CSDJ - F76001110200020170289301ADJUNTA20190411173316-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de abril dos mil diecinueve (2019) Radicación No. 760011102000201702893 01 Magistrada Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Aprobado según Acta Nº 21 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede esta Superioridad a pronunciase respecto del recurso de apelación interpuesto por el doctor ELOX GABRIEL PRADA, en calidad de Procurador 71 en lo Judicial Penal II, contra la decisión proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de del Valle del Cauca1, el 20 de marzo de 2018, en la que se resolvió ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias a favor de la abogada CONSUELO GÓMEZ HENAO, de conformidad con el artículo 68 y 103 de la Ley 1123 de 2007 (F. 6-7 c.o.). SITUACIÓN FÁCTICA El 20 de noviembre de 2017, el Juzgado 3 de Familia de Oralidad de Cali ordenó la compulsa de copias en contra de la abogada CONSUELO GÓMEZ HENAO, por su presunta no comparecencia a la designación como curadora ad litem dentro del proceso de radicado 2016-00338-00 (F. 1-3 c.o.). 1 Decisión tomada por el Magistrado Mauricio Gómez Flórez. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO ACTUACIONES PROCESALES 1.- El 28 de noviembre de 2017 el proceso fue repartido al Magistrado ÁLVARO ACEVEDO LEGUIZAMON (F. 5 c.o.).

DE LA DECISIÓN APELADA El 20 de marzo de 2018, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias a favor de la abogada CONSUELO GÓMEZ HENAO de conformidad con el artículo 68 y 103 de la Ley 1123 de 2007 (F. 6-7 c.o.). Consideró la primera instancia que nunca debió iniciarse la actuación teniendo en cuenta que dentro del plenario no se demostró que se hubiera notificado personalmente a la referida profesional del derecho de la designación como curadora ad litem al interior del proceso disciplinario. Dijo que a la disciplinada no le era exigible presentarse y posesionarse de conformidad con la designación, en tanto no demostró que tuviera conocimiento de ésta, por ello no nació ningún deber que pudiera tener consecuencias disciplinarias. DE LA APELACIÓN El 28 de junio de 2018, el Ministerio Público, en cabeza de del Procurador 71 Judicial II penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión emitida, en la que solicitó que se revocara la providencia y se diera trámite al correspondiente proceso disciplinario (F. 11-18 c.o.).

Adujo que la decisión de inhibirse debió ser tomada por una Sala, sometiendo a discusión un anteproyecto, pero que no era viable que lo emitiera el Magistrado de primera instancia de manera autónoma. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Dijo que, al interior del proceso, se echaba de menos una averiguación con el fin de establecer si en efecto la compulsa de copias podía tener una relevancia disciplinaria, por cuanto no se verificó la notificación de la designación a la disciplinada, situación que le competía a la primera instancia y no al Juzgado que compulsó las copias.

ACTUACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1.- El 2 de noviembre de 2018, la primera instancia remitió el expediente a esta Superioridad, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto (F. 1 c. segunda instancia). 2.- El 15 de noviembre de 2018 el proceso fue repartido a esta Sala de decisión (F. 3 c. segunda instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. La Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta, según los términos del numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 59 numeral 1 y 81 de la Ley 1123 de 2007. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se

adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma

(artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el

parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación hasta ahora adelantada, procede la Sala a emitir su República de Colombia Rama Judicial

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pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el informativo y a la luz de las disposiciones legales que atañen el tema a debatir. 2.- De la legitimidad para apelar Al tenor de lo reglado en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007, el recurso de apelación procede contra las decisiones de terminación de los procedimientos, bajo esa óptica, esta Superioridad ha considerado necesario que la decisión inhibitoria, que guarda una relación de similitud con el archivo, pueda ser revisada por la segunda instancia en virtud del principio de doble instancia, porque de lo contrario se trataría de una potestad de poner fin al proceso disciplinario sin control, generando un desbalance en la estructura del procedimiento contrario a sus principios. Así las cosas, de conformidad con lo reglado los artículos 65 y 66 de la Ley 1123 de 2007, el Ministerio Público, al ser interviniente dentro del proceso disciplinario, tiene la facultad de interponer los recursos de ley, a saber: “Artículo 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para:

2. Interponer los recursos de ley. (…)” 3.- De la Calidad del Disciplinable En el procedimiento de primera instancia no se acreditó la calidad de la disciplinada teniendo en cuenta que se emitió una decisión inhibitoria. 4.- Del caso concreto El 20 de marzo de 2018, la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, resolvió ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de las

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO diligencias a favor de la abogada CONSUELO GÓMEZ HENAO de conformidad con el artículo 68 y 103 de la Ley 1123 de 2007 (F. 6-7 c.o.).

