y que carezcan de recursos para efectuar la totalidad del aporte pensional, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema. El programa del Subsidio al Aporte en Pensión funciona operativamente así: una vez la persona se inscribe al Programa y se valida por el Consorcio el cumplimiento de los requisitos que se exigen en el Decreto 3771 de 2007 compilado en el Decreto 1833 de 2016, Colpensiones, entidad donde deben estar afiliados los beneficiarios según la ley 100 de 1993, le genera un talonario con recibos para que esa persona efectué su aporte obligatorio al

programa. Realizado el aporte por el beneficiario ante Colpensiones, esa entidad debe enviar al Consorcio una cuenta de cobro, que corresponde a los subsidios que deben desembolsarse a nombre del beneficiario de conformidad con el Decreto 1833 de 2016, así las cosas una vez recibida dicha cuenta, el Consorcio previa validación de la información que aparece en el aplicativo web operado exclusivamente por Colpensiones, procesa la nómina respectiva y efectuar el giro del subsidio a la Administradora de Fondo de Pensiones. Ese aplicativo web contiene toda la información base del beneficiario, su afiliación y novedades, por tanto, si en esa herramienta aparece una limitación para afectos de hacer efectivo el giro, el mismo sistema impide la generación de recibos y el giro de recursos por parte del Consorcio correspondiente a los subsidios. El consorcio de conformidad con el numeral 2.3. del artículo 2.2.14.1.3 del Decreto 1833 de 2016, tiene la obligación de entregar los talonarios, pero no de generar el medio de pago ni de recibirlos, trámite que le corresponde a Colpensiones. En el caso en concreto, indicó que con la base de datos de beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional se verificó que la accionante se afilió en el Programa de Subsidio al aporte en pensión desde julio 1º de 2001, en el grupo poblacional “DISCAPACITADO” y su estado actual “ACTIVO”. Ahora bien, la accionante se encontraría incursa en la causal de pérdida del subsidio “cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio”, aquella contenida en el artículo 28 de la Ley 100

de 1993, el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, compilado en el Decreto 1833 de 2016. Indicó que durante el tiempo que la accionante ha permanecido en el programa, ha alcanzado un total de 797.14 semanas subsidiadas a través de la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, de las que el Consorcio no adeuda subsidios de la actora, ya que ha realizado el giro a Colpensiones hasta la fecha. De otra parte, habiendo adquirido la calidad de beneficiario del Programa, la persona permanecerá en forma Temporal, ya sea por cumplir la edad máxima permitida, que para el efecto se estableció en 65 años o llegar al límite de semanas subsidiadas. La temporalidad es un mecanismo de protección del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión que la Ley 100 de 1993, instituyó como criterio regulador para el funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional, teniendo en cuenta que los recursos que nutren dicho Fondo no son infinitos y en el evento de extender más allá el tiempo establecido para percibir el subsidio, se pondría en riesgo la continuidad del Programas y la existencia del Fondo, tal como se encuentra establecido en el artículo 28 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la señora María Constanza Mercado, se vinculó en el programa en el grupo poblacional “DISCAPACITADO” en el que el límite máximo de semanas subsidiadas es de 800. Señaló el procedimiento realizado para retirar a la accionante como beneficiaria, al cumplir el periodo de temporalidad del subsidio, el 8 de marzo

de 2017 se remitió carta dirigida a la señora María Constanza, informándosele los motivos de retiro del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y se invitó a comparecer para surtir la notificación personal. De conformidad con lo anterior, la accionante se acercó a la sede de la Regional Suroccidente del Consorcio Colombia Mayor el 22 de marzo de 2017 y el Administrador Fiduciario procedió a notificarla personalmente y contra la cual no interpuso los recursos de ley. Deprecó que fuese vinculado a esta tutela el Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta que el Fondo de Solidaridad Pensional, es una cuenta especial de la Nación, adscrita a dicho ente ministerial. Colpensiones, por medio del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de la Defensa Judicial deprecó la falta de legitimación por pasiva, por no resultar de su competencia administrativa y funcional, correspondiendo únicamente dar respuesta al CONSORCIO COLOMBIA MAYOR sobre la petición de afiliación a pensión Subsidiada de Colombia Mayor.

3. Pruebas relevantes en esta acción de tutela. - Copia del Certificado expedido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional Valle del Cauca en favor de la actora. - Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, nacida el 1º de agosto de 1973. - Copia del reporte de la base de datos del Consorcio con el número de semanas subsidiadas en favor de la señora María Constanza Mercado. - Copia de la notificación efectuada a la actora, sobre su retiro del precitado programa.

