CSJ - 31531(08-07-2009)

República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531

ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO

Corte Suprema de Justicia Proceso No 31531

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente:

YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta N° 209 Bogotá, D. C., julio ocho (8) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por la defensora de ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO, contra la sentencia del Tribunal de Armenia que confirmó la dictada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de conocimiento de esa ciudad, mediante la cual se le condenó como autor responsable del delito de llevar consigo sustancia estupefaciente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la

siguiente manera: República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia El cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las 4:25 de la tarde, en el sector de la carrera 18 con calle 51 de Armenia, agentes de la Policía Nacional sorprendieron al señor ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO cuando portaba 1.3 gramos de cocaína que llevaba en dos papeletas. 2.- Por los anteriores acontecimientos, el 5 de agosto de 2008 la Fiscalía Primera Seccional URI formuló imputación ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías contra ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO como autor del

delito de porte de estupefacientes en la modalidad de “llevar consigo”, atribución a la que se allanó. 3.- El 19 de septiembre de ese año se radicó escrito de acusación y el 23 de octubre siguiente el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia con funciones de conocimiento, lo condenó a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, multa de un millón doscientos veintisiete mil quinientos noventa ($1.227.590.oo) pesos y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un periodo igual como autor responsable del delito imputado, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por obrar en su contra antecedente penal, sentencia de abril 17 de 2006, por habérsele encontrado “una bolsa blanca en plástico la que contenía unas hojas secas, con semilla verde, olor fuerte, penetrante, con características similares a la marihuana”, peso de 48 gramos, imputándosele porte de cannabis sativa, sin que 2 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia existiera prueba de ánimo de tráfico, y concediéndosele el subrogado penal por su calidad de “delincuente primario”. 4.- La anterior decisión fue apelada por el defensor y el 28 de noviembre de 2008 el Tribunal de Armenia la confirmó en todas sus partes. 5.- Mediante auto del cuatro (4) de mayo de 2009 se admitió el libelo y se fijó el 17 de junio siguiente a las 3:00 p.m. para la

sustentación de la impugnación extraordinaria.

LA DEMANDA: Sobre la finalidad del recurso de que trata el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, la impugnante guardó silencio.

En el cargo único, al amparo de la causal primera del artículo 181 ejusdem acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso. Adujo que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 que prohíbe toda clase de subrogados a las personas, no se puede aplicar por analogía contra JARAMILLO QUINTERO porque cuando éste aceptó 3 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia los cargos imputados por la Fiscalía, se hizo acreedor a la rebaja consagrada en el artículo 351 del C. de P.P. Consideró que la primera y la segunda instancia efectuaron una interpretación errónea del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 pues equipararon el derecho de rebaja de pena del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 que adquirió el procesado por virtud de la aceptación de cargos a un beneficio. Argumentó que en el Código Penal de manera expresa se consagran figuras que se constituyen en mecanismos sustitutivos de la pena privativa, como lo son la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional, la reclusión domiciliaria y algunas gracias administrativas reguladas en el Código Penitenciario. Y, en su contrario:

De acuerdo con el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, se determina en el numeral 3º para el investigado, la posibilidad de allanarse a la imputación y obtener una rebaja de pena de conformidad con el artículo 351 ibídem, la cual es dable conceder hasta en la mitad de la imponible. De otra parte, argumentó que la Ley 1142 del 28 de junio 2007 sólo puede aplicarse a partir de esa fecha y hacia futuro y no con efectos retroactivos porque de esa manera se contraría el 4 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia artículo 29 de la Carta Política, si se tiene en cuenta que el antecedente que registra JARAMILLO QUINTERO es del año 2006. Hizo mención a la sentencia C-425 de 2008 en la que se dispuso la exequibilidad del artículo 32 en cita, y en la cual a su juicio se hizo una enumeración de los beneficios y subrogados penales que se reportan excluidos y que se encuentran regulados en los artículos 63 a 69 de la Ley 599 de 2000 y 465 a 476 de la Ley 906 de 2004, sin que en el texto de la misma se hubiese efectuado referencia a las rebajas de pena tratadas en los artículos 351, 356 y 367 del Código de Procedimiento Penal ni se plasmó pauta alguna para asimilarlas como beneficios, de donde infiere que la Ley 1142 de 2007 en su artículo 32 no afecta a las normas en cita. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia y

conceder a ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO la máxima rebaja de pena a la que tiene derecho por haber aceptado los cargos en la audiencia de imputación.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA:

1.- Recurrente.- 5 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia El defensor público que sustituyó a la inicial impugnante, manifestó que no tenía agregados complementarios por argumentar con referencia a los aspectos objeto de la demanda. 2.- Fiscalía.- Adujo que el fallo de primera instancia tiene incoherencias entre la parte motiva y la resolutiva, aspecto que no fue materia de censura por la casacionista, pues en aquella se reconoce que se reducirá al procesado la pena a la mitad y se falló en sentido negativo, decisión que confirmó el Tribunal sin referirse a ese tema sustancial, razón por la que solicitó se anulara la sentencia y en su reemplazo se profiriera una en la que se reconozca la rebaja. De otra parte, argumentó que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no ha sufrido derogación expresa ni tácita por virtud de la entrada en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007. Hizo mención al tránsito legislativo que tuvo la citada disposición en las Gacetas 418 del 26 de julio de 2006, 428 de 4 de octubre de 2006, 124 de 19 de abril de 2007, 209 de mayo 25 de 2007 y 287 de 14 de junio de 2007. Recordó que la intención inicial del legislador estuvo dada en

excluir tanto las rebajas de pena como los subrogados y 6 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia beneficios a quienes tuvieran antecedentes penales por delitos dolosos o preterintencionales dentro de los cinco años anteriores, propuesta que se mantuvo hasta la ponencia para primer debate del 27 de septiembre de 2006, pero que luego en el informe de ponencia para el segundo debate, el texto apareció en la forma como en la actualidad se consagra en el artículo 32 ejusdem, de donde infiere que no puede interpretarse que esa norma excluye las rebajas de pena del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 porque si el legislador lo hubiera querido consagrar, lo habría estipulado de manera expresa. Por lo anterior, solicitó “se decrete la nulidad de la sentencia y en su reemplazo se profiera una en la que se reconozca la rebaja del 50% al aquí procesado”. 3.- Ministerio Público.- El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, consideró que la demanda adolecía de defectos técnicos pues sobre una norma sustancial no era dable censurar de manera conjunta falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea, como se había alegado en el libelo. De otra parte, hizo referencia a que el juez de primera instancia en la parte motiva del fallo reconoció a JARAMILLO QUINTERO la rebaja de la mitad de la pena, y no obstante no se 7 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531

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Corte Suprema de Justicia dispuso lo correspondiente en el acápite resolutivo de la misma, y que el Tribunal no dijo nada al respecto y de manera indebida negó esa reducción. Adujo que en casos de consumidores, como el ciudadano aquí procesado que sobrepasó en el llevar consigo de manera escasa la dosis personal, no puede hablarse de antijuridicidad material ni de lesividad. Por lo anterior, solicitó a la Corte casar la sentencia y en su reemplazo absolver al procesado, “para lo cual se debe decretar la nulidad desde la aceptación de culpabilidad”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala no se detendrá en los defectos de la demanda a los que hizo referencia el Ministerio Público porque, una vez admitida, el impugnante adquiere el derecho a que se le responda de fondo sobre las censuras presentadas en contra de la sentencia de segunda instancia.

El artículo 184 de la Ley 906 de 2004 estipula los eventos en los cuales no se selecciona una demanda de casación (si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos, o cuando se advierta de su contexto que no 8 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso). Pero en el objetivo de hacer real el recurso entendido como control constitucional y legal contra las sentencias proferidas en segunda instancia, se impone a la Corte el deber de superar los defectos del libelo y decidir el fondo del asunto,

teniendo en cuenta los fines de la casación, la fundamentación de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso o la índole de la controversia planteada. En esa medida, como en oportunidad se dio aplicación a esta norma, los defectos de la demanda se entienden superados, razón por la cual la Corte procede a responder los reproches en ella contenidos. 1.- De la no aplicabilidad del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 y su ausencia de afectación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.- Previo paso a plasmar consideraciones sustanciales acerca de la petición de casación y por ende absolución del aquí procesado por ausencia de lesividad que hizo el Ministerio Público, aspecto trascendente que para el caso se torna prioritario y desplaza la solicitud efectuada por la Fiscalía, se hace necesario efectuar algunas precisiones relativas a los alcances del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, toda vez que el cargo 9 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia único de la demanda se formuló y desarrolló impugnando la indebida aplicación de esa normativa: 1.1.- La Ley 906 de 2004 establece: Artículo 351.- Modalidades.- La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. Artículo 352.- Preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación.- Presentada la acusación y hasta el momento

en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte. Artículo 356.- Desarrollo de la audiencia preparatoria.- En desarrollo de la audiencia el juez dispondrá: 1.- Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo. Si no lo estuviere, el juez lo rechazará. 2.- Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. 3.- Que la fiscalía y defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público. 10 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia 4.- Que las partes manifiesten si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto. Parágrafo.- Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o

sus circunstancias. 5.- Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario. Artículo 367.- Alegación inicial.- Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable. La declaración podrá ser mixta o sea, de culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para otros. De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptados. La Ley 1142 del 28 de junio de 2007, artículo 32, adicionó el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: Exclusión de beneficios y subrogados.- No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o 11 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia administrativo, salvo los beneficios por colaboración

regulados por la ley siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. Desde el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial, debe advertirse que el espíritu y texto del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 convertido en artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, está dado de manera inequívoca en la exclusión de beneficios y subrogados, para aquellas personas que hubiesen sido condenadas por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, finalidad que por técnica legislativa se observa al estar integrada dicha norma dentro del Capítulo II del Código Penal el cual trata y regula los mecanismos sustitutos de la pena privativa de la libertad. De otra parte, no puede perderse de vista que la Ley 906 de 2004 entre las modalidades de terminación del proceso comporta las sentencias que se produzcan como resultado de las políticas del consenso, esto es, las que se derivan de manera anticipada previo paso de la aceptación de cargos, preacuerdos, negociaciones o aceptación de culpabilidad, eventos en los que de manera precisa se ha previsto unas rebajas de sanción, las que desde una perspectiva sustancial constituyen un derecho y se integran al principio de legalidad de la pena. Los subrogados de que trata el Capítulo II de la Ley 599 de 2000: (i).- artículo 63.- suspensión condicional de la ejecución de 12 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531

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la pena1, (ii).- artículo 64.- libertad condicional2, como la detención en el lugar de la residencia (art. 314 Ley 906 de 2004) y prisión domiciliaria3, al igual que los beneficios judiciales o administrativos, son consecuencias que derivan en modalidades alternativas para lograr que el condenado esté por fuera del 1 Artículo 63.- Suspensión condicional de la ejecución de la pena.- La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (i).- Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años, (ii).- Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. 2 Artículo 64.- Modificado por el artículo 5 de la Ley 890 de 2004.- El juez podrá conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad previa valoración de la gravedad de la conducta punible, cuando haya cumplido las dos terceras partes de la pena y su buena conducta durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. En todo caso su concesión estará supeditada al pago total de la multa. El tiempo que falte para el cumplimiento de la pena se tendrá

como periodo de prueba. Cuando éste sea inferior a tres años, el juez podrá aumentarlo hasta en otro tanto. 3 Artículo 38 Ley 599 de 2000.- La prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: (i).- Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos, (ii).- Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, (iii).- Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1.- Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia, 2.- Observar buena conducta, 3.- Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo, 4.- Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello, y 5.- Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

13 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia establecimiento carcelario y obtenga la libertad, resultados que para lograrse, de manera diferenciada están sujetos a condiciones. Desde la teoría del delito se comprende sin dificultad que los subrogados y beneficios no hacen parte del factor pena ni se constituyen en elemento para la dosimetría de la misma como máximo, mínimo ni reducción de aquella, esto es, no se integran al principio de legalidad de la pena, como en su diferencia sí lo son las rebajas de que tratan los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 ejusdem, de lo que se infiere que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de degradación punitiva consagrados en esas normas, como de manera equivocada lo interpretó el Tribunal cuando dijo: Esta Sala mantiene la posición que ha asumido en relación con este tema desde la sentencia de noviembre 27 de 2007 (radicación 631306000082200700213), en el sentido que esa exclusión no sólo está ligada a los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional, como a la prisión domiciliaria, sustitutiva de la prisión, sino también, a cualquier otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, exceptuándose, únicamente los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva. En este orden de ideas, es dable inferir que el artículo 68

A hace parte de las medidas tomadas por el legislador en la ley 1142 de 2007, por medio de la cual se adoptan mecanismos para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana, es decir, se refiere a un ámbito que 14 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia supera el tema de los subrogados, tanto que el canon mencionado los relaciona taxativamente y agrega otras figuras jurídicas que no están en ese capítulo, como la prisión domiciliaria y los demás beneficios legales, judiciales o administrativos. En consecuencia, como el señor JARAMILLO QUINTERO fue condenado por delitos dolosos (sic) dentro de los cinco años anteriores al ilícito por el que se adelanta el presente proceso, no es posible reconocerle la rebaja de pena por aceptación de responsabilidad por expresa disposición del artículo 68 A del Código Penal. El artículo 367 de la Ley 906 de 2004, es inequívoco al establecer que si el acusado se declara culpable en el juicio oral tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible. En igual sentido el artículo 352 ejusdem en el inciso 2º es determinante al indicar que si los preacuerdos se realizaren en tiempo posterior a la presentación de la acusación la pena se reducirá en una tercera parte. En esa medida, se puede colegir que no es cierto que el artículo 68 de manera expresa esté prohibiendo o excluyendo la

disminución punitiva de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, afirmación a la que de manera errónea arribó el Tribunal, postulado que de acogerse se haría extensivo a las dosimetrías establecidas en las otras normas citadas. 15 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Por lo anterior, se insiste que desde la teoría del delito y más concretamente desde los rigores del principio de legalidad de la pena, no se torna posible confundir ni hacer entremezclas híbridas entre los subrogados, beneficios y los aspectos que regulan la punibilidad pues éstos últimos se constituyen en un derecho al punto dado que inciden en el quantum a imponer y afectan los topes de prescripción. Además de lo anterior, en el objetivo de comprender a cabalidad los alcances el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, puede acudirse al querer del legislador. En efecto, como lo puso de presente la Fiscalía en la audiencia de sustentación, en los inicios de la presentación del proyecto de ley modificatorio del artículo 68 A ejusdem, la pretensión inicial en el Congreso de la República estuvo dada en la de excluir rebajas de pena, beneficios y subrogados a quienes hubiesen sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, propósito que se mantuvo hasta el 27 de septiembre de 2006 cuando se presentó ponencia para primer debate, pero luego en el informe para la segunda discusión, no se incluyó dentro de las prohibiciones lo relativo a las degradaciones

punitivas, de donde se infiere que si la voluntad de aquel hubiese sido hacer extensiva la restricción a esos factores, pues así de manera expresa lo habría manifestado. 16 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Por todo lo visto, se le otorga razón a la casacionista cuando planteó que JARAMILLO QUINTERO tiene derecho a la rebaja del artículo 351 por la circunstancia de haber aceptado la imputación de la referencia y se concluye que el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 no afectó los derechos de rebaja de pena regulados en los artículos 351, 352, 356 numeral 5º y 367 de la Ley 906 de 2004, amén que el antecedente judicial debe haberse dado, por favorabilidad, en vigencia de la mencionada ley expedida el 28 de julio de 2007. No obstante, la Sala precisa que en el caso objeto de control constitucional y legal, el tema de fondo va más allá de la rebaja de pena aquí solicitada. Por tanto, se procederá a decidir desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial, toda vez que se advierte que la conducta por la que resultó condenado JARAMILLO QUINTERO se reporta carente de antijuridicidad material y se impone su absolución. En efecto: 2.- Del principio de lesividad en el Estado constitucional, social y democrático de Derecho.- De acuerdo con los elementos materiales de prueba que obran en la actuación, se tiene establecido que el aquí procesado al momento de su aprehensión llevaba consigo una cantidad de

1.3 gramos de cocaína que iban en dos papeletas, objetividad de la cual se infiere que apenas sobrepasó la dosis personal, 17 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia comportamiento por el que resultó condenado a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión, sin que los jueces de instancia hubiesen reparado que el Código Penal dentro de sus normas rectoras tiene consagrado el principio de lesividad así: Ley 599 de 2000.- art. 11.- Antijuridicidad.- Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal. Sobre éste postulado, la Corte entre otros pronunciamientos ha dicho: Del concepto así expresado se destaca entonces la trascendencia que tiene la noción de lesividad en el derecho penal, por la cual, como sistema de control lo hace diferente de los de carácter puramente ético o moral, en el sentido de señalar que, además del desvalor de la conducta, que por ello se torna en típica, concurre el desvalor del resultado, entendiendo por tal el impacto en el bien jurídico al exponerlo efectivamente en peligro de lesión o al efectivamente dañarlo, que en ello consiste la llamada antijuridicidad material contemplada en el artículo 11 del Código Penal. Pero, además, se relaciona este principio con el de la llamada intervención mínima, conforme al cual el derecho penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes

imprescindibles para la conservación del ordenamiento jurídico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el mismo, noción en la que se integran los postulados del carácter fragmentario del derecho penal, su consideración de última ratio y su naturaleza subsidiaria o accesoria, conforme a los cuales el derecho penal es respetuoso y garante de la libertad de los ciudadanos, por lo cual sólo ha de intervenir en casos de especial gravedad 18 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia y relievancia, ante bienes jurídicos importantes y cuando, los demás medios de control resultan inútiles para prevenir o solucionar los conflictos, esto es, reclamando como necesaria la intervención del derecho penal. Sobre estos postulados, la Corte ha establecido que ante la insignificancia de la agresión, o la levedad suma del resultado, “es inútil o innecesaria la presencia de la actividad penal, como tal es el caso de los llamados delitos de resultado de bagatela4.

En igual sentido la Corte dijo: El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger.

Este principio, propio del derecho penal ilustrado, no sólo

está íntimamente ligado a otros de la misma índole (como los de necesidad, proporcionalidad, mínima intervención, separación entre derecho y moral, subsidiariedad y naturaleza fragmentaria), sino que también le otorga un sentido crítico a la teoría del bien jurídico, e incluso habilita en el derecho penal la misión de amparo exclusivo de los mismos, tal como lo ha sostenido en forma casi unánime la doctrina al igual que de manera pacífica la jurisprudencia constitucional y la de la Sala en múltiples providencias (…) De ahí que la función crítica como reductora del bien jurídico no se agota cuando el legislador crea nuevos tipos penales, ni tampoco cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control que le es propio respecto de dicha 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de agosto de 2005, Rad. 18609, citada en la del 26 de abril de 2006, Rad. 24612. 19 República de Colombia Casación Fallo sistema acusatorio N° 31.531 ANCÍZAR JARAMILLO QUINTERO Corte Suprema de Justicia competencia, sino que suele manifestarse en la l