CSJ - 24468(30-03-2006)

CASACIÓN No. 24468

ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24468

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.028 Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006). VISTOS Adelantado a cabalidad el proceso penal por el sistema acusatorio, mediante sentencia del 3 de junio de 2005, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales absolvió a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA del delito de actos sexuales con menor de catorce 2

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia años, agravado por ser la víctima menor de doce años1, aplicando en su favor el principio in dubio pro reo. Al desatar la apelación interpuesta por la Fiscal Seccional Delegada, con fallo del 12 de julio de 2005, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales recovó íntegramente el fallo absolutorio, para en su lugar condenar a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por ser la víctima menor de doce años, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y no le

concedió prisión domiciliaria. En esta oportunidad la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VILLADA

GARCÍA.

HECHOS 1 Artículos 209 y 211 del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 2004. 3

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Fueron relatados de la siguiente manera por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, en la sentencia de segunda instancia del 12 de julio de 2005: “Franci Elena E. Mercado V. Denunció al aquí procesado; fue enterada de tocamientos sexuales que ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA ejecutó sobre su menor hija2 K... J... M... M...; se dio cuenta que ESLEY tocaba a su hija y que además enviaba boletas a otra menor, invitándola a desarrollar actos de carácter erótico sexual; dice la denunciante que la menor le informó que ESLEY le tocaba los genitales y le introducía los dedos en la vagina.”

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 15 de marzo de 2005 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años (sancionado con prisión de 3 a 5 años en el artículo 209 del Código de Penal, Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 890 de 20043).

2 En tratándose de una menor víctima de abuso sexual, se omite el nombre por expresa prohibición del artículo 301 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. 3 Ley 890 de 2004, Artículo 11. Aumentó las penas de los delitos “en la tercera parte el mínimo y en la mitad el máximo”. 4

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia El imputado no se allanó a los cargos; y verificada la legalidad de la actuación, el Juez de Control de Garantías estimó que a partir de la evidencia y los elementos materiales de prueba se infería razonablemente que ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA podía ser autor de la conducta punible, por lo cual le impuso medida de aseguramiento, no privativa de la libertad.

2. El 23 de marzo de 2005 la Fiscalía Veintitrés Seccional de Manizales allegó escrito de acusación, donde anunció los documentos y los datos personales de los testigos y peritos “cuya declaración se solicita”, entre los cuales no se incluyó el testimonio de la niña afectada.

3. El asunto correspondió al Juzgado Séptimo Penal del circuito de Manizales, autoridad que convocó a audiencia de formulación de la acusación, llevada a cabo el 5 de abril de 2005, en los términos del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

La Fiscalía imputó a ELSEY ALFREDO VILLADA GARCÍA el delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el

artículo 209 del Código Penal, Ley 599 de 1991, modificado por la Ley 890 de 2004; agravado de conformidad con el artículo 211 ibídem, por ser la víctima menor de doce años. 5

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se descubrieron las evidencias, materiales probatorios y medios de conocimiento que cada parte haría valer en la etapa del juicio oral. La Fiscalía no mencionó el testimonio de la niña K...J...

4. Sin embargo, en desarrollo del Juicio Oral, que se llevó a cabo siguiendo lo indicado en los artículos 366 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la Fiscal Delegada solicitó al Juez decretar el testimonio de K...J..., víctima del delito; el Ministerio Público coadyuvó la petición; el defensor se opuso; y, finalmente, el Juez decretó el testimonio, y éste fue practicado con restricción al público.

Finalizado el debate, con sentencia del 3 de junio de 2005, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales absolvió a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA, por no llegar al convencimiento de su responsabilidad más allá de toda duda4. Para el Juez, el único testimonio directo que se recaudó fue el de la menor afectada, quien por su inmadurez no resulta convincente; y el resto de testimonios son “de referencia o indirectos”, incluido el de la denunciante y madre de la niña, señora Franci Elena Mercado Villareal, por lo cual su aporte es irrelevante.

