CSJ - 37733(27-06-2012)

República de Colombia Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia Proceso Nº 37733

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta Nº 239 Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012).

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver la apelación interpuesta por la Fiscal Trece de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2011, mediante la cual la

Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán (Cauca), absolvió a JAIME GIOVANNI CHAVES ORDÓÑEZ de los cargos formulados por los delitos de prevaricato por omisión en concurso con prevaricato por acción, todos en la modalidad agravada.

II. SÍNTESIS FACTICA Y PROCESAL

1. Según los registros, en Popayán, el 21 de mayo de 2008, a eso de la 01:00 a.m., a través de la central de radio de la Policía Nacional se difundió información obtenida por el Jefe de Estupefacientes de la

República de Colombia 2 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia SIJIN, acerca del ingreso, por la vía que del municipio de Tambo conduce a esa ciudad, de un automóvil blanco de placas BPC-249 que llevaba gran cantidad de cocaína, el cual luego fue avistado cerca de la estación de gasolina TRANSTAMBO y al ser requerido su conductor

para que se detuviera por una patrulla de vigilancia, aquél eludió el retén, motivando su persecución durante varios minutos y por diferentes sitios, actividad en la que los agentes percutieron sus armas al aire en señal de advertencia, hasta que finalmente, gracias a que se estalló la llanta trasera derecha del rodante, éste fue interceptado a la 01:39 a.m., en la carrera 38 con calle 2, cerca del Polideportivo “La María”. El automotor era guiado por Jhoiner Toledo Vargas, quien en su poder tenía un celular marca “Nokia 1200”, una pistola semiautomática, calibre 9MM, marca “Jericho 941 FSL”, con dos proveedores para 9 y 17 cartuchos, respectivamente, en los que llevaba 24 proyectiles de las mismas características, arma de fuego de la que exhibió salvo conducto; además transportaba en el rodante catorce (14) costales contentivos de una sustancia sólida, para cuya identificación los gendarmes solicitaron apoyo de efectivos de Policía Judicial, unidad que arribó al lugar de la interceptación a las 02:00 a.m., e inició el adelantamiento de trabajo de campo o actos urgentes, tales como fijación fotográfica, registro dactilar del capturado, experticias del arma, el vehículo y la sustancia. En ese discurrir también hizo presencia en el lugar el Teniente Coronel de la Policía Cauca, Wilson Bravo Cárdenas, oficial que comunicó telefónicamente al fiscal de turno de la URI la ocurrencia del suceso, y procedió a trasladar al capturado, así como los elementos materiales incautados, a las instalaciones de la SIJIN,

donde se constató que cada uno de los fardos tenía treinta (30) República de Colombia 3 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia paquetes (para un total de 420), con una sustancia sólida que, gracias a la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) practicada, se reconoció plenamente como cocaína, con un peso neto de trescientos noventa y nueve mil setecientos catorce (399.714) gramos, siendo dejado el retenido a disposición de la Fiscalía, en la “carceleta” de la URI, a las 03:50 a.m.1.

2. Inicialmente de dicho asunto conoció el fiscal Rubén Darío Hurtado Gironza, funcionario que hasta las 08:00 a.m., de ese día, al terminar su turno, ningún trámite adelantó pues la Policía Judicial no entregó la totalidad de actos urgentes, razón por la que el caso pasó al fiscal JAIME GIOVANNI CHAVES ORDÓÑEZ, quien recibió la actuación a las 12:10 p.m., y a las 03:30 p.m., radicó escrito en el que solicitó audiencia preliminar para legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, empero, a las 05:10 p.m., presentó al Centro de Servicios Judiciales oficio con el que canceló ese trámite pretextando que con base en el “…estudio previo de las diligencias, se estableció que se trataba de una captura ilegal y este Despacho URI ordenó la libertad del indiciado”.