Consideró que con la queja no se había acompañado la notificación personal de la disciplinada sobre su designación como curadora, por lo que la compulsa no era idónea para ser tramitada a través de un proceso disciplinario. 5.- De la apelación Procede esta Superioridad a resolver los puntos del recurso de apelación formulado por el doctor ELOX GABRIEL PRADA, en su calidad de Procurador 71 en lo Judicial Penal II, contra la decisión de primera instancia, donde se dio por terminada la investigación a favor de CONSUELO GÓMEZ HENAO, en lo que resulte inescindiblemente vinculado al tema, conforme al artículo 81 de la Ley 1123 de 2007 que a su tenor dice: “Artículo 81. Recurso de apelación. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. Podrá interponerse de manera principal o subsidiaria al recurso de reposición respecto de las providencias que lo admitan. Se concederá en el efecto suspensivo y salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días

siguientes a la última notificación. Vencido este término, los no apelantes podrán pronunciarse en relación con el recurso dentro de los dos (2) días siguientes. Sobre su concesión se decidirá de plano. El recurso será rechazado cuando no sea sustentado o se interponga de manera extemporánea, decisión contra la cual no procede recurso alguno”. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO El Ministerio Público apeló la decisión afirmando que la decisión inhibitoria debía ser emitida por una Sala, y no por el Magistrado sustanciador de manera unilateral sin haber registrado anteproyecto alguno.

Este pedido encuentra asidero en la tercera causal que el procedimiento disciplinario para abogados creó para las nulidades, correspondiente a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. El debido proceso, contenido en el artículo 29 constitucional, tiene un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien recientemente al respecto ha señalado en la sentencia T-295 de 2018: “16. El artículo 29 Superior dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, esta garantía constituye un control al poder del Estado en las actuaciones que se desarrollen contra los particulares. Así, por ejemplo, la Sentencia T-391 de 1997, señaló que esta garantía involucra la observancia de las formas propias

de cada juicio, cuyo alcance en materia administrativa se refiere a seguir lo dispuesto en la ley y en las normas especiales para agotar el respectivo trámite.

17. El debido proceso se ve afectado cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial del mismo sentencia, lo cual desconoce el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso. De acuerdo con la Sentencia SU-159 de 2002, este último evento se presenta cuando la ausencia de una etapa procesal o de alguna formalidad desconoce las garantías previstas en la ley para los sujetos procesales, de forma tal que, por ejemplo, se impide que: ‘(i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica, que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado –en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas’, entre otras.” (Subrayas fuera del texto).

Así las cosas, debe verificarse si en efecto la primera instancia incurrió en una

irregularidad, y si esta tendría la entidad suficiente, en punto de trascendencia, de afectar el debido proceso, por cuanto implicó la sustracción del procedimiento indicado por la legislación. Corresponde entonces a esta Superioridad definir el problema jurídico de si la decisión inhibitoria debía ser adoptada por medio de una Sala, o si era dable que se tomara por parte del Magistrado sustanciador de manera unilateral. Al respecto, se tiene que en efecto sobre la materia existe jurisprudencia de esta Sala de decisión sobre la naturaleza y requisitos de la decisión inhibitoria en el marco del procedimiento de la Ley 734 de 2002, la cual por estar diseñada para la valoración de la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos no resulta aplicable al presente procedimiento. Para esta Corporación es claro que los procedimientos de la Ley 734 de 2002 y 1123 de 2007 son diferentes, iniciando por la marcada tendencia oral del segundo, por lo que si bien es cierto que, en ocasiones, compartes estructuras y garantías que permiten tratar con similitud las situaciones procesales que se presentan en cada uno de los casos, no es posible tomar, mutatis mutandi, todas las consecuencias procesales de una de estas legislaciones y pasarlas a la otra. Así por ejemplo, no siempre las decisiones interlocutorias, o que ponen fin al procedimiento en la Ley 1123 de 2007 deben ser adoptadas por Sala, ya que, por ejemplo, la estructura de la audiencia de pruebas y calificación permite terminar anticipadamente el procedimiento mediante una providencia que no requiere Sala, por cuanto es adoptada en el mismo trámite de la audiencia y se notifica por estrados. República de Colombia

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO Lo mismo ocurre con los autos interlocutorios que deciden sobre pruebas, y en general, con cualquier decisión susceptible de recursos que se tome en el marco de una audiencia, la cual, como es entendible, dependerá del Magistrado que se encuentre al frente del trámite en ese momento.

