CSDJ - F76001110200020200059801ADJUNTA20201106105114-2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cinco (05) de noviembre de dos mil veinte (2020) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación Nº 760011102000202000598 01 Aprobado según Acta Nº. 99 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede esta Corporación a decidir lo que en derecho corresponda respecto de la impugnación formulada por Rafael Cardona Enciso en calidad de agente oficioso de Diego Fernando Gutiérrez Orrego, contra la decisión de 2 de octubre de 2020 proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, mediante la cual DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, trámite al que fue vinculada la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. HECHOS Rafael Cardona Enciso, en calidad de agente oficioso de Diego Fernando Gutiérrez Orrego, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a un debido proceso y acceso efectivo 1 Sala conformada por los Magistrados Luis Hernando Castillo Restrepo (Ponente) y Luis Rolando Molano Franco. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA a la administración de justicia, que consideró vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (presidida por el Magistrado Álvaro Augusto Navia Manquillo e integrada por los Magistrados José Jaime Valencia Castro y Martha Liliana Bertín Gallego), con ocasión de las decisiones judiciales proferidas los días 22 de julio y 10 de agosto de 2020 (provistas de defectos fáctico y procedimental absoluto, motivación deficiente y desconocimiento del precedente judicial), a través de las cuales se abstuvo de resolver su solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, en el marco de la causa penal que se le sigue en su condición de Juez Sexto Civil Municipal de Buenaventura, como presunto autor del delito de “prevaricato por acción”2.

Para sustentar su reclamo, sostuvo que su agenciado Diego Fernando Gutiérrez Orrego, en la hora actual, se encuentra privado de la libertad en el Pabellón de Funcionaros de la Cárcel de Tuluá, Valle del Cauca, porque dentro del radicado No. 110016000088201800057 00 (AC-344-2018) fue declarado responsable como autor de la conducta ilícita memorada, en su calidad de Juez 6° Civil Municipal de Buenaventura, Valle del Cauca, mediante sentencia de 2 de marzo de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal accionado, imponiéndosele una pena de 60 meses de prisión (en aquella oportunidad también le impuso multa de 95.82 smlmv, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 88

meses, pérdida del empleo según el artículo 45 del C.P. como penas accesorias y, por expresa prohibición legal, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria -artículos 63 y 38, ib.-). Relató que la detención de Gutiérrez Orrego se produjo desde la audiencia de lectura del sentido del fallo celebrada el 17 de febrero hogaño, carpeta que en la actualidad se encuentra en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 58154), a efectos de desatar el recurso de apelación que como defensor formuló contra el fallo que le fuera adverso. 2 Por haber resuelto en primera instancia la acción de hábeas corpus formulada por Edison Perlaza Orobio, sin ampararle el derecho a la libertad personal, pero emitiendo otras órdenes distintas al objeto de ese trámite, razón por la que fue acusado como presunto autor del reseñado delito, causa que se encuentra en curso desde el 18 de septiembre de 2020 ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 58154), para desatar la alzada interpuesta contra la decisión proferida el 2 de marzo de 2020 por la Sala Penal accionada, por medio de la cual lo condenó a 60 meses de prisión. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Sostuvo que el 10 de julio de 2020, como apoderado del condenado Gutiérrez Orrego, le solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga otorgarle a éste el sustituto de la prisión domiciliaria, fundado en su condición de “padre cabeza de familia”, en favor del menor Jacobo Gutiérrez García y de su señora madre, Miriam Orrego Gutiérrez, persona que cuenta con 70 años de edad, pedimento realizado con soporte en la sentencia de unificación SP-4945 (rad. No. 53863) de 19 de noviembre de 2019 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precedente que, en su sentir, le permite al juez de conocimiento decidir sobre la prisión domiciliaria para padres o madres cabeza de familia, siempre que sea deprecada asumiendo las cargas probatorias y argumentativas previstas en la Ley 750 de 2002, lo que en efecto cumplió.

