CSJ - 37596(07-12-2011)

Segunda instancia 37.596

ANTONIO MARÍA CLARET OYOLA QUINTERO

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37596

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 434 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante providencia del 14 de septiembre de 2011, adoptada durante el trámite de la audiencia preparatoria, el Tribunal Superior de Cartagena se pronunció sobre las peticiones de práctica de pruebas hechas por las partes e intervinientes dentro del juicio seguido en contra del doctor Antonio María Claret Oyola Quintero por la conducta punible de prevaricato por acción. Los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, el apoderado de las víctimas y el defensor apelaron la decisión. Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia La Sala resuelve esas impugnaciones.

ANTECEDENTES

1. Luego de formular imputación, el 10 de noviembre de 2010 el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena radicó escrito de acusación en contra del doctor Antonio María Claret Oyola Quintero, a quien en su condición de Juez 1º Promiscuo del Circuito de Turbaco

(Bolívar) señala de haber incurrido en un concurso de dos delitos de prevaricato por acción al emitir las decisiones del 4 de noviembre y 11 de

diciembre de 2008 dentro del proceso ejecutivo hipotecario adelantado a instancias del banco comercial AV VILLAS contra la constructora

URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR S. A. y otros.

Aclara que en desarrollo del proceso la parte demandante cedió sus derechos a la sociedad REESTRUCTURADORA DE CRÉDITOS DE COLOMBIA LIMITADA, RCC, según contrato de cesión del 26 de septiembre de 2007, suscrito ante la Notaría 23 de Bogotá por el representante legal para todos los asuntos judiciales y extrajudiciales de AV VILLAS, mediante el cual el cedente, AV VILLAS, transfiere al cesionario, RCC, la totalidad de las obligaciones que se ejecutan dentro del proceso hipotecario, incluidos intereses, costas, agencias en derecho, derechos de créditos y se especifica que a partir de la suscripción y entrega del documento del cedente al cesionario termina toda responsabilidad del primero en ese proceso, siendo obligación del cesionario, RCC, radicar el documento ante el juzgado de Turbaco. 2 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia El 11 de marzo de 2008 el juez aceptó la cesión de derechos litigiosos, decisión recurrida por RCC para que se aceptara la cesión pero de los derechos del crédito, no de los litigiosos. El 3 de septiembre el funcionario acusado modificó la naturaleza de la cesión, admitiendo que se trataba de la de los derechos de crédito, fecha desde la cual RCC actúa como demandante a través de su apoderada, Tulia Inés Uparela Fonseca, esto

es, que RCC aceptó la cesión, al punto de responder las excepciones propuestas por la parte demandada y presentar alegatos finales. En la primera providencia, del 4 de noviembre de 2008, el juez acusado declaró probada la excepción de mérito denominada “prescripción” y condenó a la parte demandante al pago de costas y perjuicios, disponiendo la liquidación de los mismos. En la segunda, del 11 de diciembre siguiente, llamó a AV VILLAS a que respondiera por las costas del proceso, invocando el contenido del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, que trata sobre el “litis consorcio necesario”. La Fiscalía tacha esos proveídos de manifiestamente contrarios a la ley, porque reconoció la prescripción con desconocimiento de la interrupción, alegada por el ejecutante, y del inciso 1º del artículo 2514 del Código Civil, que de manera expresa consagra que se renuncia a la prescripción, pero una vez cumplida. 3 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Si bien los demandados propusieron la excepción de prescripción de la acción hipotecaria por haber transcurrido 3 años, el instituto no había operado, por cuanto existían documentos procedentes de la sociedad deudora en los cuales ésta reconocía la obligación, abonos a la misma y solicitaba dación en pago, a partir de lo cual se interrumpía la prescripción, máxime que, de oficio, el juez requirió de AV VILLAS expidiera certificación sobre existencia, monto de la obligación y abonos a la misma, no obstante