Pensar de otro modo sería ir en contra de las formas propias del procedimiento de la Ley 1123 de 2007, al imponerle a un trámite oral y expedito la necesidad de acudir a una instancia de deliberación como una sala, obligando a suspender las diligencias para tomar decisiones que -es clarodeben ser tomadas de manera inmediata. En consecuencia, la decisión inhibitoria, que se fundamenta, en contradicción a lo dicho por la primera instancia, no en el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, sino en el artículo 69 de esta misma legislación, puede ser tomada por parte del Magistrado que tiene bajo su conocimiento el proceso, sin que sea necesario acudir a una Sala. Esto además encuentra asidero en que la nulidad, como consecuencia procesal de la irregularidad de un acto, está sometida a una serie de principios que deben ser argumentados con suficiencia por quien la solicita. En este orden de ideas, no basta con alegar que existió una nulidad ni con explicar el motivo de la irregularidad para que esta sea decretada, sino que es necesario además acudir a conceptos como la trascendencia, convalidación, taxatividad, formas propias del juicio, entre otros, para

que se pueda afirmar que debe tomarse una solución tan extrema como lo es la aquí comentada. Debe recordarse que la nulidad es la consecuencia más extrema que propone el ordenamiento jurídico para un acto procesal que se presenta como irregular, por lo cual es necesario que no exista ningún otro medio para solventar la situación que no sea declararla y regresar el proceso al punto anterior a su producción. En resumen la Sala no decretará la nulidad de la decisión inhibitoria tomada, teniendo en cuenta que en esta no se advirtió irregularidad alguna, situación que debe sumarse al hecho de que el apelante no cumplió con su carga de argumentación para este tipo de solicitudes. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO En donde sí le asiste razón al Ministerio público es en la consideración tendiente a demostrar que la decisión inhibitoria no era correcta para el caso sub examine, por cuanto la primera instancia contaba con mecanismos procesales (la investigación) para determinar precisamente eso sobre lo que alega desconocimiento (si en efecto la designación como curadora ad litem de la disciplinada fue notificada).

En primer lugar, esta Corporación debe resaltar que la compulsa de copias es simplemente una manifestación en grado de posibilidad sobre la eventual tipicidad disciplinaria de un comportamiento, por lo que no es una afirmación sobre la responsabilidad del disciplinado sino la puesta en conocimiento de la autoridad competente de unos hechos con el fin de que estos sean investigados. Por esta razón, la compulsa no debe estar acompañada de adecuación típica, ni de

un extenso sustento probatorio, solo debe contener la información necesaria para que se pueda realizar la investigación. Desde luego, en lo posible los funcionarios cuando compulsan copias deben allegar con este acto toda la información y pruebas con las que cuenten y que faciliten el desarrollo de la etapa de investigación; sin embargo, no hacerlo no puede ser una razón de peso para inhibirse de darle trámite al correspondiente proceso. Esto sería, de manera inadmisible, trasladarle la carga de la realización de la investigación a quien compulsa las copias, como si precisamente, en los términos de los artículos 104 y 105 de la Ley 1123 de 2007, no se indicara que la finalidad de la primera etapa del proceso disciplinario es determinar la ocurrencia de la falta y la participación del disciplinado en ella. Es por esto que esta Corporación revocará la decisión inhibitoria emitida, por cuanto si la duda que asaltaba a la primera instancia era precisamente si a la disciplinada se le había notificado o no su designación como curadora, tenía un vasto número de actos investigativos que podían subsanarla, acto que, como se ha dicho, estaba dentro de su competencia como Consejo Seccional. República de Colombia Rama Judicial

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REFERENCIA: ABOGADO APELACIÓN INTERLOCUTORIO A todo lo anterior debe anudarse el hecho de que en el actual régimen sobre curadores, la designación no debe ser notificada, sino simplemente comunicada a través de un telegrama, de conformidad con el artículo 49 del Código General del

Proceso, el cual regula la comunicación de la designación de los auxiliares de la justicia, dentro de los cuales, según el artículo 48 de la misma legislación, se encuentra el curador ad litem. En conclusión bien sea porque la primera instancia tenía a su alcance mecanismos investigativos para determinar justo lo que echa de menos en la compulsa de copias, siendo precisamente su obligación hacerlo, o sea porque en el caso concreto a la disciplinada no se le debía notificar su designación ya que bastaba con el telegrama, la decisión tomada por la primera instancia debe ser revocada y en su lugar debe tramitarse el correspondiente proceso disciplinario. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la nulidad solicitada por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: REVOCAR la decisión proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante la cual resolvió ORDENAR EL ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias a favor de la abogada CONSUELO GÓMEZ HENAO de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 PARA EN SU LUGAR ordenar que se le dé trámite al correspondiente proceso disciplinario.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Colegiatura de instancia, para notificar la decisión correspondiente y dar cumplimiento a lo dispuesto por la Sala.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

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PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia Rama Judicial

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