Aseveró que en cumplimiento de lo anterior, el allá condenado, hoy accionante, demostró al Tribunal accionado que: i) asumió la custodia y cuidado personal de su menor JGG3 desde la cesación los efectos civiles del matrimonio que contrajo con la madre del adolescente4, siendo el único responsable de su manutención; ii) la madre [Flor Viviana García Jurado] de su descendiente, no se encuentra disponible para asumir la custodia en su reemplazo, porque ignora su paradero actual, razón por la cual vino a ser la progenitora del agenciado, señora Miriam Orrego de Gutiérrez, quien con motivo de su captura (materializada el 17 de febrero

de 2020), asumió su cuidado y patrocinio, pues, de un lado, tanto el padre como el tío del condenado, fallecieron, y de otro, el hijo mayor del accionante se radicó en otro país (el mismo día en que se produjo su aprehensión); y iii) pese a la buena voluntad de la abuela, su salud física le impide estar al tanto de su nieto JGG, porque: a) le fue detectado un tumor canceroso el 6 de julio del año en curso (después del fallo adverso), b) tiene 70 años de edad5, y c) está afectada psicológicamente con motivo de la muerte violenta de su hijo mayor [Mauricio Gutiérrez García6], el deceso de su esposo [Luis Fernando Gutiérrez Arias7] y ahora el encarcelamiento que afronta el aquí accionante. 3 En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7° de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre del menor. 4 En la actualidad tiene 15 años, pues nació el 17 de diciembre de 2004, anexo 2, segunda parte. 5 Nació el 27 de diciembre de 1949, anexo 7, segunda parte. 6 Anexo 3, primera parte. 7 Falleció el 11 de octubre de 2017, anexo 3, segunda parte. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Refirió que mediante auto de 22 de julio de 2020, el Tribunal accionado se abstuvo de resolver su pedimento de sustituir su prisión intramural por la domiciliaria, con fundamento en la “falta de competencia” por ser extemporánea, pues debió formularla la defensa durante el traslado del artículo 447 del CPP que se dispuso en la audiencia de lectura del sentido del fallo, oportunidad en la cual se ordenó igualmente su encarcelamiento, determinación frente a la cual formuló recurso de reposición -como único medio de impugnación procedente-, en esencia, por haber invocado aspectos posteriores al fallo condenatorio, pero la Sala mayoritaria mantuvo incólume su decisión en proveído del 10 de agosto siguiente, con soporte en que, en primer lugar, el pedimento fue a destiempo, y en segundo orden, por cuanto la calidad de padre cabeza de familia del peticionario, era cuestionable, razonamientos incompatibles entre sí.

En cuanto al defecto fáctico, sostuvo el agente oficioso que hubo una inadecuada apreciación de las evidencias que fundaron la solicitud del subrogado, pues se pretermitió el examen de las pruebas sin singular relevancia, como los acopiados en los anexos Nos. 4 (salida del país del hijo mayor de edad), 7 (constancia de Miriam Orrego en la que declaró estar físicamente incapaz de continuar con la custodia de su nieto JGG) y 10 (diagnóstico médico de la referida abuela). Respecto a la motivación deficiente, por cuanto el auto de 10 de agosto del año que

avanza, la Sala mayoritaria desconoció el principio de “no contradicción”, por cuanto no podía en el proveído de 22 de julio anterior desestimar su requerimiento so capa de la intempestividad, y al desatar el medio horizontal traer a cuento argumentos dirigidos a desvirtuar la calidad de padre cabeza de familia del solicitante, como en cierta manera lo consignó el salvamento de voto. En lo atinente al desconocimiento del precedente judicial, por lo que unificó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP-4945 (rad. No. 53863). Y en lo que concierne al defecto procedimental absoluto, por el “desvío del cause del asunto”, al abstenerse de resolver la petición al considerar que se formuló de manera extemporánea y, por consiguiente, declararse incompetente, pues por ese camino, el República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA Tribunal, no solo renunció a la verdad jurídica objetiva, sino que también se sustrajo del deber funcional de decidir de fondo la pretensión del actor, tras invocar talanqueras procesales que en realidad no acontecieron.

En consecuencia, pidió el agente oficioso -y luego en el curso de esta acción apoderado judicial8que previo amparo de las garantías invocadas, se dejen sin efecto las decisiones de los días 22 de julio y 10 de agosto de 2020 proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Buga; en su lugar, se le ordene dictar un auto de reemplazo con el que resuelva de fondo la petición sustitutiva radicada el 10 de julio anterior.

ACONTECER PROCESAL

1. Radicada la presente acción ante esta Corporación, el 18 de septiembre de 2020 la Presidencia de esta Sala, ordenó remitirla en forma inmediata a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, para que procediera a su correspondiente reparto y trámite.