Y mediante “ORDEN DE LIBERTAD EXPEDIDA POR EL FISCAL”, adoptada

por el aludido funcionario a las “18:15 horas” del mismo día, sustentó su percepción acerca de la ilegalidad de la captura, aduciendo que a pesar de que la retención de Toledo Vargas obedeció a un caso de flagrancia indiscutible, atendido el contenido de los artículos 301 y 302 de la Ley 906 de 2004, así como el de normas internacionales que postulan el traslado “sin demora” del aprehendido ante el funcionario competente, en este asunto “…no existe justificación alguna para que la persona capturada a eso de las 1:35 horas haya sido dejada a disposición sólo hasta las 03:50 horas del mismo día, sobre todo si entendemos 1 Carpeta de estipulaciones probatorias, folios 15-49. República de Colombia 4 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia que su garantía al derecho de defensa fue vulnerada en ese lapso y con ello el debido proceso que le asiste….”, pues, al parecer, al abogado del aprehendido “…se le restringió su ingreso a las instalaciones de la Sijin-Decau a donde fue llevado equivocadamente su patrocinado, lo cual hace evidente un acto violatorio más que no se hubiera consumado si el ingreso acontece tal como lo exige la ley de manera pronta e inmediata a las instalaciones de la URI…”, resolución con base en la cual hizo efectiva la libertad incondicional e inmediata del indiciado. Respecto de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas acopiadas, a saber, la sustancia alucinógena, el vehículo automotor en el cual era ésta transportada, el teléfono celular y el

arma de fuego que el capturado llevaba consigo, en la misma resolución puntualizó que no había lugar a “decretar su exclusión” por estar satisfechos los protocolos de fijación, embalaje, rotulado y cadena de custodia, de suerte que lo procedente era “remitir las diligencias a la oficina de asignaciones para que se produzca el formal reparto”, sin embargo, al día siguiente impartió al Jefe del Almacén de Evidencias SIJIN-URI la orden de entregar a Toledo Vargas o su defensor la pistola decomisada, como en efecto ocurrió2.

3. En razón de esas actuaciones del fiscal CHAVES ORDÓNEZ, tras fallidos intentos para que compareciera a la audiencia de imputación y medida de aseguramiento, finalmente el 27 y 28 de abril 2011, ante el Juez Primero Penal Municipal de Popayán, se llevaron a cabo sendas audiencias en las que se legalizó la captura del precitado y la Fiscal Trece de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial le imputó los delitos de prevaricato por acción y por omisión, cometidos ambos en modalidad agravada

(Ley 599 de 2000, artículos 413, 414 y 415), y, apartándose de lo solicitado 2 Carpeta de estipulaciones probatorias, folios 39 y 50-60. República de Colombia 5 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia por el instructor, el funcionario de control de garantías le impuso al indiciado medida de aseguramiento de sometimiento a vigilancia de la Policía Nacional y la prohibición de salir del país. Inconformes con esa determinación la impugnaron el defensor y la

fiscal, el primero, argumentando que la actividad de la defensa ha debido garantizarse desde el momento en que se llevó a cabo la audiencia reservada de ordenación de la captura, y la segunda, aduciendo que la controversia se circunscribió a la solicitud de medida de aseguramiento privativa de la libertad y no una diferente, por lo que no resultaba de recibo la imposición de medida no restrictiva de la libertad. Del recurso conoció el Juez Tercero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Popayán, quien confirmó la legalización de la captura proferida por el juez de control de garantías, y acerca de la inconformidad de la fiscalía, al verificar que las medidas cautelares impuestas por el a-quo se fundaron en razonamientos ilógicos, consideró vulnerado el debido proceso y dejó sin efectos las órdenes impartidas para el cumplimiento de esa decisión3.

