CSJ - 29788(29-07-2008)

Casación 29.788

JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA

Proceso No 29788

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA No. 207

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA contra la sentencia dictada el 18 de enero del 2008 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, que confirmó la sentencia condenatoria expedida el 19 de noviembre de 2002 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA En varias ocasiones, durante el mes de septiembre de 2007, en el municipio de Buesaco-Nariño, el señor JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA solicitó a los menores F.E.C. y A.M.O.R.1 la suma de $500.000, a cambio de no revelar a la madre de la niña, los pormenores de la relación sentimental que aquellos sostenían, los encuentros sexuales que supuestamente eran realizados en su casa, y la presunta práctica de un aborto. Para el efecto, el ofensor adujo contar con fotografías que revelaban el proceder de los menores. Así mismo, dijo estar cumpliendo órdenes de tres sujetos peligrosos.

De igual manera, le propuso a la niña tener relaciones sexuales con los victimarios a cambio del dinero reclamado. Finalmente, los menores acordaron entregar la suma de $300.000. Enterado el padre del menor –LUIS ENRIQUE CASANOVAde la situación, formuló denuncia penal, tras de la cual el 21 de septiembre de 2007, se produjo la captura de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA, cuando recibía de los menores la suma pactada. 1 Se omite los nombres de las víctimas conforme a lo dispuesto en el Código del Menor. 2 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA El mismo día, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, se celebró la audiencia de legalización de la captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento, en la que el procesado aceptó el cargo imputado (extorsión en grado de tentativa atenuada por la cuantía) y le impuso la medida de detención preventiva en centro carcelario. Esta decisión fue recurrida por la defensa y confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto mediante proveído del 1º de octubre de 2007. Posteriormente, el 10 de octubre de 2007, la medida privativa de la libertad fue sustituida por la de libertad provisional por el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Buesaco, toda vez que el procesado indemnizó los perjuicios a las víctimas, confirmada el 23 de octubre por el juez de conocimiento. La Fiscalía 22 Local de la misma localidad presentó el escrito

de acusación el 19 de octubre siguiente. La audiencia de verificación del allanamiento a la imputación e individualización de la pena se llevó a cabo el 13 de noviembre de 2007, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de conocimiento de Pasto. 3 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA El fallo fue proferido el 19 de noviembre de 2007, condenando a JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA por la referida conducta punible. Le impuso la pena de 19 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La sentencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de Pasto mediante fallo del 18 de enero de 2008. La defensa técnica de JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor del señor ORDOÑEZ ARANDA postuló tres cargos por violación directa de la ley sustancial: Cargo primero. Aplicación indebida. 4 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Estima el recurrente que la sentencia aplicó indebidamente el artículo 61 del Código Penal porque la gravedad de la conducta no podía ser considerada por los juzgadores para

incrementar el monto de la pena mínima dentro del primer cuarto. En ese sentido, estima que, desatendió la carencia de antecedentes penales y el buen desarrollo de la personalidad del procesado. Al respecto, precisa que tanto el A quo como el Ad quem concluyeron que el hecho punible alteró la calidad de vida de las víctimas con fundamento en el “escándalo” formado en la localidad con la comisión del hecho punible, por culpa de los operadores judiciales. De igual manera, destacó que el Ad quem consignó en la sentencia impugnada que “la gravedad del hecho corresponde al mismo y que no deben tenerse en cuenta situaciones posteriores como el arrepentimiento, la indemnización voluntaria, la presentación de excusas, etc.”. La valoración del Tribunal según la cual “la extorsión se ha convertido en uno de los mayores flagelos para la sociedad, puesto que las personas carentes de un mínimo de valores y respeto por sus semejantes, han visto en él una manera fácil y expedita para hacerse a bienes ajenos, sin que nada los detenga para la consecución de ese reprochable fin” constituye una exageración de la descripción social y de la sanción penal frente al procesado. 5 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Además, la referencia del Tribunal a las organizaciones criminales al margen de la ley que suelen cometer el referido punible, no tiene relación con el caso concreto. Tales consideraciones demuestran la aplicación indebida del artículo 61 ibídem. En efecto, al procesado debió imponerse la pena mínima porque “por cuantía la rebaja fue la máxima