que esa documentación obraba dentro del expediente y nunca fue objetada. En el auto del 11 de diciembre el funcionario llamó a AV VILLAS a responder por las costas, pero pasó por alto que desde el 3 de septiembre de 2008 había reconocido la cesión del crédito a RCC, luego ésta reemplazó a aquella para todos los efectos, esto es, AV VILLAS quedó excluida del juicio, desde donde ese llamado contraviene ostensiblemente los artículos 1959 a 1966 del Código de Procedimiento Civil. Antes de proferirse la sentencia, el 18 de octubre de 2008 el abogado Emiro Rodríguez Barrios allegó al juicio un documento, mediante el cual la URBANIZADORA BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR le cedió un crédito. A solicitud de aquel, en la providencia del 11 de diciembre de 2008 el juez reconoció agencias en derecho solamente a su favor por valor de $ 253.317.421, de donde –dice la acusaciónse infiere aún más la -acción prevaricadora, por cuanto en el trámite actuaron otros profesionales del derecho en representación de las personas demandadas, que resultaron favorecidas con el fallo del 4 de noviembre. Así, actuó en contravía del 4 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia artículo 392, ordinal B, del Código de Procedimiento Civil por cuanto a los restantes demandados ha debido reconocerles esas agencias. En la audiencia de formulación de acusación la Fiscalía la adicionó en el

entendido de que en su fallo del 4 de noviembre el sindicado se negó a admitir una dación en pago (que interrumpía la prescripción), por cuanto afirmó que era certificada por quien no representaba a la empresa, lo cual contraría la verdad.

2. En la mencionada audiencia, llevada a cabo el 24 de julio de 2011, las firmas RCC y AV VILLAS fueron reconocidas como víctimas y actúan a través de un único apoderado. La Fiscalía descubrió los elementos materiales de prueba que pretende hacer valer en el juicio.

3. El 9 de septiembre siguiente se dio comienzo a la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo el apoderado de las víctimas y la Fiscalía solicitaron al Tribunal se pronunciara sobre la oportunidad de las primeras de hacer valer su pretensión de descubrir pruebas para invocarlas en el juicio, sobre lo cual la Corporación nada decidió.

LAS PRUEBAS NEGADAS Y LOS RECURSOS

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Partes e intervinientes enunciaron y solicitaron la práctica de pruebas. A continuación se reseñan las que fueron negadas por el Tribunal:

1. Por la Fiscalía: 1.1. El testimonio de la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, Myriam Castillo Martínez, quien, como elementos materiales probatorios, recogió el proceso hipotecario civil, las sentencias tachadas de prevaricadoras y otros documentos.

(a) El Fiscal explica que en prevalencia de lo material sobre las formas, es

claro que sí descubrió el medio probatorio, pues entregó toda la documentación recopilada a la defensa, como ésta lo admitió, entre la cual aparecen informes firmados por la investigadora, de donde surge claro que estaba incluida en el aparte del escrito de acusación en el cual anotó que llamaría como testigos a todos quienes suscriben informes. Por tanto, la defensa tuvo conocimiento preciso y no fue sorprendida. (b) El Ministerio Público y la defensa se opusieron a su admisión, por cuanto no fue descubierta legalmente, sin que pueda avalarse que se encuentra incluida dentro de la frase genérica sobre el llamado como testigos de todos quienes suscriben informes, porque la defensa sería sorprendida en la medida de la imprecisión que le impidió prepararse para controvertir. 6 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia (c) El Tribunal negó su admisión por improcedente, por cuanto no fue descubierta en su oportunidad. El descubrimiento es de la esencia del proceso, luego condiciona la admisibilidad de la prueba, de tal suerte que lo no descubierto no puede ser prueba, en tanto la contraparte resultaría afectada, y la Fiscalía no discriminó expresamente el testimonio de que se trata y no puede admitirse el pretendido descubrimiento genérico soportado en que la investigadora hubiese suscrito un informe. (d) La Fiscalía apeló, para que se decrete la prueba, y sustentó con idénticos argumentos, por cuanto el Tribunal hizo prevalecer lo simplemente formal, cuando lo sustancial es que la defensa tuvo

conocimiento preciso, pues materialmente le descubrió todo al entregarle la integridad de la documentación y con ello le garantizó la posibilidad de contradecir. (e) El apoderado de las víctimas coadyuvó la pretensión con idénticos argumentos, pues con la entrega del material probatorio, donde se le dijo que se llamaría a todos los funcionarios que suscribían informes, la defensa conoció que esa declaración sería allegada. (f) El Ministerio Público y la defensa solicitaron se sostenga la decisión con fundamento en lo ya referido, esto es, que para garantizar el contradictorio el descubrimiento debe ser específico, no genérico. 7 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1.2. Declaración de Tulia Inés Uparela Fonseca, apoderada de la demandante en el juicio ejecutivo, quien puede dar fe sobre situaciones sucedidas en el entorno de las sentencias prevaricadoras, con lo cual se demostraría el dolo. (a) El Tribunal no admitió la probanza por su escaso valor, porque se orienta al desarrollo del proceso civil y el entorno en que se emitieron las decisiones cuestionadas, pero esos aspectos surgen del mismo expediente que se aporta; por ello, resulta inconducente, no útil. (b) El apoderado de las víctimas apeló la determinación, por cuanto lo investigado es un prevaricato, cuya estructuración no se deduce solamente de confrontar la providencia con la ley, sino que del artículo 375 procesal deriva que igual deben averiguarse las circunstancias que rodearon el