4. El 9 de junio de 2011, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la Fiscal Trece de la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, con base en el devenir fáctico reseñado (supra, numerales 1 y 2), formuló acusación contra JAIME GIOVANNI CHAVES ORDÓÑEZ, como autor de un concurso homogéneo y heterogéneo de prevaricatos por omisión y por acción, todos agravados y a título de dolo, tipificados en los artículos 413, 414 y 415 del Código Penal, comprendida la modificación que en cuanto a la pena introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3 Carpeta de audiencias preliminares, folios 92-96.

República de Colombia 6 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia Como las partes no expresaron causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades, ni observaciones al escrito de acusación, luego del descubrimiento probatorio la Sala fijó la celebración de la audiencia preparatoria para el 19 de julio siguiente, diligencia finalmente efectuada el 26 del mismo mes. Una vez realizada la audiencia de juicio oral en sesiones cumplidas los días 31 de agosto, 1 y 7 de septiembre de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán anunció el sentido del fallo absolutorio, el cual profirió el 27 del mismo mes y año4.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Del prevaricato por acción agravado.

5. Luego de una disertación acerca de las exigencias para la estructuración de la señalada conducta punible, en la que incluye citas de doctrina y jurisprudencia, el a-quo puntualizó que en el presente asunto el fiscal acusado tenía competencia para hacer el control de legalidad de la captura y al observar que el aprehendido no fue llevado “de manera inmediata o en el término de la distancia a disposición de la fiscalía tuvo en derecho un motivo para decretar la captura ilegal”, conforme lo reseñó en la orden de libertad que expidió.

Según el Tribunal la adopción de tal medida expresamente se fundamentó en que el aprehendido “no fue llevado físicamente sin demoras ante la autoridad judicial, porque de la escena del crimen, por orden del Coronel Wilson Bravo Cárdenas, se lo llevaron para el Comando de la Policía Cauca, que

no a la carceleta de la URI (como tenía que cumplirse, máxime que no se advirtió 4 Carpeta del juicio, folios 1-29, 34, 50-52, 53-64, 120-125 y 132-195. República de Colombia 7 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia situación excepcional de puesta en peligro del capturado o de la sustancia incautada”. Luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional5 relacionada con la interpretación y alcance del artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el juzgador de primer grado sostiene que en el asunto sometido a conocimiento del procesado “el cuerpo del capturado le pertenecía a la Fiscalía que funciona en la Unidad de Reacción Inmediata (URI), lugar donde existe una carceleta que facilita el acceso y comunicación con los abogados litigantes o los defensores públicos, a quienes no se les puede obligar a deambular por las calles preguntando en la SIJIN, o el DAS, o en el CTI por los capturados en flagrancia”. Según el Tribunal, de acuerdo con la ley, aquél era el sitio de encuentro entre defensor y el aprehendido, “para garantizar de manera inmediata, en condiciones confortables, el diálogo entre el abogado y el capturado en flagrancia… [y] salvaguardar el derecho a la entrevista privada que no puede ser escuchada por las autoridades, en razón del secreto profesional y del derecho sagrado a la defensa”. Consideró el a-quo que el acusado hizo “un análisis exegético de la norma

que habla de la inmediatez, pues esa palabra según el diccionario VOX de la lengua española quiere decir: ‘Que sucede enseguida, sin tardanza; sin interposición de cosa alguna’…”, y que por lo tanto “no puede prevaricar quien aplica la ley, aunque el estudio preliminar de la actuación y las circunstancias que rodearon el hecho, permitieran inferir, en principio, un posible alejamiento de la regla tendiente a lesionar el ordenamiento”. Puntualiza que el operativo de captura en flagrancia se adelantaba regularmente por la Policía de Vigilancia y Policía Judicial de la Sijin que llegó a adelantar los actos urgentes y “el traslado del capturado a la Fiscalía”, orden que, según el a-quo, fue interferida de manera 5 Sentencia C-591 de 2005. República de Colombia 8 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia “intempestiva” por el comandante de la Policía, Teniente Coronel Bravo Cárdenas, “que no era policía judicial”, al “desviar la caravana que ya había partido con rumbo a la URI”. Para el Tribunal ese proceder del oficial fue un “acto arbitrario que no tenía razón de ser” con el cual se vulneró el perentorio mandato contenido en el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con el cual “cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación”. Advierte que “la verdad objetiva indica que el fiscal (acusado) observó como el