5. La Fiscal Seccional que investigó los hechos interpuso el recurso de apelación; y al desatar la alzada, con fallo del 12 de julio de 2005, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de 4 Artículos 372 (fines de las pruebas) y 381 (conocimiento para condenar) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Manizales revocó íntegramente el fallo absolutorio, para en su lugar condenar a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA, en los términos indicado en la parte inicial de esta providencia. El Ad-quem abordó tres problemas jurídicos: i) la validez del testimonio del menor víctima de abuso sexual. ii) la naturaleza de los indicios en el Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio; y iii) el concepto del llamado testigo de referencia. Analizó críticamente el testimonio de la niña abusada y, con una visión integral de los aspectos apreciables, lo encontró creíble, coherente y respaldado con otros testimonios y con la entrevista de una psicóloga forense, cuyo conocimiento científico no puede descartarse de plano, como se hizo en primera instancia. Con relación a los indicios, acepta que si bien el Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio no incluyó “la prueba de indicios”, esta operación intelectual del juzgador persiste, puesto que no es factible construir una teoría de la prueba sólo sobre elementos materiales o evidencias físicas.

Encontró indiciario el patrón de conducta seguido por el procesado, quien, según lo demostrado en el juicio oral, espía a sus posibles víctimas en actitud “voyeurista”; envía cartas a otra menor donde le expresa que la desea, y le solicita que guarde cautela. 7

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia De igual manera, observó que el procesado tenía la “oportunidad” para cometer el abuso, dado que habitaba en la misma casa y era conocido de la madre de la menor. Además, el hallazgo de un eritema en la región vaginal de la niña, también fue tomado como hecho indicador para este caso, aunque según la perito médica, el eritema puede originarse por diversas causas, como rozamientos, higiene exhaustiva y contacto con la ropa interior, entre otros. A partir del concepto de “testigo de referencia”, el Tribunal Superior concluye que la madre de la niña abusada y otra mujer adulta que cuidaba de ella, sólo parcialmente responden a esa noción, en cuanto relatan lo que la víctima les dijo; pero que trascienden a la calidad de testigos directos, creíbles y coherentes, puesto que se refirieron también a hechos percibidos directamente por ellas, como los cambios de conducta de la niña después de los abusos, tema que fue corroborado por la psicóloga forense. Con los anteriores argumentos el Tribunal Superior de Manizales revocó la absolución y condenó al procesado.

6. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA interpuso el recurso

extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído. 8

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia LA DEMANDA DE CASACIÓN Tres cargos postula el defensor de ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, con base en la causal tercera prevista en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, según el cual el recurso extraordinario procede por: “El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia” (Subraya del demandante) Pretende que la Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada y en su lugar profiera la que debe reemplazarla. PRIMER CARGO “Validez probatoria del testimonio de la menor víctima del presunto abuso sexual” Se refiere en general a los parámetros de legalidad para el decreto y práctica de las pruebas, y luego dice el libelista que el Tribunal Superior de Manizales incurrió en “pleno desconocimiento de 9

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia las reglas de producción y apreciación” del testimonio de la menor K... J... M... M... (víctima del ilícito). Afirma que estando en discusión la capacidad de la niña como testigo, por tener solo cinco años de edad, no se practicó un interrogatorio preliminar con el fin de cualificarla, como se sugiere en

un manual confeccionado por la Defensoría Pública, pues era necesario demostrar que ella estaba en capacidad de percibir, recordar y relatar la información de la que supuestamente tenía conocimiento personal. Agrega que la niña narró a la perito psicóloga unas formas, ocasiones y lugares donde supuestamente el acusado tocaba sus partes íntimas, otros episodios distintos refirió en la audiencia del juicio oral. Pese a lo cual, se le concedió credibilidad, desconociendo la regla de apreciación testimonial que obliga a estudiar la capacidad de recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración, por ser un requisito necesario según el artículo 4045 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Pone en tela de juicio el testimonio proveniente de las personas incapaces, por inmadurez psicológica, y concluye que por este medio se ha llegado a la condena de un inocente. 5 Articulo 404 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: Apreciación técnico científica del testimonio. 10