4. Decisión de primera instancia.

En fallo de noviembre 1º de 2017 el a quo TUTELÓ los derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna y debido proceso administrativo de la señora MARÍA CONSTANZA MERCADO LÓPEZ, ordenando al Consorcio Colombia Mayor que en el término de 5 días proceda a efectuar los trámites administrativos necesarios para incluirla en el Programa Colombia Mayor del cual era beneficiaria, así como se le garantice su permanencia en el mismo. La Sala de primera instancia trajo a colación la sentencia T-043 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en la cual aborda aspectos trascendentales con relación al derecho al debido proceso administrativo en los trámites de reporte de novedades de retiro del Programa Colombia Mayor, para concluir que el Consorcio Colombia Mayor 2013 en su calidad de administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional en las actuaciones tendientes a retirar beneficiarios, debe previamente hacer un estudio socioeconómico profundo que le permita verificar la condición real de la persona objeto de desvinculación, toda vez que “el agotamiento formal de etapas procesales no supone un trato garantista de los derechos fundamentales de los beneficiarios; por el contrario desconoce los principios de solidaridad y dignidad humana, lo que atenta contra los derechos fundamentales al mínimo vital y al debido proceso administrativo de las personas de la tercera edad, como son los sujetos de especial protección del Estado” (Sentencia T010 de 2017). De los documentos obrantes en el plenario, indicó el Seccional de instancia que la accionante fue notificada del retiro del programa de subsidio al aporte en pensión, sin que el Consorcio Colombia Mayor 2013 efectuara

previamente el respectivo estudio o valoración de las condiciones reales en las que se encontraba la accionante, la cual presenta una pérdida de capacidad laboral del 68.75%.

5. Impugnación del fallo de tutela.

Mediante escrito de noviembre 7 de 2017 el apoderado judicial del Consorcio Colombia Mayor 2013 impugnó la decisión de primera instancia, al señalar que la accionante se encuentra afiliada en el PROGRAMA DE SUBSIDIO AL APORTE EN PENSIÓN y no EN EL PROGRAMA COLOMBIA MAYOR como lo manifestó el fallo de tutela. Señaló nuevamente que mediante la Ley 100 de 1993 en su artículo 25 se creó el Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de la Protección Social hoy de Trabajo. Los recursos de esta cuenta especial por mandato legal son administrados en fiducia, entre otras por Sociedades Fiduciarias de naturaleza Pública: FIDUPREVISORA, FIDUCOLDEX, estableciéndose así el Consorcio Colombia Mayor 2013, cuya actividad se limita a observar las instrucciones y ordenamientos formulados por el Ministerio de Trabajo, en virtud del contrato de Encargo Fiduciario Nro. 2016 de 2013, donde se estableció que éste consorcio cuenta con la calidad de administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, a cargo del manejo de las dos subcuentas denominadas: - Subcuenta de Solidaridad. - Subcuenta de Subsistencia. Indicó que la entidad que representa no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, ya que el subsidio entregado tenía un término de

caducidad. II.-CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DECISIÓN A ADOPTAR 1.- Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1, 256 numeral 7 de la Constitución Colombiana, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela. Del mismo modo, la Corte Constitucional en el Auto de Sala Plena No. 278 del 9 de julio de 2015, al examinar lo regulado en los artículos 14 a 19 sostuvo que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria continúa ejerciendo sus funciones, hasta tanto no se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Postura que reiteró mediante Auto No. 372 del mismo año. 2.- Situación Procesal Relevante. Habiéndose advertido entonces, desde la contestación de la presente acción de tutela por el apoderado del Consorcio “Colombia Mayor 2013”, y siendo el papel de éste, como administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, que creó la Ley 100 de 1003, como una cuenta especial de la Nación, adscrita al Ministerio de Trabajo, destinado a ampliar la cobertura mediante un subsidio a las cotizaciones para personas de los grupos de población que por sus características y condiciones socioeconómicas no tienen acceso a los sistemas de seguridad social, así como el otorgamiento de subsidios económicos para la protección de las personas en estado de

indigencia y pobreza extrema, ente ministerial al cual no se vinculó a la tutela de primera instancia, así como a las sociedades fiduciarias que administran dichos recursos en fiducia, esto es FIDUPREVISORA S.A, FIDUCOLDEX y

FIDUCENTRAL.

Corresponde entonces, valorar a la Sala si esa omisión afecta el derecho al debido proceso y las garantías de contradicción y defensa de esa autoridad, y dado el caso, a adoptar las medidas que correspondan en aras de subsanar la situación. 3.- De la Nulidad. En materia de tutela, existe precedente constitucional2 sobre la necesidad de la vinculación de todas aquellas autoridades que pueden verse afectadas por la decisión que se adopte, debiendo en todo caso el Juez Constitucional, valorar si la omisión de ese trámite pueda o no ser saneada, atendiéndose la clase de interviniente y el estadio de la acción Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-247 de 1997, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, precisó: “Así pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de ese procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirva de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de una de las partes o de los

terceros interesados. Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay que notificar”. Aplicando las reglas que vienen de citarse, debe advertir esta Superioridad que el MINISTERIO DE TRABAJO y las SOCIEDADES FIDUCIARIAS 2 Corte Constitucional Sentencia T661 de 2014; Autos 234 de 2006, reiterado en el Auto 115A de 2008 y Autos 165 y 196 de 2011. (Fiduprevisora, Fiducoldex y Fiducentral) que conforman el Consorcio Colombia Mayor 2013, cuya actividad se limita a observar las instrucciones y ordenamientos formulados por el Ministerio del Trabajo, en virtud del encargo fiduciario Nro. 216 de 2013, donde se estableció que este Consorcio cuenta con la calidad de administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional a cargo del manejo de las dos subcuentas denominadas i) de Solidaridad, que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y ii) La de Subsistencia, con la cual se financia el Programa Colombia Mayor, es por ello que no tiene la condición de un simple tercero, en la medida que el papel que debe desempeñar en el cumplimiento de la orden compleja del fallo, evidencia que se trata de una de las principales obligadas, de modo que, sin su concurso, no podría conjurarse la situación vulneratoria de los derechos fundamentales invocados. La omisión en vincular y/o notificar la existencia del presente trámite