capturado en flagrancia, en pleno sector urbano de Popayán, no fue trasladado inmediatamente o en el término de la distancia hasta URI, pues, extrañamente, una orden del Comandante de Policía dispuso el traslado al Departamento de Policía Cauca, lo cual no tenía sentido”. Luego de indicar que los medios de prueba allegados no permiten establecer que al momento de la captura se dieran circunstancias excepcionales que justificaran el obrar del oficial, asegura que en la carceleta de la URI existían las condiciones para garantizar la vida e integridad del aprehendido y para el adecuado diálogo con su defensor de confianza, derecho éste, el de la “inmediata comunicación con el abogado”, que asegura le fue conculcado al capturado, y acerca del cual trascribe normas de diversos Instrumentos Internacionales, así como la opinión de tratadistas nacionales. En conclusión, para el Tribunal, al no estar demostrada fuerza mayor o caso fortuito que justificara el desvío de la caravana, y por considerar que esa orden del Teniente Coronel Bravo Cárdenas fue una actuación “disfuncional, insólita, inexplicable, inclusive extravagante”, la República de Colombia 9 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia medida que adoptó el fiscal procesado al aplicar la norma que trata de la captura ilegal resultaba acertada, motivo por el que esa decisión no configura resolución en manifiesta contradicción con la ley que permita la afirmación de responsabilidad penal del acusado como autor del delito de prevaricato por acción agravado.

Del prevaricato por omisión agravado.

6. Expuso que ninguna trasgresión a la ley se dio por parte del fiscal acusado al haber retirado la petición de audiencia preliminar, no decomisar la pistola incautada y no llevar a control posterior la incautación del vehículo utilizado para transportar la sustancia ilícita, puesto que una vez ordenada la libertad por captura ilegal, no es necesario realizar la audiencia de legalización de la aprehensión, criterio del que cita como respaldo una decisión de esta Sala6.

Reiteró que si de acuerdo con la ley una persona capturada en flagrancia “debe ser llevada inmediatamente o en el término de la distancia” ante el fiscal de turno y ello no se cumplió en este caso, la aprehensión del indiciado devenía ilegal porque se le impidió el derecho a hablar con su abogado desde el mismo momento de su retención, “al llevar al justiciable a un sitio que no era el adecuado, porque los cuarteles de Policía son infranqueables por razones de seguridad y no están adaptados para garantizar el diálogo entre el abogado y el agente del delito”. Insiste en que no adelantar “la legalización de la captura y la legalización de los elementos incautados a Jhoiner Toledo Vargas” es un comportamiento que no constituye delito de prevaricato por omisión de conformidad con providencia que estima “ampliamente pertinente para el caso” y de la 6 Sentencia del 19 de noviembre de 2003, radicación 19700. República de Colombia 10 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia cual transcribe un extenso fragmento7, para luego puntualizar que el

arma de fuego que llevaba consigo el indiciado no podía ser objeto de medida alguna porque estaba amparada con permiso para porte, vigente al momento de la captura, además que ningún medio de conocimiento demuestra que fuera usada para los fines del delito de tráfico de estupefacientes o para ofrecer resistencia a la aprehensión, luego tras su incautación no era necesario someterla a control posterior dentro de las treinta y seis horas siguientes, pues por las mismas razones devenía improcedente su comiso en los términos del artículo 82 de la Ley 906 de 2004. En relación con el vehículo expuso que de una lectura sistemática de los cánones 82, 83 y 85 del Código de Procedimiento Penal, las acciones del Estado orientadas a decretar el comiso del bien automotor utilizado en el delito deben hacerse, en todo caso, sin perjuicio de los derechos que terceros tengan sobre ellos. Así, atendiendo a que en la propiedad del automóvil en el que se transportaba la sustancia estupefaciente aparecía registrada a nombre de una persona que nada tuvo que ver con el punible, en principio no podía predicarse con total acierto que el vehículo fuera del capturado, por lo que una medida cautelar muy probablemente obraría en perjuicio del tercero inscrito, además que según la última norma referida, solicitar la restricción de ese derecho es una actuación facultativa y no obligatoria para el fiscal, por lo que no adelantar ese trámite tampoco es constitutivo de la conducta punible de prevaricato por omisión. En el mismo pronunciamiento el Tribunal ordenó compulsar copias a la Dirección General de la Policía Nacional y Procuraduría General de