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia SEGUNDO CARGO “La naturaleza de los indicios en el nuevo Código de Procedimiento Penal.” En criterio del libelista, el Ad-quem definió el asunto con pleno desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, pues “en el actual ordenamiento jurídico procesal penal, los indicios desaparecen como presupuestos para dictar sentencia condenatoria”, toda vez que, de conformidad con el artículo 3816 del Código de

Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, la condena sólo puede cimentarse “en pruebas debatidas en el juicio”, y no en indicios. De otro lado, el artículo 382 ibídem, que enlista los medios de conocimiento, no contiene a los indicios. Pero además, acota el demandante, el Tribunal Superior razona equivocadamente, porque los hechos que dio por demostrados, como mirar en el baño a otra mujer y enviar cartas a otra niña, nada permiten inferir en relación directa con la presunta víctima del ilícito endilgado. TERCER CARGO 6 Artículo 381 ibídem: Conocimiento para condenar. 11

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia “El concepto del llamado testigo de referencia” Señala el censor que las declaraciones de la señora Franci Mercado Villareal (madre de la menor afectada) y de su ocasional niñera, señora Ángela María Sánchez, no eran pertinentes, por no referirse a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva, ni a la responsabilidad del acusado. Ángela María Sánchez, dice que el procesado la miraba cuando ella se bañaba, pero nada aporta con relación a los hechos contra la niña K...J...; por lo cual, el testimonio no es pertinente y no puede servir para apoyar la sentencia condenatoria. Y la mamá de la niña, solo refiere cosas que su hija le contó, como los presuntos tocamientos; pero no debe perderse de vista que la narración de la niña merece las críticas derivadas de su inmadurez,

en el sentido ya expresado en el primer cargo de esta demanda. Ahora bien, exclama el casacionista, según el artículo 3757 del Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, los medios de prueba también son pertinentes cuando sólo sirven para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva, la identidad del acusado, o su responsabilidad; pero en este caso, a tales medios no se les puede otorgar la categoría de plena prueba. 7 Artículo 375 ibídem: Pertinencia de los elementos materiales probatorios, la evidencia física y los medios de prueba. 12

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia PRETENSIÓN Como se anticipó, con base en los anteriores planteamientos, el defensor de ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA solicita a la Corte casar el fallo del Tribunal Superior de Manizales y proferir el que deba reemplazarlo. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL El 20 de febrero de 2006 en el recinto de audiencias de la Sala de Casación Penal se llevó a cabo la audiencia pública para la sustentación de la demanda de casación, prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. Comparecieron el defensor, la Procuradora Segunda para al Casación Penal y un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia.

I. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR

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Corte Suprema de Justicia El defensor público que asistió a ESLEY ALFREDO VILLADA GARCÍA durante el juicio oral, en complemento de lo anotado en la demanda de casación, presentó consideraciones sobre la validez del testimonio de la niña afectada con el ilícito y sobre los indicios en la Ley 906 de 2004. No hizo nuevos aportes respecto de los testigos de referencia, tema sobre el cual se remitió a lo expuesto en el libelo.

1. Sobre la producción del testimonio de la niña K... J...

Recuerda que la Fiscal Delegada no anunció el testimonio de la menor afectada en el escrito de acusación8, ni lo descubrió en la audiencia de formulación de la acusación9, no lo enunció en la audiencia preparatoria10, ni se trataba de un elemento material probatorio o evidencia física que la Fiscalía hubiese encontrado durante el juicio, por lo cual, dicho testimonio, que era la prueba más obvia y conocida desde un comienzo, no podía aducirse al proceso ni convertirse en prueba, según lo dispone el artículo 34611 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Sin embargo, acota, ya en la audiencia del juicio oral, la Fiscalía dijo que había olvidado presentar el testimonio de la niña, y el Juez de primera instancia decretó su práctica, sorprendiendo a las partes, con 8 Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, artículo 337, numeral 5°. 9 Artículo 344 ibídem. 10 Artículo 356, numeral 3° ibídem. 11 Artículo 346. Sanciones por el incumplimiento del deber de revelar información durante el

procedimiento de descubrimiento. 14

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia lo cual vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de contradicción. Asegura que por las anteriores falencias, el testimonio de la presunta víctima es una prueba ilegal, que no existe en términos jurídicos, por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, razón por la cual no debe tenerse en cuenta como fundamento del fallo.