constitucional a las mencionadas autoridades, además de ser evidente – porque no obra oficio, correo electrónico, constancia de llamada telefónica, envió de fax o cualquier otro tipo de comunicación-, surge vulneradora de las garantías mínimas que deben asistirle a todo sujeto, en cualquier relación jurídico-procesal, sin que sea posible conjurarla por medio distinto a la declaratoria de nulidad, porque a nadie se le puede deducir la vulneración de un derecho, y menos aún imponerle carga alguna como consecuencia de ello, si no ha tenido la más mínima oportunidad de señalar cuál es su campo de competencia de cara a la situación alegada. Así pues, como en este caso se dejó de vincular a entidades directamente relacionadas con el problema jurídico planteado desde la demanda, a quién debió tenerse como parte accionada oficiosamente desde la misma admisión de la tutela, en aras de contribuir a esclarecer los hechos y otorgarle la posibilidad real de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Resalta esta Superioridad, que es palmaria la existencia de interés legítimo del Ministerio de Trabajo y las sociedades que conforman el Consorcio que administra las subcuentas del Fondo de Solidaridad en el presente amparo constitucional, el cual fue absolutamente desconocido por la Sala de primera instancia. Ahora bien, es importante la notificación a quiénes deben concurrir a la actuación procesal en aras de garantizar el debido proceso, en especial (i) el derecho de defensa y contradicción y (ii) la observancia de las ritualidades propias del proceso, resulta procedente que dicha omisión conlleve consecuencias que afectan la validez de lo surtido. En este sentido, la Corte

Constitucional sostuvo3: “Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder (…)” En idéntico criterio, esta Sala, en Sentencia 13 de febrero de 2013, aprobada en acta No. 10 de la misma fecha, dentro del proceso radicado No. 760011102000201202565 01 indicó los presupuestos que deben cumplirse para que proceda la declaratoria de nulidad en segunda instancia, por la omisión en la vinculación total de las autoridades o personas, que puedan 3Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Auto de abril 17 de 1996 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. verse afectadas por las decisiones que se adopten en sede de tutela, debiendo en todo caso, de oficio garantizarle la conformación integral de la parte pasiva. “La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, respetuosa como en efecto lo es de la doctrina constitucional, la acoge plenamente (…) cuando se advierta en segunda instancia la carencia de integración del contradictorio con el demandado o con un tercero con interés legítimo en el proceso de tutela, dependiendo de la circunstancia del caso, procederá de la siguiente forma: (i) declarará la nulidad de lo actuado, devolviendo el expediente para que se subsane la irregularidad y se reinicie la actuación (…)”. En este orden de ideas, ante la omisión de la primera instancia en vincular a

una de las entidades que pueden ser afectadas con la orden de tutela, se desconoció una de las características del derecho de defensa y contradicción, como es su condición de permanencia4, entendida como la garantía real que debe darse a las partes durante todas las etapas de un proceso; en este caso, no existiendo otra solución procesal viable, esta Sala declarará la nulidad de lo actuado en el presente trámite de tutela, a partir de la notificación del auto admisorio, para que se subsane el yerro advertido mediante la notificación y el traslado pertinente, a efecto que el Ministerio de Trabajo y las Sociedades Fiduciarias mencionadas, ejerciera su derecho de contradicción y defensa. 4Corte Constitucional Auto 113 de 2012. Nulidad por indebida conformación del contradictorio. “La integración del contradictorio supone establecer los extremos de la relación procesal para asegurar que la acción se entabla frente a quienes puede deducirse la pretensión formulada y por quienes pueden válidamente reclamar la pretensión en sentencia de mérito, es decir, cuando la participación de quienes intervienen en el proceso se legitima en virtud de la causa jurídica que las vincula. Estar legitimado en la causa es tanto como tener derecho, por una de las partes, a que se resuelvan las pretensiones formuladas en la demanda y a que, por la otra parte, se le admita como legítimo contradictor de tales pretensiones.” Finalmente, precisamos que la presente declaratoria de nulidad, no afecta las pruebas aquí recaudadas, que entonces conservarán su validez. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República

de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: Por los argumentos expuestos, DECRETAR DE OFICIO LA NULIDAD de todo lo actuado, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de tutela, a efecto se vincule en debida forma a todas las autoridades que tienen relación directa con la vulneración de derechos alegada.

SEGUNDO: Súrtase las notificaciones de rigor conforme al Decreto 2591 de

1991.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL MARÍA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA

Magistrado Magistrada Continúan Firmas……..

CAMILO MONTOYA REYES JULIO CÉSAR VILLAMIL HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21