CSDJ - F76001710200020120201701ADJUNTA20121206110342-2012

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 760017102000201202017 01

Registro: 27-11-2012

Magistrado Ponente: Dr. HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Bogotá, D.C. Cinco (05) de diciembre de dos mil doce (2012) Aprobado en Sala Según Acta Nº: 102 de la misma fecha Asunto: impugnación ASUNTO A TRATAR Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante, y contra la sentencia de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca1, en la que se declaró improcedente la acción de tutela contra el Director de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca. . 1 M.P. Víctor H. Mamolejo Roldán. Hizo sala con la Magistrada Carlina Mireya Valera Lorza. ANTECEDENTES Derechos fundamentales que se alegan como vulnerados. El señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO a través de apoderado interpuso acción de tutela, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital, derecho a la vida digna, protección al adulto mayor, la confianza legítima y el libre acceso a la administración de justicia. Situación Fáctica.

El señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO, presta sus servicios a la Gobernación del Valle del CaucaSecretaria de Educación Departamental, mediante nombramiento en provisionalidad desde el 30 de diciembre de 1997 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela -4 de octubre de 2012como auxiliar de servicios generales, código 470 , grado 02, distinguido con el No. OPEC 32922 en la institución educativa la Inmaculada del Municipio de Versalles Mencionó que el cargo que ocupa fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC el 28 de junio de 2010, posterior a la convocatoria 01 de 2005, a la cual se inscribió. Expresó que el cargo referido no pertenecía a ningún grupo ni etapa de la “oferta pública de empleos de carrera” (OPEC) de cargos de vacancia definitiva, alegando que la Gobernación del Valle – Secretará de Educación Departamentalcon oficio SRH 1689 del 17 de agosto de 2012 informó que el cago que ocupa el accionante “esta reportado y ofertado en el grupo 1, mediante resolución No. 1391 del 20 de abril de 2012, a la fecha con lista de elegibles”, resultando ello irregular porque el cargo fue ofertado con posterioridad a la convocatoria 01 de 2005. Precisó que la Gobernación y la CNSC no podían ofertar cargos que estuvieran por fuera de la convocatoria precitada, presentándose violación a los derechos fundamentales de quienes no concursaron y no tienen la oportunidad de concursar por el empleo que ocupan en calidad de

provisionales por ser éste posterior a la misma, lo que descarta cualquier posibilidad de acceder a la carrera administrativa en igualdad de condiciones con quienes se presentaron para cargos diferentes. Pretensiones Solicitó el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO, a través de su apoderado lo siguiente:

1. Ordenar a la Gobernación del Valle del Cuaca, Secretaria de Educación Departamental, se le respete al accionante, su nombramiento en provisionalidad, que ostenta desde el 30 de diciembre de 1997, en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02 en la Institución Educativa la Inmaculada, del municipio de Versalles, hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar por su cargo en iguales condiciones que los demás postulantes.

2. Ordenar respetar los nombramientos provisionales posteriores a la fecha de apertura de la convocatoria 1 de 2005 y,

3. Ordenar a la Gobernación del valle del Cauca, Secretaría de Educación Departamental y/o CNSC dar inicio a un nuevo concurso para los cargos ofertados posteriormente a la convocatoria No. 01 de 2005.

ACTUACIÓN PROCESAL La presente acción fue presentada en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, quien profirió auto de 5 de octubre de 20122, admitiendo la tutela, vinculando a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y a la Secretaria de Educación de la Gobernación del Valle del Cauca para que ejerzan el derecho de defensa y la práctica de