hecho y la testigo percibió circunstancias directas sobre conductas del juez acusado antes de que decidiera, luego entonces trae material que sirve como indicio. De lo contrario, el trabajo sería a-histórico, como decir que una decisión no tuvo antecedentes, precedentes. (c) El Ministerio público pidió ratificar la decisión, por cuanto comparte los argumentos judiciales, además de que tal medio probatorio fue estipulado. Lo propio hizo la defensa sin mayores argumentos; simplemente dijo respetar lo resuelto por el Tribunal.

2. Por el apoderado de las víctimas:

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2.1. El audio de la audiencia preliminar que, en este asunto, se realizó el 12 de marzo de 2010, en donde el acusado hizo un pronunciamiento ante el juez de control de garantías para reconocer que tuvo tiempo suficiente para preparar la sentencia, pues la elaboró dos meses antes, previo a la presentación de alegatos, en demostración de su intención unilateral de favorecer al demandado. 2.2. El proceso civil, desde donde se demuestra que el acusado desconoció pruebas allí existentes y que, mientras fue moroso en el trámite, mostró un inusitado interés en fallar rápidamente. 2.3. Copias de actuaciones de 4 procesos diferentes, adelantados por el sindicado, para mostrar que la normalidad era la mora, por oposición al investigado donde fue muy rápido para fallar. 2.4. Certificado del 6 de septiembre de 2011, de la Cámara de Comercio,

sobre la constitución de BOSQUES DE LA CIRCUNVALAR, para probar, en contra del argumento del fallo cuestionado, que quien suscribió documentos que acreditaban la interrupción de la prescripción sí era su representante legal. 2.5. Inspección judicial practicada al computador del juez acusado, así como el informe de campo de la investigadora Nelly Escorcia y el acta de consentimiento para tal acto suscrita por el procesado, para probar que la 9 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia sentencia del 4 de noviembre de 2008 no se emitió en esta fecha, por cuanto el 14 fue modificada. 2.6. El proceso y las decisiones del Consejo de la Judicatura, que sancionó al sindicado por morosidad, en contraste con el asunto investigado donde fue muy ágil para dictar sentencia. 2.7. Dictamen rendido por Nelly Escorcia, experta en sistemas, sobre los hallazgos en el computador, que permiten establecer la fecha exacta del fallo. 2.8. Testimonios de Adriana Muriel Tobón, Hernando Peña Martínez y Germán Barriga Garavito, expertos en derecho civil, quienes conocen de los hechos y participaron en el trámite del proceso civil, conocieron las pruebas y lo que indicaban y explicarán las razones por las cuales no apelaron la sentencia. El último, además, entregó una relación de abonos a la obligación, con lo cual se interrumpía la prescripción. 2.9. Testimonio de Manuel de Jesús Cardozo Paternina, quien fue

entrevistado por la Fiscalía y es conocedor de los hechos, a quien le constan las circunstancias en las cuales se tramitó el proceso y el interés mostrado por el sindicado procesal y extra-procesalmente. (a) El apoderado explicó que la ley no impone a la víctima la carga de descubrir antes de la audiencia preparatoria; por el contrario, si el deber de la justicia es permitirle que pida pruebas y el acto donde se le habilita 10 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia participación activa es esa audiencia, ahí es viable que descubra, porque en el juicio no interviene. Resalta que la ley no exige descubrimiento al Ministerio Público y, no obstante, lo habilita a pedir pruebas, luego por igualdad se debe aplicar el mismo rasero. En modo alguno se sorprendió a la defensa, por cuanto lo que se pide es de su pleno conocimiento. A las quejas del Ministerio Público, aclara que el certificado de la Cámara de Comercio no es repetitivo, porque no obra en la actuación; la inspección al computador fue avalada por el acusado y, más allá de la posible falsedad, brinda indicios del prevaricato al probar que se acomodó una fecha. Respecto de no haber entregado las direcciones, señala que el asunto es inane, por cuanto los testigos solicitados intervinieron en el juicio civil y allí obran todos sus datos. (b) El Ministerio Público, coadyuvado por la defensa, solicitó se rechazara