permitida”. Siguiendo con la descripción del cargo, el censor aduce que la sentencia desconoció el principio de lealtad, así como el de “igualdad de armas” previsto en el artículo 4º de la Ley 906 de 2004, toda vez que los juzgadores desatendieron la petición unísona de la defensa y de la fiscalía en el sentido de imponer la sanción mínima al imputado. En consecuencia, reclama “casar la sentencia demandada y adecuar la sanción penal rebajándola a la mínima considerada legalmente para la conducta aceptada”. Cargo segundo. Interpretación errónea. Acusa la sentencia de segundo grado de negar la rebaja de pena contenida en el inciso 1º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 conforme a la prohibición establecida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. 6 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Sobre el particular, destaca la interpretación de los juzgadores, según la cual, la referencia del artículo 26, a casos de “sentencia anticipada y confesión” para delitos como el de extorsión, corresponde a un lapsus calami del legislador, que no conduce a su inaplicación en el sistema acusatorio. Tal apreciación es “diametralmente opuesta” a la expresada por el Tribunal Superior de Ibagué, que pese a la aludida prohibición, reconoce la posibilidad de conceder la rebaja de pena prevista en el artículo 351, ya que acepta la diferencia entre los términos: sentencia anticipada y confesión y, aceptación de cargos. De ésta manera, el libelista señala que la sentencia

interpretó erróneamente el artículo 26 pues asumió “competencias y jurisdicción que no le corresponde (sic) al juzgador, al reformar por vía jurisprudencial, lo que requiere de normas específicas”. Así mismo, destaca que aunque el A quo reconoce la posibilidad de “zanjar la dificultad jurídica planteada”, la aplicación de criterios jurisprudenciales del Tribunal y su timidez generan inseguridad jurídica. Dice el censor que su “ignorancia” al aceptar en la sustentación de la alzada la aplicación del aludido artículo 26 -argumento utilizado por el Tribunal para negar el descuento punitivo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004-, 7 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA puede ser excusada por no tener la responsabilidad de resolver sobre el asunto. En todo caso, considera que al haber reclamado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no renunció a cualquier otra rebaja o beneficio. Apoya su disenso en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, radicado 730016000450200780102 –no cita la fecha de la providenciatranscribiendo en extenso las razones que lo conducen a concluir que la exclusión de rebaja de pena por confesión y sentencia anticipada, contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no incluye los asuntos sometidos a la Ley 906 de 2004, pues este fue diseñado como un sistema de carácter premial. Solicita “casar la sentencia demandada en el sentido de dictar el fallo que corresponda, reconociendo la rebaja de que trata el art. 351 inc. 1º de

la Ley 906 de 2004, es decir, en la mitad”. Cargo Tercero. Interpretación errónea. Cuestiona el fallo de segundo grado por dejar de reconocer el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena establecido por el artículo 63 del Código Penal, de conformidad a la exclusión contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. 8 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Este criterio desconoce que en el caso del procesado no existe la necesidad de la ejecución de la pena pues ello fue oportunamente acreditado durante el proceso, mediante los documentos que enseñan la existencia de una personalidad que no compromete la “condición de libertad”. Para sustentar el cargo, integra los argumentos expuestos en el reproche precedente y destaca que, con fundamento en la prohibición de la mencionada ley, los juzgadores dejaron de aducir razonamientos jurídicos o fácticos frente a lo pedido. Como tal análisis no aparece en la sentencia, la posición del censor frente a la interpretación errada del Tribunal, “trae como consecuencia que se haya dejado de aplicar una norma como el art. 63 del C.P., integrándose la causal”. Se pregunta si es válido negar el subrogado a ORDOÑEZ ARANDA “a la luz de una norma cuya validez o vigencia para el caso concreto es discutible”, máxime cuando la interpretación de los juzgadores riñe con la de otras autoridades judiciales y “resulta equívoca por otorgarle una posibilidad más allá de lo que considera la misma norma”. El defecto es trascendente porque pone en riesgo el derecho

a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, “conforme a una norma que no tiene aplicabilidad”. 9 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Concluye que el argumento de “la movilidad legislativa”, registrada por la variación criminológica y la adecuación de la ley ante la aparición de nuevas formas de violencia tiene respuesta en la ley 808 de 2003 aprobatoria del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. Por ello, el comportamiento primario criminal, único e individualizado del procesado, sin que pertenezca a algún grupo delincuencial, por una pequeña cuantía extorsiva, no podía ser objeto de restricción legislativa alguna. Finalmente, destaca que de conformidad con la sentencia del 14 de marzo de 2006, que encontró derogada la restricción contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002, era posible acceder al subrogado solicitado, mientras no exista una “norma específica” que la prohíba, precepto legal que no es el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, pues contraviene la filosofía de la Ley 906 de 2004. Solicita casar la sentencia y decretar la suspensión de la sanción penal.