2. Le correspondió conocer el ruego tuitivo al Magistrado de ese Consejo Seccional, doctor Luis Hernando Castillo Restrepo, quien mediante auto de 21 siguiente9 lo admitió, dispuso notificar al accionado, vincular a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por estar pendiente allí de resolverse una alzada propuesta por la defensa del condenado y peticionar la información que consideró pertinente. - Durante dicho trámite, el Magistrado del Tribunal accionado, doctor Álvaro Augusto Navia Manquillo (ponente en la causa objeto de reproche constitucional), solicitó negar el amparo constitucional, no sin antes cuestionar la legitimación de quien se anunció como agente oficioso, porque no demostró, ni siquiera sumariamente, que el agenciado ostentara “una incapacidad física o mental, que le impida ejercer por sí mismo la tutela judicial, máxime, que se trata de un exjuez de la República” (aspecto que llevó al abogado Rafael Cardona Enciso 8 El 1° de octubre de 2020, el agente mutó esa condición por la de mandatario judicial (fl. 34, anexo digital), tras

allegar el poder en debida forma. 9 Folios 1 y 2 del C.O. digitalizado. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA a remitir el poder especial para actuar en esta tutela, para evitar un fallo adverso por esa supuesta deficiencia).

Agregó que el “accionante tuvo a su alcance los mecanismos judiciales para reclamar la prisión domiciliaria en favor de su representado, como lo fue el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, momento procesal en el cual el actor guardó silencio respecto del reconocimiento de subrogados penales y mecanismos sustitutivos, comportamiento que no lo faculta ahora para acudir a la acción de tutela, que se caracteriza por ser residual y excepcional”. Por último, sostuvo que “el proceso penal seguido en contra del ciudadano Diego Fernando Gutiérrez Orrego del cual no se conserva copia, se encuentra actualmente en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, surtiendo el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, por lo cual estamos en imposibilidad de remitir copia integra digital de las diligencias en formato PDF”. - El Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, doctor José Francisco Acuña Vizcaya, señaló, en primer lugar, que lo fustigado por el actor son las

decisiones judiciales adoptadas el 22 de julio y el 10 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, luego carece de legitimación para resistir la pretensión del actor; y en segundo orden, que el 18 de septiembre de 2020 a efecto de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida el 2 de marzo de 2020 por el accionado, por medio de la cual condenó a GUTIÉRREZ ORREGO como autor del delito de prevaricato por acción”, sin que hasta la fecha la “bancada de la defensa” le haya “presentado solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria”.

3. Por auto de 23 de septiembre del año en curso, el a quo dispuso oficiar a la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que remitiera las “actuaciones y decisiones surtidas por esa Corporación, con ocasión de la solicitud de prisión domiciliaria elevada por la defensa del señor DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, dentro del proceso que cursó bajo radicado No. No. 11001-60-00-0882018-00057-00 (AC344-2018)”.

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA

4. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal accionado remitió, de la causa criticada: a) la

solicitud de otorgamiento de prisión domiciliaria suscrito por el doctor Rafael Cardona Enciso en su calidad de defensor de confianza del acusado Diego Fernando Gutiérrez Orrego y anexo historia clínica; b) el proveído que negó la prisión domiciliaria de 5 de abril de 2020; c) solicitud de sustitución de la ejecución de la pena (art. 461 del CPP), suscrito por el doctor Rafael Cardona Enciso; d) providencia que se abstiene de resolver solicitud de 22 de julio siguiente; e) recurso de reposición contra este último auto del 22 de julio de 2020; f) decisión que resuelve reposición de 10 de agosto de 2020, y g) salvamento de voto suscrito por la Magistrada Martha Liliana Bertín Gallego. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 2 de octubre de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca DECLARÓ IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y desvinculó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para llegar a esas conclusiones, sostuvo que el “actor pretende atacar en sede de tutela, las decisiones proferidas por la Sala Penal del Tribunal” accionado en el marco de sus competencias legales y constitucionales, sin que el proveído de 22 de julio de 2020 que, de un lado, cuestionó la extemporaneidad para abstenerse de acceder a la sustitución del enarbolado beneficio domiciliario, y de otro, estimó la ausencia de hechos nuevos o