7 Sentencia del 16 de mayo de 2007, radicación 26310. República de Colombia 11 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia la Nación Delegada para las Fuerzas Militares, para adelantar investigación penal y disciplinaria contra el Coronel Wilson Bravo Cárdenas, por las irregularidades en que hubiese podido llegar a incurrir “durante el procedimiento de captura de Jhoiner Toledo Vargas y que la tornaron ilegal, en virtud de las circunstancias que se han llegado a establecer a partir de las pruebas practicadas en el juicio oral”.

IV. LA IMPUGNACIÓN

7. Inconforme con lo decidido, la Fiscal Trece Delegada ante la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial la recurrió bajo las siguientes consideraciones: Indica que no se compadece con lo probado en el juicio lo sostenido por el Tribunal acerca de que el capturado Jhoiner Toledo Vargas llevaba consigo un arma de fuego sin disparar, pues la apresurada e ilegal entrega que el acusado hizo de ese elemento impidió que la Policía Judicial constatara, con estudios técnicos de balística, la posibilidad de acreditar dicha situación, no se verificó la autenticidad del permiso para su porte, y ninguna mención se hizo respecto a que se trataba de una pistola Jerichó calibre 9mm, pavonada, con dos proveedores y veinticuatro cartuchos. Además, el capturado fue puesto en libertad incondicional y el arma y sus accesorios entregados a su defensor de confianza.

Tampoco corresponde a la realidad la afirmación del Tribunal según

la cual el Coronel Wilson Bravo Cárdenas llegó a la escena instantes después de la aprehensión de Toledo Vargas, hecho ocurrido a la 1:39 A.M. pues está documentado y probado que arribó a las 2:00 de República de Colombia 12 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia la mañana, esto es, luego de que los miembros de la Policía Judicial habían acordonado el lugar, realizado la fijación fotográfica y los actos urgentes propios de una captura en flagrancia, momento en que informó telefónicamente al fiscal de turno, doctor Rubén Darío Hurtado Gironza, como lo corroboró en el testimonio rendido en el juicio. Por ende, no es cierto que se diga en la sentencia que éste dio aviso telefónico al funcionario judicial veinte minutos después de su llegada al lugar de la captura. Asegura que esa situación tiene repercusión en el caso, por cuanto es en el juicio oral donde se dan a conocer los pormenores de la presencia del citado Oficial, los cuales no tuvo en cuenta el fiscal para adoptar la grosera decisión de otorgar la libertad al narcotraficante y en la que tampoco se hizo alusión alguna a que la medida obedecía a la actuación del Oficial. Agrega que los elementos materiales probatorios, la evidencia física e información legalmente obtenida con ocasión de la captura de Jhoiner Toledo Vargas permiten sin mayor esfuerzo arribar a la conclusión de que el tiempo que tuvo la Policía Judicial para llegar a la URI con el capturado fue razonable. En este sentido, tal y como lo ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos, “el término