2. Sobre la apreciación del testimonio de la menor K... J...

Sin perjuicio de lo anterior –en forma subsidiariaretoma la crítica a la apreciación de lo dicho por la niña K... J..., pues, según el defensor, por tener sólo cinco años de edad es incapaz de percibir y recordar en modo adecuado, no alcanza la madurez suficiente para hacer un relato confiable, y por tanto comporta un grave riesgo para la suerte del proceso y del implicado, como lo sostienen algunos tratadistas extranjeros y nacionales a los que alude. Para ahondar en su idea según la cual K... J... es sugestionable, recordó que en la entrevista dijo a la psicóloga que ALFREDO le había tocado “la cuca” (sic) y que en el testimonio, ya con la lección aprendida, dijo que ALFREDO “me toca la vagina con los dedos”, lo cual indica que la niña no tenía claridad sobre lo que estaba relatando, sino que le enseñaron lo que ella debía decir y lo dijo porque “aprendió la lección”. 15

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Asegura que el Tribunal Superior entendió mal el informe de entrevista presentado por la psicóloga que conoció este caso, pues la niña dijo que ya no le gustaba que la bañaran en el patio de la casa porque le hacía frío, y no porque después de los hechos hubiese cambiado su comportamiento normal, ni desarrollado algunos temores que antes no tenía.

3. Sobre los indicios en la Ley 906 de 2004.

El libelista reprocha que el Tribunal superior hubiese cimentado la condena con base en indicios, puesto que en el Código de Procedimiento Penal para el sistema acusatorio, Ley 906 de 2004, “no existen los indicios como medio de conocimiento”, dado que para obtener el grado de convencimiento más allá de la duda razonable sólo están autorizados los medios que enlista el artículo 382, a saber: testimonios, experticias, documentos, inspección, elementos materiales probatorios, evidencia física y medios técnicos. Dice que las inferencias indiciarias son autorizadas por la Ley 906 de 2004 sólo para eventos concretos; pero esas inferencias no son controvertibles como medios de prueba, precisamente porque no tienen la entidad de pruebas. Entre aquellos eventos, por ejemplo, los artículos 282 (cuándo interrogar al indiciado), 287 (situaciones que determinan la formulación de la imputación) y 308 (requisitos para la medida de aseguramiento). 16

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Aduce que el Tribunal Superior vulneró el principio de “mismidad” al hacer inferencias inadecuadas sobre la conducta sexual del implicado, puesto que los testigos indirectos relataron acciones de ESLEY ALFREDO frente a terceras personas, y no frente a la niña supuestamente abusada, pues él observó bañarse a una mujer distinta y envió una carta a otra diferente, comportamientos que no se relacionan con el hecho concreto investigado. Solicita, entonces, casar la sentencia impugnada y proferir sentencia absolutoria a favor de ELSEY ALFREDO VILLADA GARCÍA.

II. INTERVENCIÓN DEL FISCAL DELEGADO ANTE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

1. Con relación a las críticas sobre el testimonio de la niña K...

J... separa su análisis en dos tópicos específicos: la producción del testimonio y su valoración. Recuerda que en tratándose de testimonios de los menores, éstos pueden recaudarse por fuera de la audiencia pública y con asistencia de su representante, como ocurrió en el presente caso, donde el Juez autorizó recaudar la declaración con restricción de audiencia, debido a la necesidad de proteger a la menor afectada. 17

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Aunque el manual de la Defensoría Pública sugiera que debe existir un interrogatorio previo de los testigos en la audiencia preparatoria, la ausencia de esa práctica no vulnera el debido proceso, porque no existe una norma que así lo exija. Concluye que en el presente caso no se vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa, toda vez que se cumplieron los

parámetros para recaudar el testimonio de la menor, por fuera de la audiencia pública y con asistencia de su progenitora; y porque la defensa tuvo la oportunidad de controvertir dicha prueba.