sobrevinientes que justificaran la omisión de la defensa durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, se advirtiera caprichoso por lo siguiente: i) la custodia, cuidado y potestad correccional sobre el menor JGG, no era un hecho desconocido para la defensa para cuando se llevó a cabo la audiencia de lectura del sentido del fallo y la aprehensión, pues la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico se dio el 20 de noviembre de 2018; ii) las patologías de la madre del condenado tampoco eran sobrevinientes al 17 de febrero de 2020, pues: a) el trastorno depresivo y el duelo se República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA remontaban al 23 de julio de 2018 según diagnóstico médico y b) la patología del tumor maligno al borde de la lengua pudo ponerse al corriente del Tribunal durante el traslado del artículo 447 del CPP; iii) la salida del país del hijo mayor [Mauricio Jiménez García] del procesado, fue el mismo día de la condena, pero según el pasaporte dio cuenta que dese el 8 de enero de 2020 ingresó a Esmeraldas, Ecuador, es decir, antes de anunciarse el sentido del fallo (17 de febrero siguiente).

En lo atinente al proveído de 10 de agosto del año que transcurre que desató -sin éxitola

reposición del defensor de confianza, expuso el Seccional de Instancia que no se cumplió con el presupuesto de subsidiariedad, porque, en primer lugar, “en el espacio legalmente habilitado para ello [traslado del artículo 447 del CPP en la audiencia del 17 de febrero de 2020], la defensa no planteó el debate jurídico sobre la prisión domiciliaria en virtud de la condición de padre cabeza de familia, pretendiendo luego y de forma extemporánea, retrotraer las etapas procesales para dar curso a dicha solicitud”, y en segundo orden, por cuanto la sentencia de condena [de 2 de marzo de 2020] se encontraba actualmente en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la espera de resolverse la apelación. Por último, consideró que como la Corte Suprema de Justicia no participó en los hechos fundamento del ruego tuitivo, era viable su desvinculación, escenario en que, sostuvo, también era viable radicar su pedimento de sustitución domiciliaria. LA IMPUGNACIÓN El ahora apoderado judicial del accionante presentó impugnación de manera oportuna10, la cual sustentó a partir de la siguiente argumentación: En primer lugar, porque “mal podía el Seccional haber declarado la improcedencia formal de la tutela, fundándose en la aplicación del principio de subsidiariedad, cuando declaró acertadas las dos decisiones judiciales que fueron cuestionadas en la demanda, porque esta última constatación implica, de una parte, examinar el fondo de la discusión -esto es, 10 Documento No. 42, expediente virtual. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA determinar si las decisiones cuestionadas son o no acertadasy, de la otra, aceptar de manera implícita que sí existe mérito para llevar a cabo el examen sustancial”.

Y en segundo orden, porque la discusión planteada en la tutela no giraba en torno a determinar: “si el doctor DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO tiene derecho o no a la prisión domiciliaria -porque claramente la definición de este asunto es de la competencia privativa de la Sala accionada-, sino exclusivamente en definir: si las decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Buga al interior del expediente penal que cursa en contra del accionante, y mediante las cuales se abstuvo de examinar de fondo su solicitud de subrogado, incurren o no en las cuatro (4) causales específicas de procedibilidad del amparo que fueron propuestas y sustentadas, como defectos, en la demanda”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala. Por virtud del principio de jerarquía funcional y del artículo 86 de la Constitución Política y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 1983 de 2017 y en los Acuerdos PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020 y PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020; es competente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo proferido

el 2 de octubre de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. Si bien, debido a la entrada en vigor del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 de 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigor del referido Acto Legislativo No. 02 República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA de 2015, concluyendo que en relación con las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en

dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional, que en relación con las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Asunto a resolver. Circunscrita esta Superioridad a la impugnación, en el presente caso el gestor, en calidad de “agente oficioso” y luego como “apoderado judicial” de Diego Fernando

Gutiérrez Orrego, cuestiona el sentido de las decisiones de 22 de julio y 10 de agosto de 2020 de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Buga, dentro de la causa penal que se le sigue, pues, en su sentir, en el primer auto, no había lugar a abstenerse de resolver su solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria pretextando falta de competencia por extemporaneidad (fuera del traslado del artículo 447 del CPP); y en el segundo proveído, no podía mantenerse la reposición, si finalmente se iba a hacer el análisis República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA que correspondía en torno a los requisitos del subrogado confrontándolos con la evidencia para concluir que la negaba.