INTERVENCIONES EN AUDIENCIA

La Defensa 10 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA El recurrente propuso la aplicación indebida de la Ley penal, por el incremento de la pena mínima con fundamento en los mismos supuestos considerados en el tipo penal y, la interpretación errónea de la Ley 1121 de 2006 en cuanto a

las prohibiciones de otorgar subrogados y descuentos por “anticipación de las resultas punitivas”. Solicita el respeto del derecho a la justicia por vía de igualdad respecto de quienes han sido favorecidos con una interpretación más benigna. En relación con el primer cargo, señala que la utilización del sistema de cuartos, desatendiendo las situaciones fácticas específicas, -las previas al hecho (la primigenia actuación delictual y la falta de antecedentes), las concomitantes (exagerada actuación de los agentes de policía judicial y el escándalo propiciado por la “laxitud de los operadores de justicia de Buesaco Nariño”), y las posteriores (la indemnización por encima de la voluntad de los ofendidos, el incremento voluntario de la misma, la búsqueda de perdón, la presentación de disculpas, acatando los requerimientos de las víctimas y la aceptación de cargos en la primera oportunidad)-, desconoce que dada la ausencia de agravantes generales al tenor de lo establecido en el artículo 55 del Código Penal, la sanción no podía ser distinta a la mínima. 11 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA La decisión de superar el mínimo punitivo debe sustentarse en prueba y análisis que permita desechar la aludida relación de eventos que lo justifica. Luego de referirse a la importancia del derecho penal mínimo expresa que la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, aplicó un criterio que inadvierte la “razón básica y mínima”, amparada en situaciones fácticas demostradas en el proceso.

Los siguientes aspectos son presentados en dos cargos específicos que buscan la reducción de la pena por aplicación del inciso primero del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal y el reconocimiento del subrogado penal del artículo 63 del Estatuto Sustantivo los cuales deben ser examinados para atender el contenido normativo del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 relativo al control constitucional realizado a través de la casación, el cual a su turno, realiza el derecho fundamental a la igualdad. Frente a la inseguridad jurídica generada por proposiciones doctrinarias y jurisprudenciales enfrentadas, señala que ella debe ser reparada con razones generales globalizadas y acatables por todos los operadores de justicia y las partes. 12 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA En ese orden, destaca que en un asunto similar, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, aplicó la excepción de inconstitucionalidad frente a las prohibiciones impuestas por el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. Sin embargo, el Tribunal de Pasto en la sentencia demandada optó por hacer una “interpretación antagónica” que sólo le compete al legislador o al Presidente de la República cuando dicta decretos aclaratorios. La conclusión del Ad quem, justifica supuestos lapsus del legislador, y desconoce la trayectoria de la Ley y la oportunidad temporal en que se dicta. Corresponde a la Corte entonces, señalar cuál de las dos corporaciones tiene la razón, esperando que el yerro se advierta en la sentencia aquí demandada. Estima que las “resultas procesales” para un sentenciado en

Ibagué, no tienen por qué ser distintas a las sufridas por otro sujeto en un lugar diferente del país, pues “la cobertura de legalidad” es la misma. Existe por lo tanto, la posibilidad de reconocer una interpretación más favorable que reconozca la posibilidad de conceder rebajas por aceptación de cargos y subrogados 13 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA penales, dada la presencia de circunstancias fácticas que impiden la ejecución física de la pena. Solicita se CASE la sentencia en cada uno de sus cargos y se dicte la que opere en su lugar. La Fiscalía El señor fiscal delegado, propone dos temas.

1. La aplicación o no del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, en casos de allanamiento a cargos previsto en la Ley 906 de 2004 y la concesión de los subrogados penales en esos mismos procesos y;

2. La utilización de los cuartos cuando se trata de aceptación de la imputación.

Respecto al primer punto, precisa que en vigencia de la Ley 733 de 2002, la Corte Suprema de Justicia advirtió que la Ley 906 de 2004 tácitamente derogó las prohibiciones previstas en el artículo 11 de la Ley 733. El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, reprodujo “casi en términos exactos” lo expresado en el referido artículo 11, por lo que de la revisión de las gacetas es posible establecer que la 14 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA finalidad del legislador fue revivirlo, “para aplicaciones que