inmediatamente” (a juicio de la CIDH equivalente a “sin demora”) debe ser interpretado conforme las características especiales de cada caso…”. Sostiene que no es cierto, como lo anuncia el fallo, que el acusado CHAVES ORDÓÑEZ el 22 de mayo de 2008 solicitara al Jefe de Armamento de la Policía Judicial la entrega de la pistola al capturado Toledo Vargas, pues la autorizó a su abogado defensor quien no estaba facultado para portarla, hecho probado en la estipulación número tres, además que lo hizo cuando su turno había fenecido, sin República de Colombia 13 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia solicitar la legalidad de esa incautación, a los jueces de control de garantías, pues era un elemento utilizado en el delito de narcotráfico. A pesar de que en el fallo se realiza una breve exposición de cada una de las pruebas, se hace de manera sesgada, de suerte que no hay una debida ilustración, tal y como sucedió con el recuento del dicho del testigo Rubén Darío Hurtado Gironza, cuando se dice que fue informado del caso en forma telefónica, omitiendo señalar que dijo que “en su criterio, en el momento en que le informaron así sea vía telefónica de la captura de Jhoiner Toledo Vargas, estaba a su disposición”, luego entonces no se desconoció su directriz de trasladarlo a la URI en un término razonable. Se sostuvo por el Tribunal que no estaban probadas las condiciones de inseguridad del lugar, aspecto frente al cual no le creyeron al testigo Hurtado Gironza, quien ante la pregunta por ella realizada

acerca de si el hecho de que la caravana hubiese pasado antes por las instalaciones de la Policía Nacional Sijin, constituía una ilegalidad de la captura, respondió que no, porque ello obedece a una serie de circunstancias que deben ser valoradas en su conjunto. Tampoco dijo nada el juzgador con relación a que el citado deponente confirmó lo dicho por el Coronel respecto a que en varias oportunidades y durante el pesaje de la sustancia incautada y la realización de la prueba PIPH, lo llamó para averiguar por las diligencias que se estaban practicando. La absolución se soporta en el actuar del Oficial de la Policía, sin trasladarse al momento en que al acusado profirió la orden de libertad de una persona que fue capturada en flagrancia con cerca de cuatrocientos kilos de cocaína, apartándose de los hechos probados República de Colombia 14 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia en el juicio, como lo es la estipulación número tres, en la cual se hace referencia a la prueba documental contenida en el radicado número 190016000602200880072 en contra de Jhoiner Toledo Vargas, y que recoge los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, con la cual el fiscal adoptó la decisión que hoy se le reprocha. Un análisis desprevenido de dichas pruebas permite concluir que las dos horas y veinte minutos que tardó la Policía Judicial en dejar a disposición al aprehendido en flagrancia físicamente ante el Fiscal de la URI fue bastante razonable, dadas las condiciones del caso, pues

en la huida y persecución del vehículo a éste se le estalló una de sus ruedas, además de la cantidad de estupefacientes incautada, y demás elementos incautados. Si bien es cierto que en Popayán las distancias son cortas y que del lugar donde se produjo la captura de Toledo Vargas a la URI se demora veinte minutos aproximadamente, también lo es que primero debían realizarse los actos urgentes, entre ellos, el pesaje de la sustancia incautada y la prueba PIPH. La decisión a través de la cual el acusado ordenó la libertad de Toledo Vargas no cita al Coronel, tampoco mencionó la situación excepcional de puesta en peligro del capturado o la sustancia incautada, dice que no existe justificación, pese a que contaba con la entrevista del Sv. Eduar Andrés Mosquera Ágredo dando cuenta de las razones de seguridad que determinaron el traslado en caravana a la Sijin, en donde se realizó el pesaje de la sustancia y la prueba de PIPH, la cual fuera corroborada en el juicio oral. También se documentó que se informó al fiscal de turno y que éste a su vez llamó varias veces al Oficial de la Policía para preguntar por el curso de la actuación, de manera que el término de dos horas y República de Colombia 15 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia veinte minutos, así como el paso de Toledo Vargas por la Sijin, no le dan ilegalidad a la captura. Y en cuanto a la falta de comunicación con el abogado, tampoco hacen la aprehensión ilegal, pues el derecho a la defensa técnica se