pruebas. INTERVENCIÓN DEL CONVOCADO AL TRÁMITE CAUTELAR: CNSC Precisó que se constató en el sistema que el accionante no se inscribió a la convocatoria 001 de 2005. El cargo con código OPEC 32922, fue reportado antes del 7 de diciembre de 2009, fecha en la cual mediante circular 074 de 2009 se estableció la obligación para que las entidades que hacían parte de la convocatoria 001 de 2005, realizaran el reporte de los empleos en provisionalidad o en vacancia definitiva a través de un aplicativo dispuesto en la página web del CNSC, el sistema no registra la fecha exacta en la cual dicho cargo fue reportado por la entidad, pero éste fue realizado antes del 7 de diciembre de 2009 porque con posterioridad a esa fecha no se habilito el reporte de más cargos que hicieran parte de ese proceso. 2 Folios 24 del c.o. Revisada la información de dicho empleo se estableció que tiene reportadas 310 vacantes por lo que se encuentran consolidados derechos adquiridos de 264 vacantes que tienen lista de elegibles sin importar la entidad o sector público que se trate. Cita la sentencia del 25 de octubre de 2005, expediente 029797 MP. Doctora Margarita Hernández de Albarracín del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para concluir que el ordenamiento jurídico prevé como una de las formas de provisión de empleos el nombramiento en provisionalidad, que consiste en la designación transitoria en un empleo de vacancia temporal o definitiva, siempre que reúna los requisitos para el desempeño del cargo y mientras se provee el concurso de méritos. Dijo que la transitoriedad constituye

una estabilidad precaria que finaliza por mandato legal y constitucional cuando existe lista de elegibles vigente. En este orden de ideas, la desvinculación de un funcionario provisional tiene fundamento en dicha lista, no existiendo razón para motivar el acto de desvinculación. Finalizó solicitando que se declarara negara la tutela por existir carencia de objeto puesto que no hay vulneración ni amenaza de derecho fundamental. Secretaria de Educación del Valle del Cauca. No se pronunció. PRUEBAS RECAUDADAS - Poder conferido por el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO al abogado JAIR BOCANEGRA3. 3 Folio 1 del c.o. - Fotocopia del Decreto No. 3736 del 28 de noviembre de 1997 por medio del cual se hacen unos nombramientos provisionales en la Secretaria de Educación de la Gobernación del Valle del Cauca, entre ellos el de el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO en provisionalidad y por un término no superior a cuatro meses para ocupar el cargo de auxiliar de servicios generales, código 5335, grado 03, en el colegio Manuela Beltrán en el municipio de Versalles4. - Acta de posesión No. 043 del señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO5. - Respuesta a derecho de petición formulado por el abogado del accionante6. - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del tutelante7. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue emitida el 18 de octubre de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, declarando

improcedente la acción de tutela invocada por el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y la Secretaria de Educación del Valle del Cauca. El Seccional de Instancia explicó el carácter residual que tiene la acción de tutela de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, que disponen que será improcedente la tutela cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4 Folio 2 a 5 del c.o. 5 Folio 6 del c.o. 6 Folio 7 del c.o. 7 Folio 10 del c.o. En el caso en estudio, el a quo expresó que conforme a la convocatoria 001 de 2005, para acceder a los cargos vacantes en las entidades estatales todos aquellos trabajadores en provisionalidad o en vacancia definitiva debían inscribirse en la convocatoria a los cargos que venían desempeñando y de acuerdo a lo manifestado por la CNSC el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO no se inscribió par el cargo OPEC 32922, lo que no lo hace merecedor al mismo en propiedad y si en total fueron ofertados 310 cargos de esta categoría, se debe respetar el cupo a quienes se inscribieron y pasaron las fases del concurso. En el sub lite indicó que si el actor considera vulnerado sus derechos debe acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que le sea resuelta su

controversia. Con base en lo anterior, declara la improcedencia de la acción porque de acuerdo con el artículo 6 del Decreto 2195 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual o subsidiario, por tanto, el actor tienen la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa donde se regla el instrumento procesal idóneo para que se le reconozcan sus derechos, agregando que tampoco se cumplen los requisitos para la eventual existencia de un perjuicio irremediable toda vez que conserva el trabajo al que cree tener derecho. IMPUGNACIÓN DEL FALLO El señor JORGE ALONSO RIOS OROZCO través de apoderado presentó recurso de apelación8 en contra de la sentencia de tutela el cual fue concedido mediante auto del 9 de noviembre de 2012, sin que se hubiere presentado sustentación del mismo. CONSIDERACIONES 8? Folio No. 72 del c.o Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política; el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer y decidir en segunda instancia de la presente solicitud de amparo constitucional. Problema jurídico Se analizará en la presente providencia si con la decisión de la CNSCConvocatoria 01 DE 2005 y del SENA de abrir un concurso público para proveer el cargo en propiedad que ostentaba en provisionalidad el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02, distinguido con el No. OPEC 32922 en la institución educativa