tengan que ver con la Ley 600”. Esto, porque la Ley 1121, en su artículo 26, lo reprodujo única y exclusivamente para instituciones de la Ley 600 de 2000 (sentencia anticipada, confesión, etc). Y aunque los subrogados penales pudieran ser similares en ambos sistemas procesales por ser una norma sustantiva, el inciso final del referido artículo exceptúa los beneficios por colaboración relativos exclusivamente a la Ley 600. Desde esa óptica, el artículo 26 no debe aplicarse a casos tramitados bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004. La aludida prohibición es taxativa, por lo que equiparar la sentencia anticipada con el allanamiento a cargos, conforme a la decisión del 18 de abril de 2008 de la Corte Suprema, implicaría una interpretación en disfavor del procesado. En el mismo sentido, la prohibición respecto del subrogado penal tampoco puede ser aplicada, por lo menos por el factor objetivo. En cuanto al segundo aspecto, considera que negar la utilización del sistema de mínimos y máximos cuando existe allanamiento y aplicar en cambio, el sistema de cuartos, le 15 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA pone trabas a la efectividad del sistema acusatorio, pues es más favorable para el imputado intentar un acuerdo con la fiscalía que allanarse a la imputación, toda vez que en tal evento la suscripción del acuerdo sobre la pena suele demorar cerca de 30 días. El derecho a la igualdad se desconoce al aplicar el sistema de mínimos y máximos a las personas que preacuerdan y el sistema de cuartos a quienes no negocian. En ese orden, la Fiscalía solicita que se case la sentencia y

se produzca un fallo de remplazo concediendo las rebajas del artículo 351 de la Ley 906, así como la aplicación de mínimos y máximos. El Ministerio Público La señora Procuradora anotó que la tasación realizada por el Juez de conocimiento se efectuó dentro de lo establecido en la Ley para efectos de determinar los cuartos aplicables, la cual resulta adecuada frente a la normatividad penal. La pretensión orientada a que se respete el acuerdo entre la fiscalía y la defensa no es procedente porque no existió tal. Al respecto, dijo que pese a la advertencia realizada al procesado en la audiencia de formulación de la imputación 16 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA por parte de la Fiscalía, en el sentido de carecer de derecho a obtener alguna rebaja punitiva por la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, aquel resolvió allanarse a los cargos, voluntad que fue ratificada ante el Juez de conocimiento, al ser interrogado sobre el punto. Entendió la Delegada que el ejercicio dosimétrico de ubicar la pena dentro del primer cuarto en atención a la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad y el análisis de la gravedad de la conducta, el dolo y la afectación del bien jurídico, obedece a la discrecionalidad del Juez, soportada en el fundamento jurídico y fáctico. En cuanto al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, después de hacer un análisis de los antecedentes del artículo 26 de la

Ley 1121 de 2006, (artículo 11 de la Ley 733 de 2004, pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia del 14 de marzo de 2006, (radicado 24052), 6 de julio de 2006, (radicado 24230) y 6 de junio de 2007, (radicado 25813) y Ley 808 de 2003) señaló que el legislador no tuvo otra finalidad que revivir la prohibición contenida en el citado artículo 11, aunque incurriendo en un error al referirse a instituciones procesales de la ley 600 de 2000, como lo son, la sentencia anticipada y la confesión. 17 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Concluye que la aplicación del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, es parcial, toda vez que respecto a la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no tendría sentido hacer una interpretación in malam parten extensiva al desconocimiento de un derecho y una rebaja de pena, pero en cuanto a los subrogados penales se refiere (disminución de la pena, libertad condicional y prisión domiciliaria), hay una clara remisión al Código Penal -el cual no ha sufrido modificación alguna por la entrada en vigencia de la ley 906que indica la necesidad de acudir a la prohibición. De ésta manera precisa que si bien podría hacerse un análisis de unidad de materia, la voluntad del legislador fue dar un trato especial a los delitos de terrorismo, financiación al terrorismo, secuestro extorsivo y extorsión, tal como lo contempla el artículo 25 respecto a la imposibilidad de

aplicar el principio de oportunidad. Solicita casar la sentencia, y disminuir la pena con las consideraciones que la Ley establece y la Corte Suprema ha estimado, dejando incólume lo relativo al numeral 3º de la sentencia de primera instancia, es decir, no conceder los subrogados ni beneficios que allí se consagran por expresa disposición del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. 18 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA CONSIDERACIONES Primer cargo (violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida). Utilización del sistema de cuartos y parámetros de individualización punitiva cuando no se acuerda la pena. El censor se muestra inconforme con la manera en que los juzgadores de primer y segundo grado aplicaron el artículo 61 ibídem, concretamente respecto de la valoración realizada por los mismos para tasar la pena dentro del cuarto elegido (primero), dependiendo de la gravedad de la conducta. Coetáneamente al reparo estudiado y bajo el mismo cargo – aplicación indebida-, el censor aduce el desconocimiento de los principios de “igualdad de armas” y lealtad, previstos en los artículos 4º y 12 de la Ley 906 de 2004, así como de los derechos al acceso y a la recta administración de justicia contenidos en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política. Afirma que fueron inadvertidos porque, tanto la defensa como la fiscalía reclamaron para el procesado la imposición de la pena mínima, su petición no fue atendida. 19 Casación 29.788

JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Esto indica que el libelista admite que la norma aplicable al caso concreto es el artículo 61, pero controvierte la forma en que fue aplicado. Aunque, el disenso no podía ser intentado por la vía de la aplicación indebida, pues la censura indicaría la eventual interpretación errónea del precepto normativo, lo cierto es que si la Corte admitió el libelo fue precisamente porque encontró satisfechos los requisitos lógicos y técnico-jurídicos mínimos, y porque concurren los presupuestos esenciales de acceso a la casación. En ese orden, la Sala entiende superadas las deficiencias técnicas en que hubiera podido incurrir el censor, para proceder a emitir el pronunciamiento de fondo respectivo. Frente al cargo propuesto, la Corte estima que no le asiste razón al libelista cuando reprocha la sentencia por graduar el monto de la pena imponible conforme al criterio de la gravedad de la conducta, toda vez que contrario a lo sugerido por la censura, la observación de tal criterio es una obligación legal a la que están sujetos los juzgadores por virtud del inciso 3º del artículo 61 ibídem, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, cuando quiera que no se haya negociado el monto de la pena en virtud de un acuerdo. 20 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA Sobre la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos en aquellos eventos en que no se haya preacordado el monto de la sanción punitiva, desde el fallo de tutela del 4 de abril de

20062, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó que si el acuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, el Juez debe acudir al aludido sistema para individualizarla. Dijo en esa oportunidad: “Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del casose facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función. Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta

-en el sentido que la entendieron las instanciasvale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanciónno le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos. 2 Radicado T-24868. 21 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactado el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada. Esta postura ha sido constante en sede de casación, precisando que si el acuerdo verificado entre la fiscalía y el procesado no se establece frente al monto punitivo, corresponde al operador judicial “dividir el ámbito de punibilidad en cuartos, como lo indica el artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, y seguir los parámetros indicados en aquella y en otras disposiciones del mismo régimen (como los artículos 59 y 60), para individualizar la sanción a imponer a cada imputado”3. Ahora bien, en punto de la aplicación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal, la Corte ha sido clara en establecer que los parámetros de individualización punitiva

en ella previstos deben ser atendidos por el juzgador al momento de tasar el monto de pena a imponer. Positivamente, señala la norma: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del 3 Ver auto del 1º de noviembre de 2007, radicado 28.384. En el mismo sentido ver sentencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24.531 y auto del 7 de febrero de 2007 radicado 26448. 22 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Según el precepto, entonces, es necesario ponderar los criterios fijados en ella para imponer la pena dentro del cuarto respectivo, particularmente, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir, criterios que en el caso concreto, se muestran diáfanamente expresados por los sentenciadores en los fallos proferidos en las dos instancias de decisión. En éste punto, impera precisar al actor que el cuestionamiento dirigido a controvertir la posición del

Tribunal según la cual, no es posible atender el comportamiento posterior a la comisión de la conducta punible -indicativo de su arrepentimientopara tasar la pena, de manera alguna enseña la existencia de violación directa de la ley sustancial, pues por el contrario, se ajusta al mandato legal del inciso 3º del artículo 61. Sobre la valoración de la gravedad de la conducta punible a efecto de tasar la pena a imponer, en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala tiene establecido4: 4 Ver sentencia del 17 de agosto de 2005. Radicado. 23458. 23 Casación 29.788 JAIME EDISON ORDOÑEZ ARANDA “3. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal de 1980, una vez el juzgador determina los límites dentro de los cuales debe fijar la pena, aplicará la que corresponda teniendo en cuenta “la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente”. Por su parte, el artículo 61 de la Ley 599 del 2000 dispone que, establecido el cuarto de movilidad “dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo... la necesidad de pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto”. Con los dos Estatutos, el juez debía, y debe, considerar la

“gravedad de la conducta” para determinar si, dentro de los límites legales establecidos, hay lugar a imponer el tope mínimo, alejarse de éste, o aplicar el máximo”. Por su parte, respecto a la posibilidad de que el juez se aparte del mínimo previsto en cada cuarto por aplicación de los referidos parámetros de dosificación punit