la totalidad de lo impetrado por el apoderado de las víctimas, por cuanto no hubo descubrimiento, lo cual resulta inadmisible porque se trata del denunciante, luego conocía todo desde el principio y no puede sorprender al acusado en la audiencia preparatoria, en tanto se estructuraría una emboscada probatoria. Además, pretende sanción para el sindicado por lo que es y no por lo que hizo, en cuanto aspira a una condena con fallos disciplinarios proferidos en asuntos diversos. La copia de la integridad del proceso resulta inútil, porque comporta llenar el juicio de papeles y lo 11 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia importante es el problema jurídico que se deriva de las dos providencias, y aquellas relativas a juicios diversos son inútiles, además de que, de nuevo, con ellas se viola el derecho penal de acto. Las palabras del acusado en audiencia preliminar son parte del proceso y éste debe ser valorado en su integridad, luego ellas no constituyen prueba. El certificado de la Cámara de Comercio existe en el juicio civil y fue estipulado, luego es inútil. Y la inspección judicial al computador demostraría una falsedad ideológica, que no es objeto de este juicio, porque la Fiscalía no imputó esa conducta, razón idéntica para que se rechace el testimonio y el dictamen de Nelly Escorcia. (c) A lo anterior, la defensa adicionó que la víctima no brindó direcciones de los testigos y ello le impide ubicarlos.

(d) La Fiscalía se pronunció por la admisión de las pruebas, porque la ley no establece una oportunidad para que la víctima las descubra y no se le puede exigir lo mismo que a la Fiscalía, pues aquella no es un apéndice de ésta y, a veces, tienen criterios encontrados, luego es viable que descubra después de la acusación, pues solamente en ese momento conoce lo puesto de presente por la Fiscalía. (e) El Tribunal rechazó lo pedido, pues, acogiendo la tesis de la Procuraduría, concluyó que las víctimas, si bien tienen derecho a probar, corren con las mismas cargas de la Fiscalía, esto es, deben descubrir los elementos en las mismas fases, según los artículos 346 y 356 procesales, para así materializar la igualdad de condiciones. Como en este evento no 12 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia se procedió así, se sorprendió a la defensa, quien carece de oportunidad para pedir otros elementos para controvertir aquello no descubierto. (f) La Fiscalía y la representación de las víctimas apelaron, por cuanto la ley no previó un espacio determinado para que las últimas descubran sus pruebas. Además, si el criterio del Tribunal era que ha debido hacerlo en el mismo lapso de la Fiscalía, así ha debido indicarlo, máxime que expresa y reiteradamente le fue solicitado decidiera tal aspecto y la Corporación guardó silencio. Víctima y Fiscalía pueden tener criterios encontrados y la última solamente conoce lo descubierto por el ente acusador en la formulación acusatoria,

luego se le debe permitir que haga lo propio luego de tal acto y, para garantizar el derecho a la defensa, se puede optar por concederle un término para que controvierta. Por lo demás, todo lo pedido es de conocimiento preciso del acusado, luego no puede tenerse como sorprendido, máxime que varios de los elementos solicitados, como el proceso civil, fueron descubiertos por la Fiscalía. Si de igualdad se trata, agrega la víctima, se tiene que la defensa descubre, enuncia y pide en la audiencia preparatoria, luego, por equidad, el afectado con el delito debería tener el mismo derecho, pues en la sentencia C-454 la Corte Constitucional equiparó a la víctima con la defensa, no con la Fiscalía. Resalta que el Ministerio Público puede pedir pruebas pero no se le exige descubrimiento. 13 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia (g) El Ministerio Público impetra se ratifique lo resuelto, porque el apoderado de las víctimas es el mismo denunciante, esto es, que desde el comienzo sabía del trámite, luego no ha debido esperar hasta la audiencia preparatoria para mostrar las pruebas que tenía, y no es válido el argumento de que la contraparte conocía los elementos, pues no se trata de eso, sino de conocer oportunamente que serán utilizados en su contra para que pueda controvertirlos. (h) La Fiscalía y el representante de las víctimas insistieron en la inexistencia de norma que imponga el deber y momento a las últimas de