2. El Fiscal Delegado tampoco encuentra objeción alguna sobre la apreciación del testimonio de K... J..., pues si el defensor dudaba de su capacidad para declarar, ha debido objetar la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo, como lo indican los artículos 395 (oposiciones durante el interrogatorio) y 402

(conocimiento personal) de la Ley 906 de 2004. Para el Fiscal, era necesario que a través del contrainterrogatorio la defensa estableciera la causal de impugnación del testimonio, pero no lo hizo, siendo suya la carga de la prueba sobre la incapacidad de K... J...; por lo cual, sin el trámite de la objeción, aceptó lo relativo a la capacidad de la niña para declarar y no es factible especular lo contrario de manera tardía. 18

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Adicionalmente, el Fiscal Delegado encuentra que el testimonio de K... J... no puede descartarse y merece credibilidad, puesto que: i) Los menores de 12 años fueron habilitados por la ley procesal penal para declarar, siempre que lo hagan sin juramento y asistidos por su representante, como en este caso ocurrió. ii) La niña afectada hizo una narración evocando vivencias, y nada indica que estuviese en incapacidad. iii) No se practicó una experticia que determinara alguna

afectación de las facultades de la niña, que le impidiera hacer la narración. Lo que ocurre es que habló con expresiones adecuadas a su edad; y no se le puede exigir que hablara de otro modo. iv) K... J... fue entrevistada por una perito en psicología. En el informe de esta profesional no se describe ninguna anomalía. v) Cuando era oportuno, la declaración de la niña no fue impugnada respecto a su capacidad como testigo. vi) La imprecisión sobre el lugar de los hechos (en la cama o en el baño) resulta intrascendente frente a la demostración de la existencia de la conducta punible. vii) La defensa tuvo oportunidad de controvertir el testimonio, y sus contenidos fueron analizados por el Tribunal Superior con los parámetros de la sana crítica.

3. Está de acuerdo con el libelista en cuanto que en la Ley 906 de 2004 “desapareció la prueba de indicios” que traía la Ley 600 de

2000. No obstante, dice, el Tribunal Superior no fundamentó el fallo con prueba de indicios, sino que se apoyó en inferencias indiciarias construidas con base en hechos indicadores, como que el implicado observó bañarse a la niñera, y envió una carta con requerimientos amorosos a otra menor.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia En síntesis, en cuanto a las inferencias indiciarias, encuentra correcto el proceder del Tribunal Superior, puesto que el recurso intelectual del indicio, como herramienta de inferencia lógica no se excluye en el Código de Procedimiento Penal para el sistema

acusatorio.

4. Para el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en el presente asunto, los testigos de referencia –la mamá de la niña y la persona que a veces la cuidabatampoco pueden descartarse, dado que cumplieron el objeto que la ley señala a ese tipo de prueba indirecta. Es decir, corroborar la existencia de algunos hechos relevantes de la conducta punible y servir de base para deducir la credibilidad derivada de otro medio de prueba12.

Por lo anterior, solicita a la Sala no casar la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Manizales.

III. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA SEGUNDA

DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL

1. Centra su concepto en el testimonio de la niña K... J..., el cual encuentra viciado en su producción, porque no fue anunciado por la 12 Artículos 375, 381 y 437 ibídem.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Fiscalía en ninguno de los momentos previstos legalmente para ello; y sin embargo, cuando la Fiscal Seccional se percató que había olvidado la prueba más importante, ya en el juicio oral, solicitó al Juez su decreto, y el funcionario judicial accedió a ello, generando así la ilicitud, que conlleva necesariamente la exclusión de esa prueba en los términos previstos en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política. Cuando el defensor interpuso el recurso de apelación contra el decreto del testimonio de la niña, el Tribunal le negó ese medio de impugnación, descartando su procedencia respecto de autos a través

de los cuales se decreta la práctica pruebas; de tal suerte, se sorprendió a la defensa con la declaración de K... J..., prueba que no fue anunciada ni descubierta como lo exige el Código de Procedimiento Penal, resultando vulnerados el debido proceso y los derechos de contradicción y a la defensa. Con tal reflexión solicita a la Sala excluir jurídicamente la declaración de K... J... del acopio probatorio.