en el Municipio de Versalles, le causó perjuicio irremediable y consecuentemente la violación de sus derechos fundamentales. Caso Concreto Se pretende en el sub judice la protección a los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho a la igualdad, la confianza legítima y el libre acceso a la administración de justicia, en razón a que la CNSC convocó a un concurso de méritos previo reporte de la Secretaria de Educación Departamental al ofertar el cargo que ocupaba en provisionalidad el señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO, dentro del proceso de convocatoria No. 01 de 2005. Procedencia de la acción de tutela en términos generales. La acción de tutela es un mecanismo que tienen las personas para acudir en defensa de sus derechos fundamentales constitucionales cuando estos sean vulnerados o teman que pudieren llegar a ser amenazados por la acción u omisión de las autoridades, entiéndase judiciales y administrativas, pero el ejercicio de tal derecho debe realizarse dentro de los parámetros de procedencia establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia, en acatamiento del concepto previo de legalidad propio de nuestro Estado Social de Derecho,9 pues de no ser así estaríamos en presencia de la arbitrariedad o subjetividad de los funcionarios de turno, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran en cada caso. Al tenor con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución Política, procede la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata

de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se sabe que corresponde al juez de tutela determinar en primer lugar si se dan las causales de improcedencia (Genéricas, específicas, requisitos), test de procedibilidad que habilita la competencia y conlleva a colegir si la acción materia de estudio es procedente o no, declarándolo de conformidad o de 9 Porque es una de las características propias de un Estado de Derecho, sin desconocer que también es Constitucional, Social y Democrático. contrario se entrara al fondo del asunto amparando o negando la protección de los derechos fundamentales reclamados, ya que de resultar improcedente, lo releva de profundizar sobre el tema objeto de debate. De conformidad con el precedente constitucional en cita, al cual se acoge la Sala, se tiene que el accionante, señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO solicita la protección de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, el debido proceso, el derecho a la igualdad, la confianza legítima y el libre acceso a la administración de justicia para que se ordene i) a la Gobernación del Valle del Cuaca, Secretaria de Educación Departamental, se le respete al accionante, su nombramiento en provisionalidad, que ostenta desde el 30 de diciembre de 1997, en el cargo de auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02 en la Institución Educativa

la Inmaculada, del municipio de Versalles, hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar por su cargo en iguales condiciones que los demás postulantes. ii) respetar los nombramientos provisionales posteriores a la fecha de apertura de la convocatoria 1 de 2005 u iii) a la Gobernación del Valle del Cauca, Secretaría de Educación Departamental y/o CNSC dar inicio a un nuevo concurso para los cargos ofertados posteriormente a la convocatoria No. 01 de 2005. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, frente al tema ha sostenido: “… en el evento de presentarse una vacancia temporal o definitiva, en un cargo de carrera administrativa, este pueda ser provisto de manera provisional con una persona que reúna los requisitos del…. el funcionario que se encuentre en provisionalidad debe permanecer en el cargo al cual fue nombrado, hasta que sea provisto mediante concurso y el funcionario designado tome posesión del mismo. …el retiro de los servidores públicos vinculados a la administración pública en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, debe hacerse mediante acto motivado, así sea de manera concisa. Ello, teniendo en cuenta que si bien es cierto que los actos administrativos gozan del principio de legalidad, los mismos pueden ser controvertidos ante las jueces competentes. Es por ello que, en la medida en que la entidad no informa las razones que sustentaron la decisión de desvinculación, se están vulnerando los derechos fundamentales del afectado, como son el debido proceso y la defensa. De conformidad con lo expuesto se puede afirmar que un servidor público que ha sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, disfruta de estabilidad laboral intermedia y en la medida que declaren la insubsistencia del