descubrir sus pruebas, luego el Tribunal no podía imponer esa carga sin previamente haber brindado la oportunidad de hacerlo, máxime que así le fue pedido. (i) La defensa solicita se confirme la negativa, por cuanto debe respetarse el derecho a la última palabra (fallo C-1195 del 2005), que es suyo, lo cual se desconocería de admitir las pruebas no descubiertas por la víctima, impidiéndole la controversia, pues no tuvo tiempo para buscar elementos para refutarlas. El fallo C-456 si bien regló el derecho de la víctima a pedir pruebas, dejó en claro que ello se hace sin que se desconozcan los principios y estructura del sistema acusatorio, luego en cargas debe equipararse a la Fiscalía, máxime que en la sentencia C-209 del 2007 se explicó que no había razones para excluir a la victima del deber de descubrir pruebas. “ 14 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia El fallo C-209 expone las facultades probatorias de la víctima, pero no más, y, finalmente, la Ley 153 de 1887 determina que todo acto que limite un derecho debe estar expresamente reglado, esto es, que no puede hacerse por interpretación.

3. Por la defensa:

(a) En la sesión de la audiencia preparatoria del 9 de septiembre adujo que descubría documentos y testimonios, que se habían hecho estipulaciones probatorias por cuanto el debate era jurídico y señaló la pericia del experto en derecho civil, Armando Morales Ocampo, a quien se le envió un

cuestionario sobre el tema. Cuando realizó la solicitud probatoria se refirió al testimonio del perito Morales Ocampo para que “nos ilustre” sobre el concepto técnico pericial rendido y, en la réplica a la exclusión pedida por el representante de las víctimas, expresó que aquel profesional es un experto quien emitió un concepto y era llamado para que rindiera su opinión pericial docta. (b) El apoderado de las víctimas postuló la inadmisión, en tanto el peticionario confundió los conceptos de testigo (que es quien presencia los hechos) con el de perito experto y el doctor Morales Ocampo fue llamado en aquella condición cuando no le consta lo sucedido. (c) El Ministerio Público pidió se avalara la prueba, por cuanto la defensa explicó que se trataba de un perito. 15 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia (d) El Tribunal dijo que, en efecto, hay diferencia entre el testigo y el perito, pues el primero narra los hechos por haberlos presenciado, en tanto que el segundo es ajeno a ellos pero tiene conocimientos técnicos. A su vez, el testigo técnico es quien conoce los hechos pero a la par es un experto. La defensa pidió el peritaje del doctor Morales Ocampo, pero a voces del artículo 405 procesal resulta inadmisible por cuanto no es conducente, pertinente ni útil, en tanto no debe desconocerse que lo investigado es un prevaricato y la prueba debe tender a eso y el elemento señalado desborda

ese tema, resultando innecesario lo que aquella persona conozca del derecho civil pues el análisis de la tipicidad de tal conducta punible corresponde al juzgador. (e) El Ministerio Público apeló con la pretensión de que se admita el medio probatorio, pues no se trata de prueba pericial sino de un testigo con conocimiento especializado para auxiliar a la defensa, sin que sea superfluo pues permitirá establecer dónde está lo grosero, lo rebelde del acto judicial frente a la ley civil. La tipicidad, dice, no es objetiva, sino también subjetiva e intuye que la defensa pretende demostrar lo subjetivo, a partir de las explicaciones sobre la interrupción de la prescripción. (f) La defensa apeló para que se decrete el testimonio especializado, dentro del cual allegará el concepto rendido, con el cual se demostrará que se está ante una denuncia temeraria, en tanto aclarará lo relativo a la prescripción, su interrupción y renuncia, así como las condiciones y 16 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia consecuencias de la cesión del crédito cuando no ha sido notificada y aceptada por el deudor. Si bien se investiga un prevaricato, lo cierto es que el mismo subyace sobre un proceso ejecutivo y para eso se requiere el conocimiento especializado, con lo cual se demostrará que el juicio fue mal llevado por los apoderados y para salvar su responsabilidad decidieron denunciar al juez. En verdad el perito no depone sobre hechos, pero sus conocimientos sí permiten comprender la situación fáctica.