2. Aborda luego el tema de los indicios, acotando que si bien no se consagraron como medio de prueba, las operaciones indiciarias son válidas como ejercicios de pensamiento.

Sostiene que aplicada la regla de exclusión sobre el testimonio de la víctima afectada, pierden entidad las inferencias indiciarias 21

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia edificadas a partir de lo dicho por la mamá de la menor, de la persona que la cuidaba y de una vecina, que se refieren a una carta que el implicado envió a otra menor y a que él fue sorprendido observando a la niñera mientras se bañaba. La Procuradora Delegada observa que subsiste el informe rendido por la psicóloga que entrevistó a K... J..., que si bien es idónea para inferir que las maniobras de tocamiento sí existieron, se trata de una prueba de referencia, que igual que las anteriores es ineficaz; y la experticia sobre el hallazgo de un eritema en la región genital de la niña, no es conclusiva, puesto que según lo indicado por la perito médica, es factible que un eritema de esa naturaleza se presente por

diversas causas, como higiene, calidad de la ropa interior, rascado, alergias, etc. Concluye que aplicada la regla de exclusión sobre el testimonio de K... J..., los restantes medios de prueba no tienen la entidad jurídica necesaria para establecer qué fue lo que realmente ocurrió, mas allá de la duda razonable, por lo cual solicita a la Corte emitir el fallo de sustitución, absolviendo a ELSEY ALFREDO DÁVILA GARCÍA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia En el presente asunto, la Sala de Casación Penal no encuentra vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 6° de la Constitución Política13 y del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 200414. De otra parte, después de analizar en detalle los argumentos del defensor y de ahondar en los problemas jurídicos que plantea en la demanda, la Sala de Casación Penal advierte que no tiene la razón en sus planteamientos principales, por lo cual, desde ya se anuncia que el fallo del Tribunal Superior de Manizales no será casado. Dado que los cargos hacen cuestionamientos relacionados con algunos de los problemas jurídicos más centrales del sistema acusatorio colombiano, antes de ofrecer la respuesta a los diversos tópicos del libelo, la Sala de Casación Penal estima conveniente presentar un marco conceptual y normativo, con el fin de realizar el ejercicio comparativo y de adecuación con lo ocurrido en el presente

caso. Así, pues, se abordarán paulatinamente, según cada cargo lo requiera, las siguientes temáticas inherentes al procedimiento penal 13 El artículo 6 Superior establece que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otras cosas, los derechos y libertades de las personas. 14 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia. 23

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia colombiano a partir la expedición del Acto Legislativo No. 03 de 2002, y del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004: La tendencia acusatoria del sistema colombiano; la tendencia adversarial en la legislación interna; la iniciativa en materia probatoria; los alcances de la prohibición general de que el Juez decrete pruebas de oficio y sus excepciones; las pruebas de referencia; y los indicios en dicha normatividad.

I SOBRE EL PRIMER CARGO: “LEGALIDAD Y APRECIACIÓN DEL TESTIMONIO DE LA NIÑA K...J...” El casacionista reprocha desde dos ópticas el testimonio de la menor afectada con el delito: en primer lugar, pone en tela de juicio la legalidad de esa prueba, porque fue decretada por el Juez contrariando las normas que reglamentan la oportunidad y la forma de aducir los medios de prueba; y de otra parte, ataca la apreciación de ese testimonio, el cual descarta de plano en su credibilidad, por

tratarse de una niña de cinco años, que no ha alcanzado la madurez necesaria para declarar en un juicio.

1. SISTEMA ACUSATORIO Y PRINCI