Pues bien, la Sala anuncia que confirmará el fallo impugnado por las siguientes razones: Como se anticipó, el recurrente fustiga las decisiones de 22 de julio y 10 de agosto de 2020, a través de las cuales la Sala Penal del Tribunal accionado se abstuvo de resolver, por falta de competencia, la solicitud de prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, al haberse elevado a destiempo por la defensa, en tanto debió hacerlo en la audiencia de sentido del fallo del 17 de febrero anterior que regula el artículo 447 del CPP; sin embargo, la Sala no puede

pasar por alto que, ello es medular, el juez constitucional no puede anticiparse a una determinación inescindiblemente ligada a la que habrá de resolver la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado No. 58154, al desatar la alzada en efecto formulada por el anterior defensor del procesado contra la decisión proferida el 2 de marzo de este año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga (accionado). Lo anterior, por cuanto se sabe que durante la audiencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, “las partes procesales se hallan limitadas a referirse exclusivamente a los objetivos legalmente trazados para ella, esto es a: (i) las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del hallado penalmente responsable; (ii) la probable determinación de la pena; (iii) la necesidad de la sanción; (iv) su proporcionalidad, (v) su razonabilidad, (vi) el cumplimiento de los fines normativos y; (vii) la concesión o no de sustitutos penales”11. Y sobre la eficacia del recurso de apelación impetrado para controvertir la orden de detención contenida en una sentencia condenatoria con motivo del artículo 450, ídem, la Corte Constitucionalidad en sentencia C-342 de 2017 puntualizó que “una vez proferido el texto de la sentencia, procede el recurso de apelación en contra de la misma como segundo medio de control, en virtud del cual podrá ser impugnada tanto la condena, como la orden de privación de la libertad”, siendo la apelación “el recurso judicial efectivo

11 CSJ. Cas. Penal. Sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 41712, SP2144-2016. República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 760011102000202000598 01

REFERENCIA: IMPUGNACIÓN TUTELA dispuesto por el ordenamiento penal respecto del fallo condenatorio, medio que involucra el control judicial sobre la sentencia y lo decidido en ella, para el caso, la detención sobrevenida con el anuncio del fallo, como elemento constitutivo de aquella”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Eso explica quizás la razón por la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el fallo de unificación que tuvo a bien invocar el gestor del amparo como fundamento de su ruego tuitivo (CSJ SP4945-2019), señalara que “(i) el sentido del fallo conforma una unidad inescindible con el texto definitivo de la sentencia, tal y como lo viene sosteniendo de tiempo atrás esta Sala; (ii) no se trata de una medida de aseguramiento, pues la misma se agota con la decisión sobre la responsabilidad penal; (iii) para decidir sobre el encarcelamiento, el juez de conocimiento, al emitir el sentido del fallo, debe considerar los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados; (iv) se mantiene la libertad como regla general; (v) la decisión del juez debe ser suficientemente motivada; y (vi) la decisión puede ser impugnada cuando se lea el texto definitivo de la sentencia.”

Si ello es así, como en efecto lo es, no hay duda que, con prescindencia de que la Sala prohíje o no la tesis planteada en los proveídos de 22 de julio y 10 de agosto de 2020 para resolver la sustitución domiciliaria con fundamento en ser un padre cabeza de familia, lo cierto es que al tratarse de una “unidad inescindible” entre la decisión de 17 de febrero anterior que ordenó la detención del procesado y la sentencia condenatoria del 2 de marzo del mismo año, al punto que la apelación de esta última determinación se tramita de manera conjunta con la anunciada en el sentido del fallo que también involucró la captura, mal haría el juez constitucional -por prematuroen pronunciarse (por respeto incluso a la coherencia que reclama el impugnante) sobre la justeza de aquellos proveídos (de 22 de julio y 10 de agosto de 2020), porque por ese camino se estaría haciendo uso de otro medio de defensa judicial, sin esperar a que el ad quem colegiado resuelva lo atinente a la captura e, incluso, si resultare viable avalar la conclusión del Tribunal accionado relacionada con la imposibilidad de cambiar la medida intramural por la domiciliaria, en razón a su calidad de padre cabeza de familia, estando aún en curso el proceso que se le sigue. Al fin y al cabo, “el escenario natural para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante es el proceso penal. Al interior del mismo fungen como operadores judiciales República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

M.P. DRA. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS RADICACIÓN N.º 76