nombramiento de su cargo, el acto administrativo por medio del cual el nominador toma la decisión debe ser motivado, manifestando las razones o las causales previstas en la ley. Esta Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando ella se presenta en el caso de la carencia de motivación en los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, y al efecto la Corporación ha establecido las siguientes reglas. Es procedente la acción de tutela como mecanismo autónomo y definitivo, cuando solamente lo pretendido es que la entidad accionada motive el acto de desvinculación de un servidor público que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, a fin de garantizar sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso y defensa, entre otros, pues con ello se permite que el accionante acuda a la jurisdicción contencioso administrativa. En este sentido la Corte ha indicado que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo para exigir la motivación de un acto administrativo, pues esta constituye una petición autónoma”, con el propósito de que el accionante “tenga la posibilidad de controvertir el acto de desvinculación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.”10 10 Corte Constitucional. T-753 de 2010. MP. Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Si bien la accionante deprecó que debe mantenerse en el cargo en provisionalidad, para esta Sala es claro que la funcionaria en provisionalidad conoció claramente las circunstancias por las que la CNSC ofertó el cargo que ocupa al servicio de la Secretaria de Educación departamental del Valle

del Cauca, a través de la convocatoria 01 de 2005 encontrándose acorde con las directrices legales que sobre el particular dispuso el gobierno nacional, es decir, se trataba de un cargo que para su provisión se requería de un concurso de méritos, que hacia que la vacancia que fundamentó su cargo en provisionalidad, dejara de presentarse. Sin embargo, la accionante solicitó la protección de diversos derechos fundamentales, frente a esto: “…Ahora bien, dado el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, no es procedente, por regla general, para solicitar el reintegro, y la indemnización de perjuicios, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo inmotivado, que dispuso la separación de un servidor público del cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad. Ello es así, debido a que en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que procede para estos casos. De otro lado, esta Corporación ha considerado que para reclamar el reintegro y la indemnización de perjuicios como consecuencia de la desvinculación de un cargo de carrera que se ocupaba en provisionalidad, sin que mediara un acto administrativo motivado, excepcionalmente procede la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este caso, debe estar establecida en el proceso la inminencia en la consumación del perjuicio.”11 11 Ibídem. Consonante con lo planteado, en atención a que las pretensiones de la tutela giran en torno a mantenerse en el cargo en provisionalidad buscando la inaplicación de un acto de carácter general y abstracto o para obtener su

nulidad, se hace necesario optar por los mecanismos judiciales idóneos para ello. Para el caso concreto, como se anotó, sería procedente una acción que atacara directamente la legalidad del acto que presuntamente puede generar inconformidad a la accionante, esto es la convocatoria No. 01 de 2005. De allí que este juez constitucional no esté habilitado para ingresar a estudiar el caso planteado por la accionante, al no ser esta función propiamente dicha delegada por la Carta Política al juez constitucional, cuando para ello se encuentran los jueces ordinarios quienes a través de sus decisiones y mecanismos previstos en la ley pueden proteger las garantías de quienes investigan Con lo anterior, se hace evidente que la acción deprecada resulta abiertamente improcedente, esto sumado a que, del material probatorio aportado y de los hechos narrados no logra evidenciarse la existencia de perjuicio irremediable para el señor RÍOS OROZCO por lo que se resolverá confirmando la sentencia de primera instancia objeto de impugnación que fue declarada IMPROCEDENTE. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Confirmar integralmente la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva al señor JORGE ALONSO RÍOS OROZCO.

SEGUNDO: Notificar a las partes la presente providencia por los medios más expeditos.

TERCERO: Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

Revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Vicepresidente

HENRY VILLARRAGA OLIVEROS PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Magistrada

WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial MCRP