mantuvo incólume, toda vez que el defensor se entrevistó con Toledo Vargas a las siete de la mañana. Sostuvo que si en gracia de discusión se admitiera que la captura fue ilegal, no resulta entendible cómo el acusado tardó diez horas quince minutos en otorgarle la libertad, permaneciendo Jhoiner Toledo Vargas catorce horas y veinticinco minutos privado de su libertad. Frente a la conducta de prevaricato por omisión, sostuvo que si bien Toledo Vargas tenía permiso para el porte del arma de fuego, junto con ella se incautaron dos proveedores y veinticuatro cartuchos, por lo cual se infringió el Decreto 2535 de 1993 que establece que el porte de municiones para un arma calibre 9m.m es de nueve cartuchos y determina como sanción la incautación, siendo deber del fiscal acudir a los jueces de control de garantías a legalizarla como lo ordenó ab initio en la resolución que dispuso la libertad. No comprende cómo CHAVES ORDÓÑEZ continuó realizando actividades para las que ya no tenía competencia, al ordenar el día siguiente, 22 de mayo de 2008, la entrega del arma de fuego al apoderado judicial de Jhoiner Toledo Vargas, profesional que no tenía permiso para ello. Además porque la pistola hacía parte del delito de tráfico de estupefacientes. Expuso que en los casos de captura por delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el concepto de flagrancia se extiende República de Colombia 16 Segunda Instancia Nº 37733 Jaime Giovanni Chaves Ordóñez

Corte Suprema de Justicia hasta el momento en que mediante prueba del PIPH, se determina por los expertos de Policía Judicial, que la sustancia es un alcaloide. Fue esa la razón por la que a las 3:50 de la mañana, después de haber probado técnicamente que lo incautado correspondía a cocaína y que su peso neto era de trescientos noventa y nueve mil setecientos catorce (399.714) gramos, que la Policía dispuso el traslado del capturado Toledo Vargas a la URI, término de la distancia que fue el necesario y razonable para identificar al capturado, la sustancia, el vehículo, el arma de fuego y demás accesorios incautados. Luego al haberse apartado irrazonablemente el fiscal acusado de sus deberes, omitió en forma dolosa el deber jurídico, lesionando la administración pública, pudiendo y debiendo actuar de otra manera como lo era legalizar la captura, formular la imputación y pedir medida de aseguramiento, razones que la llevan a deprecar la revocatoria del fallo. En escrito complementario, solicita se deje sin efecto la orden de compulsar copias penales y disciplinarias al Coronel de la Policía Wilson Bravo Cárdenas, por cuanto éste lo que hizo fue cumplir con su deber, demostrando su preocupación en la lucha contra la delincuencia y el narcotráfico.

V. ALEGATO DEL NO RECURRENTE

8. El acusado, en ejercicio de su defensa material, solicitó se confirme la sentencia absolutoria emitida por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Popayán. República de Colombia 17 Segunda Instancia Nº 37733

Jaime Giovanni Chaves Ordóñez Corte Suprema de Justicia Adujo que la Ley 906 de 2004 fijó pautas muy claras en lo relacionado con las capturas en situación de flagrancia, las cuales fueron desconocidas en virtud de la actitud del Oficial de la Policía, quien sin tener dominio o facultad sobre el caso impartió una orden que trajo consigo la contaminación de un procedimiento que hasta su llegada era limpio y transparente. Sostuvo que el análisis acerca de la aprehensión de Jhoiner Toledo Vargas, se inició a partir del momento en que ésta se protocolizó con la lectura de los derechos del capturado, lo cual sobrevino luego de que en la escena de los hechos se determinó por parte de los servidores de policía judicial la naturaleza ilícita del objeto que transportaba y se dispuso su remisión a la Unidad de Reacción Inmediata, porque fue justo en ese instante en que sus derechos fundame