(g) El representante de las víctimas pidió ratificar lo resuelto, pues no es cierto que se hubiese pedido prueba pericial, sino un testimonio, además de que en el primer evento se trata de una prueba no permitida, en tanto el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil prohíbe que los expertos se pronuncien sobre temas de derecho, por cuanto estos corresponden al juez y un tercero no puede reemplazarlo. Si lo pedido es un testimonio especializado, igual es improcedente, porque el experto no conoció los hechos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala resolverá la impugnación bajo el entendido de que su competencia es funcional, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su decisión a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos. 17 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sobre el descubrimiento probatorio de la Fiscalía

1. No admite discusión que, con un momento inicial en el escrito de acusación y final en la audiencia de formulación acusatoria, la Fiscalía está obligada a descubrir las pruebas que pretende hacer valer en el juicio. Así deriva de los artículos 337 y 344 del Código de Procedimiento Penal.

La razón esencial del instituto apunta a garantizar el pleno ejercicio del derecho a la defensa, en su vertiente de contra-probar, en el entendido de que la acusación saca a la luz pública lo que era secreto, desconocido, lo deja manifiesto, patente (descubrir es destapar lo que está tapado o

cubierto), a efectos de que la parte contraria, con ese conocimiento y dentro de un término razonable, pueda elaborar su estrategia defensiva. La Corte ha decantado (sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920) que, además del derecho a la defensa, el descubrimiento garantiza el debido proceso (es una forma propia del juicio preestablecido que debe respetarse), la igualdad (de armas, por cuanto las partes tienen derecho a conocer las evidencias y los elementos que su contrario habrá de utilizar), la imparcialidad (el juez debe velar porque sea completo a fin de que le permita establecer la verdad y la justicia), la legalidad (condiciona la pertinencia y el decreto de la prueba, al punto que puede ser excluida en cualquier instancia), la lealtad (debe ser completo para evitar sorprender a la parte contraria), la contradicción (se deben conocer los elementos con antelación para preparar su controversia y contribuir a su formación como 18 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia pruebas) y la objetividad (la Fiscalía debe ser transparente, debiendo descubrir incluso lo que sea favorable al acusado). Con posterioridad (sentencia del 28 de noviembre de 2007, radicado 28.656), la Corte precisó que “la finalidad del descubrimiento probatorio al terminar la audiencia de acusación y durante el desarrollo de la audiencia preparatoria1, no es otro distinto que el de hacer efectivo el principio de igualdad de armas, de acuerdo con el cual en un procedimiento de tendencia adversarial como el que está en vía de implementación en Colombia

no cabe admitir la supremacía de una parte frente a las demás, y puesto que se estima que éstas y los intervinientes están amparadas con las mismas oportunidades de contradicción, en materia probatoria han de tener “las mismas noticias respecto del proceso y pueden utilizar los mismos medios de prueba”2. De ahí que una vez que las partes han descubierto los elementos materiales probatorios con los que cuentan para sustentar su pretensión, tal transparencia o publicidad de las “armas” que cada una esgrimirá, permite al adversario explorar y tener contacto con esos elementos de convicción, obviamente en aras de su contradicción, e incluso sin que nada se oponga a que gracias a ese conocimiento, una vez llegado el momento de concretar o solicitar los medios de prueba, una parte opte por solicitar un elemento probatorio descubierto por la otra, para emplearlo desde otra perspectiva y en beneficio de sus propios intereses. Lo anterior también encuentra explicación en otro principio de teoría general de la prueba, conocido como “comunidad de la prueba”3, y que aplicado a la sistemática procesal de la Ley 906 de 2004, se traduce en que descubierto un elemento de conocimiento, la parte 1 Ley 906 de 2004, artículo 344 y 356. 2 López Barja Quiroga, Jacobo. Ob. Cit. Pág. 342. 3 Jauchen, Eduardo M. Ob. Cit. Pág. 37. 19 Segunda instancia 37.596

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia que así lo introduce al debate no puede reclamar exclusividad frente al mismo con la pretensión de que su contradictor renuncie o se

abstenga de emplearlo en su beneficio; así mismo aquél apotegma implica que una vez producida la prueba dentro del juicio oral con observancia de sus formalidades y respeto de las garantías de las partes e intervinientes, la prueba pertenece al proceso, y su resultado perjudica o favorece a cualquiera de ellas con prescindencia de quien haya sido su oferente”. En el aludido fallo del 21 de febrero de 2007 (radicado 25.920), la Sala indicó que ese derecho a la contraparte no se garantiza única y exclusivamente con la entrega de datos de viva voz en el acto correspondiente, sino que existen múltiples formas de materializar tal descubrimiento. Así explicó que “la Fiscalía cumple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas: i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos