CSJ - 47909(13-05-2020)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP-2020 Radicación N°47909 (Aprobado Acta No.096) Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ORLANDO MORILLO PÉREZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 28 de enero de 2016, mediante la cual revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 32 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad el 28 de septiembre de 2012, para condenar al procesado por el delito de acceso carnal violento, por el que fue acusado. Hechos El 16 de enero de 2010, INGRID LORENA DÍAZ MARTÍN, de 22 años de edad, contó a las autoridades que ese día, alrededor de las 03:00 horas, hallándose a la espera de un taxi en la carrera 15 con calle 86 de Bogotá, un tipo moreno acuerpado descendió sorpresivamente de un vehículo particular, la amenazó con un cuchillo y la obligó a subir al automotor, al lado del conductor, mientras él se ubicaba en la parte de atrás, desde donde continuó amenazándola. En el trayecto, en los alrededores de la calle 140 con carrera 7ª, la persona que la obligó a subir al vehículo se bajó y le hizo entrega del cuchillo al conductor, quien continuó la marcha hasta su apartamento, ubicado arriba de la carrera 7ª con calle 167, en un quinto piso. La portera del conjunto les

permitió la entrada sin hacer preguntas, dejaron el carro en el sótano y subieron las escaleras hasta el apartamento, donde la obligó a tener relaciones sexuales vaginales en dos oportunidades. Alrededor de las 05:30 horas, el agresor la llevó a su casa en el mismo vehículo y se marchó. Allí contó lo sucedido a sus padres y de inmediato salieron a denunciar el caso. El victimario fue identificado después como ORLANDO MORILLO PÉREZ, Intendente de Tránsito de la Policía Nacional. Actuación procesal relevante

1. El 21 de octubre de 2011, la fiscalía formuló imputación a ORLANDO MORILLO PÉREZ por el delito de acceso carnal violento, tipificado en el artículo 205 del Código

2 Penal, y el 15 de diciembre del mismo año lo acusó formalmente en audiencia, por el mismo ilícito.1

2. Terminado el juicio oral, el Juzgado 32 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá anunció que el fallo sería absolutorio y en dicho sentido se pronunció en decisión fechada el 28 de septiembre de 2012. En contra de este pronunciamiento acudieron en apelación el delegado de la fiscalía y el representante de la víctima.2

3. El Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso, revocó el fallo impugnado y condenó a ORLANDO MORILLO PÉREZ a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, como autor del

delito de acceso carnal violento.3 Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación. La demanda Al amparo de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, presenta un cargo contra la sentencia, por violación indirecta de la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de las pruebas, que condujeron a la aplicación indebida del 1 Folios 27-28, 51-56 y 61 de la carpeta principal. 2 Folios 197-225 de la carpeta principal. 3 Folios 42-72 del cuaderno del tribunal. 3 artículo 205 del código penal y a la falta de aplicación de los artículos 7° y 381 del estatuto procesal penal. Con el fin de contextualizar el cargo, inicia su discurso haciendo un recuento de la forma como la jurisprudencia de la Sala delimitó conceptualmente el error de raciocinio, hasta dejar definidos sus contenidos. También se refiere a las fallas que se presentaron en la actividad investigativa, frente a pruebas que dejaron de practicarse y que, a su juicio, eran importantes para el esclarecimiento de los hechos. Considera una falla grave, por ejemplo, que la fiscalía no hubiera identificado y llamado a declarar en el juicio oral a los amigos de la víctima, con quienes estuvo hasta momentos antes de que se presentaran los hechos que denuncia, como también, que no hubiera recuperado los videos de las cámaras de seguridad de los establecimientos públicos donde estuvieron departiendo esa noche, con el fin de corroborar la veracidad de sus afirmaciones, y el relato que el procesado entregó en su interrogatorio, consistente en

que la mujer ingresó voluntariamente al vehículo y que la relación sexual fue igualmente consentida. También fue un error del órgano acusador no haber recaudado los videos de las cámaras de seguridad del sector donde se realizó el rapto, para establecer la existencia y fisonomía de la supuesta persona que acompañaba al conductor, ni constatado si la presunta víctima era realmente estudiante de la Universidad Agraria, como lo afirmó, porque, 4 aunque no es regla absoluta, si es frecuente que las prostitutas jóvenes se presenten como estudiantes. Era igualmente importante, más allá de tomarle fotos al conjunto residencial y hacer dibujos del mismo, recaudar los videos de las cámaras de seguridad del lugar, para establecer el recorrido y comportamiento de la pareja a su ingreso, pero no lo hicieron. Y tampoco citaron a declarar, ni entrevistaron siquiera, a la señora que cumplía esa noche la función de celadora, quien, según el relato de la víctima, les abrió la puerta para que ingresaran. Es también increíble que la URI de Toberín, frente a las afirmaciones de la denunciante en el sentido de que el agresor le había rasgado el jean, no hubiera dejado constancia de este hecho, y que la fiscalía no se hubiera preocupado por asegurar dicha prueba para acreditar el acto violento, siendo ésta, por tanto, otra afirmación de la acusada que se quedó sin posibilidad de análisis, porque sin este elemento material no es posible saber si sobre el mismo se ejerció violencia. Estas y otras falencias investigativas, que no es del caso relacionar, condujeron a que el acervo probatorio se redujera

al testimonio de INGRID LORENA DÍAZ MARTÍN, el cual, como pasará a demostrarse, no fue valorado por el tribunal con apego a las reglas de la sana crítica, “sino con especulaciones subjetivas orientadas a excusar las múltiples contradicciones e inexactitudes que contiene ese dicho”. Las razones son las siguientes: 5

1. El tribunal, al confrontar el relato suministrado por la víctima en el juicio oral, con el entregado al médico legista que la examinó el día de los hechos, y con el prestado en el curso de la valoración siquiátrica el 1° de septiembre de 2011, concluyó: “Bien se ve entonces, que no existe contradicción entre las declaraciones antes reseñadas ni en la relación de unas con otras. Al contrario, todas , apoyándose para el son absolutamente claras, coherentes y convergentes” efecto en el contenido del concepto siquiátrico, donde se afirma que la versión de la víctima “tiene todos los elementos de validez y coherencia interna y contextual que permiten descartar fantaseo, mitomanía o cualquier otro evento clínico que lo invalide”.

Dice que esta conclusión del juzgador es equivocada, porque en la entrevista siquiátrica realizada un año y siete meses después de los hechos, la entrevistada manifestó por primera vez “yo utilizaba la sicología, y le decía que por favor no me hiciera daño, le decía que él no lo quería hacer, le dije que no lo iba a denunciar, que me llevara a la casa. Antes de esto había pasado lo de cogerle el cuchillo, pero me corté en la mano

como los cuatro dedos, pero fue como un corte con un cuchillo como cuando uno está Y en el juicio, también afirmó que cocinando tampoco profundo”. intentó quitarle el cuchillo y se cortó la mano. El tribunal, sin embargo, no tuvo en cuenta que la víctima, en la denuncia formulada horas después de los hechos, no menciona el episodio del cuchillo, ni tampoco que se hubiera cortado los dedos de la mano, lo cual es una contradicción esencial tratándose de un acto cuyo núcleo principal es el contenido de violencia. Y mucho más, si se tiene en cuenta que ese mismo día, en el relato ante el perito de Medicina Legal, tampoco lo refirió, y que el informe técnico 6 respectivo descartó la existencia de huellas externas de lesión reciente. Esto muestra que la denunciante quiso introducir un elemento fáctico que sirviera de soporte a su afirmación de que había sido amenazada con un cuchillo de cocina, “porque se dio cuenta de que la existencia de esa arma no tenía ningún soporte probatorio, y resultaba más bien inverosímil el cuento de que quien resultó ser un agente de la policía, la hubiera constreñido con un cuchillo de cocina que le suministró un tercero de quien nunca se acreditó su existencia”. Su propósito adquirió tales dimensiones, que en la entrevista rendida el 6 de enero de 2011 al investigador de policía judicial, a la pregunta de por qué en el informe de Medicina Legal no estaba registrada la lesión, no le quedó más remedio que hacer una afirmación inverosímil y por tanto ilógica:

“Para ese día me atendió un doctor, yo le conté lo que pasó, le nombré y le mostré la cortada que tuve en una de mis manos porque yo le intenté quitar el cuchillo y él me lo jaló, y no entiendo por qué no está en el informe que ellos . pasan si yo le mostré la cortada” En el juicio oral, simplemente afirmó que se cortó la mano con el cuchillo, pero no explica si recibió atención médica por ese motivo, no obstante que, en la referida entrevista del 6 de enero de 2011, respondió lo siguiente a una pregunta en ese sentido: “sí señor, yo fui a la clínica de Colsubsidio que queda en la autopista norte, al lado de Homcenter, en donde conté lo de la agresión y lo de la cortada en la mano, en la mano me hicieron una curación y me dieron medicamentos y me hicieron mi primera citología”. 7 Con el fin de documentar este hecho, el investigador JOSÉ LEONARDO DUARTE ROJAS obtuvo de la empresa prestadora de salud la historia clínica de la víctima, en donde no aparece que hubiese acudido a solicitar servicio de salud la fecha de los hechos, o en los días siguientes, ni que le hubieran efectuado curación en una de sus manos, siendo la consulta más cercana a los hechos, la fechada el 18 de marzo de 2010, cuando le hicieron un examen general y le practicaron por primera vez una citología. El tribunal, lamentablemente, no hizo el menor esfuerzo por analizar los problemas que presenta este testimonio, y por eso lo acoge con argumentos abiertamente censurables,

como que de su narración se podía inferir que la herida en su mano no era de mayor gravedad, por lo que era entendible que hubiera olvidado mencionarlo en una primera oportunidad, desconociendo que la testigo dijo que sí lo había reportado al médico y que no se explicaba por qué no aparecía en el informe.

2. La testigo contó también que un hombre la abordó

con un cuchillo en la carrera 15 con calle 86 y la obligó a subirse a un automóvil, en el puesto del lado del conductor, que cuadras adelante dicho sujeto se bajó del vehículo y le hizo entrega del arma al conductor, quien continuó la marcha hasta el conjunto en el que vivía, donde la celadora les abrió. De allí subieron por las escaleras hasta el quinto piso, y después de ejecutar el acto criminal y de llamar a su celular para confirmar el número, la subió nuevamente al carro y la dejó en su casa. 8 La inverosimilitud de este testimonio salta a la vista, en cuanto va en contravía de las reglas de la sana crítica. Su relato empieza mal, porque para hacerlo ver posible, introduce un personaje cuyo papel es amenazarla con un cuchillo y obligarla a subir el carro, para después dejarla sola con el conductor, ya que no sería creíble que el propio conductor se bajara, la obligara a subir al puesto del copiloto, diera la vuelta y reiniciara la marcha, lo cual pondría en evidencia que ella se subió voluntariamente al vehículo. Las reglas de experiencia indican que un violador que consigue a su víctima en la calle y la amenaza con un cuchillo, (i) no la lleva a su casa para ejecutar el delito,

mucho menos si es un conjunto residencial con portería y muchos apartamentos, (ii) no permanece con ella dos horas en el inmueble, (iii) no registra su número telefónico en el celular de la víctima, y (iv) no la lleva de regreso hasta su residencia. Mucho menos si es un agente de policía, con amplia experiencia, que vive en una casa fiscal. La historia de la víctima es de tal modo inverosímil, “que no es fácilmente endosable ni siquiera al más torpe de los delincuentes, a alguien a quien no le importe ser descubierto y sancionado por la autoridad, si es que alguien así existe, desde luego imposible de endilgar a un servidor público que está cerca de su pensión de jubilación, que es casado y padre de familia y, sobre todo, que es policía y por lo tanto conoce de investigación criminal”. 9 Si en la tarea de apreciar conjuntamente la prueba se tiene adicionalmente en cuenta, (i) que la supuesta víctima no presenta ninguna lesión, ni rastro alguno de violencia, (ii) que no se demostró la existencia del tercero que la obligó a subir al vehículo, (iii) que el pantalón supuestamente dañado no se aportó a la investigación, (iv) que la cortada en la mano no ocurrió, y (v) que no hay ninguna prueba que indique que el acceso carnal haya sido sin consentimiento, la conclusión no puede ser distinta que su testimonio no merece credibilidad, y que no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

3. La testigo afirma igualmente que a raíz de las

amenazas con cuchillo a que fue sometida por el violador, entró en estado de shock y no sabía qué hacer, ni cómo reaccionar. Sin embargo, la narración que hace de lo sucedido es minuciosa y detallada, con unos elementos que contrarían la descripción que paralelamente hace de su estado emocional, pues recuerda en detalle la conversación que mantuvo con el conductor, incluso en aspectos intrascendentes, como que era de Cali, que venía seguido a Bogotá, que quería llevarse el recuerdo de una rola y, en fin, un diálogo que más parece de una pareja en plan de conquista, que el de un violador y su víctima. Más desconcertante aún es la descripción detallada que la víctima hace en el juicio oral y en las entrevistas previas a éste, de la ruta seguida por el agresor y las características del lugar a donde fue llevada, cuyos apartes relevantes el casacionista transcribe, por lo impresionante del relato, y 10 porque resultan increíbles para una persona que dice se hallaba pasmada, o totalmente en shock. Y porque lo que demuestra esta descripción es que el testimonio viola el principio de no contradicción y que carece por tanto de credibilidad. Este no es el único punto en el que se presentan incoherencias. También está el que destaca la juez de primera instancia, cuando tilda de contradicción relevante que la víctima señale, de una parte, que entró en un estado de pánico que no le permitió reaccionar frente a las acciones del agresor, y de otra, que intentó dominar la situación ganándose la confianza del agresor y pidiéndole que la llevara

a su casa, porque tal como lo explicó la propia perito forense, son actitudes adversas que no se pueden presentar en un mismo momento, ni en tiempos tan cortos: o asume una posición sumisa, determinada por el estado de pánico, o reacciona frente a su agresor y pretende asumir el control de la situación. Esta contradicción interna del testimonio de la víctima, hace que la prueba viole el principio de no contradicción, a lo cual se llega aplicando una regla de experiencia, que en el caso particular está respaldada por los dictámenes de los siquiatras NANCY ESTHER DE LA HOZ y GERMÁN AGUIRRE LICHT, quienes coinciden en la imposibilidad de que simultáneamente se pueda estar en un estado de shock, como el relatado por la testigo, y de captación de todos los detalles y maquinación de la forma de tomar el control de la situación. 11 Como lo afirma la juez de primera instancia en el fallo, el testimonio de la víctima no prueba que hubiese sido sometida a algún tipo de violencia y, en cambio sí, que la relación sexual, como lo manifestó el procesado en su interrogatorio, fue consentida, cuestión que el tribunal desatiende por completo, en el entendido equivocado que basta afirmar que hubo acceso, cuando la materialidad de la conducta exige el concurso del elemento normativo “mediante violencia”.

4. El tribunal incurre en un nuevo error de raciocinio al referenciar las condiciones personales, familiares y sociales de la víctima

(que tenía 22 años, era estudiante de derecho, compartía con sus , e inferir de allí que una mujer, en esas

amigos y vivía con sus padres) condiciones, no sube a un vehículo de un desconocido, ni mantiene relaciones sexuales con sus ocupantes sin la mediación de una relación previa, como pretendía hacerlo ver la defensa, por cuanto la inferencia se construye a partir de hechos que no fueron probados y esto la torna ilógica. En criterio del casacionista, la investigación no probó la condición de estudiante de la víctima, ni el encuentro con sus amigos la noche de los hechos, omisiones que hacen que la inferencia sea ilógica, porque de lo no acreditado nada puede inferirse. También resulta ilógico, por desconocimiento del principio de razón suficiente, llevar a conclusión la idea de que ser estudiante de derecho y tomar licor con los amigos “son aspectos que excluyen que posteriormente la joven alicorada sin exceso, decida subirse al vehículo de un 12 desconocido y tener relaciones sexuales con él voluntariamente, pues lo uno no conduce a lo otro”.

5. El tribunal incurre también en un falso raciocinio por inferencia ilógica al concluir que la testigo no dijo mentiras, porque una cosa es que la siquiatra haya dicho que de la entrevista que le realizó se descarta la mitomanía, que es una perturbación de carácter mental, y otra muy diferente que no haya mentido. También aquí se viola el principio de razón suficiente, como quiera que de lo uno no se infiere lo otro.

En los diferentes relatos procesales, la testigo sostiene que la conducta del violador consistió en accederla con su pene vía vaginal en dos oportunidades, una con condón y otra sin él. Esto contrasta con la versión dada el día de los

hechos en policía judicial, en donde dijo que después de obligarla a quitarse la ropa “me hizo sexo oral”, situación a la cual no vuelve a referirse en ninguna otra oportunidad. Aquí es claro que mintió, “seguramente queriendo hacer ver el hecho más grave o más aberrante, pero con la propiedad de una mujer experimentada y hábil para manejar situaciones y posar de víctima”. También mintió al sostener que se había cortado la mano y al referir una historia de curación en su EPS, porque la existencia de la herida la descartó el médico forense en su examen, y la atención en la EPS no aparece registrada en la historia clínica. En unos relatos sostiene que fue desvestida por el violador y en otros que ella se desvistió, luego también, alrededor de este hecho, mintió. Y también miente cuando 13 sostiene que el procesado la llamó durante varios meses después de los hechos, porque estas llamadas fueron descartadas con el informe de la empresa telefónica.

6. No existiendo prueba para afirmar que la relación sexual fue violenta, se descarta por sustracción de materia la opinión de la siquiatra, a quien no le consta nada sobre cómo ocurrieron los hechos, y se torna innecesario entrar a analizar los errores cometidos en su informe, explicados por el perito de la defensa GERMAN AGUIRRE LICHT, que van desde no contestar el cuestionario formulado por la fiscalía, hasta la afirmación que contraría la propia versión de la testigo, como es la fecha en que se enteró que el agresor era policía, error con base en el cual saca también conclusiones absurdas.

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala

casar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, una de carácter absolutorio. Intervenciones en la audiencia de sustentación oral del recurso. Del recurrente Reiteró en lo sustancial lo afirmado en la demanda. Sostiene que en este caso la única prueba incriminatoria con 14 la que se cuenta es el relato de la ofendida INGRID LORENA DIAZ MARTÍN, integrado por las entrevistas que entregó en la fase de la investigación y el testimonio que rindió en el juicio oral. Por esto, el cargo que formula se orienta a cuestionar exclusivamente la valoración que el tribunal realizó de esta prueba, por errores de raciocinio. Asegura, después de hacer un recuento del relato que la testigo hizo de lo ocurrido, que sus afirmaciones no se acreditaron, por cuanto nunca se estableció si esa noche estuvo con unos amigos en la zona rosa, dado que nunca los citaron, ni se buscaron las cámaras de video de estos lugares para saber si es verdad que estaba con ellos. Estos datos eran muy importantes, porque en la carrera 15 con calle 86 hay cantidad de borrachos y drogadictos, y es un hecho notorio, además, que allí salen muchas mujeres a ofrecer servicios sexuales. Tampoco hay pruebas de que un tercero hubiera descendido del taxi con un cuchillo de cachas de madera para intimidarla, porque nunca lo buscaron, ni se sabe quién era, cuestión que pudo verificarse con las cámaras del sector, pero no lo hicieron. Y no se conocen las condiciones en que la pareja ingresó al conjunto residencial, porque muy a pesar de haberse afirmado que una señora les abrió la puerta para

que ingresaran, nunca la citaron a declarar. Y tampoco citaron a los residentes de los apartamentos vecinos. 15 El Instituto de Medicina Legal tampoco dejó constancia que la testigo presentara una cortadura en la mano. Todo lo contrario, dice que no registra manifestaciones de violencia. Y no se hallaron espermatozoides en su cuerpo, ni se practicó examen de ADN para establecer si el procesado realmente la accedió, aunque se parte de la base de que mantuvo relaciones con ella, porque así lo reconoció en el interrogatorio a indiciado. A la pregunta de por qué el informe médico legal no daba cuenta de la cortada en la mano, la testigo manifestó que no entendía por qué el médico no lo había anotado, si ella se lo dijo. Y a la pregunta de si le hicieron alguna curación, dijo que fue a su EPS y allí la curaron y de paso le hicieron la primera citología. Pero en su historia clínica no aparece que la hubieran curado y, en cambio sí, que la primera citología se la hicieron en el mes de marzo de 2010, siendo evidente que la testigo no dice la verdad. El acusado, en el interrogatorio, afirma que venía de celebrar su cumpleaños con unos amigos, que iba por la carrera 15, vio a esta señora parada, se le acercó, le habló, le dijo que estaba muy linda, que qué hacía tan sola, y entablaron una conversación por varios minutos, luego la señora decidió subirse al carro y fueron al apartamento donde vive y tuvieron una relación sexual, en la que utilizó condón. Al finalizar, ella le dijo que necesitaba ochenta mil

pesos, él le contestó que no habían hablado de plata, que no tenía dinero efectivo. La mujer se molestó, aunque sin entrar en discusiones, y entonces le pidió que la llevara a su casa. 16 En el trayecto, ella le dio el número telefónico, él le marcó a su celular para que el suyo quedara en su registro, y días después la llamó varias veces, pero nunca le contestaron. El cargo, entonces, señores magistrados, es por falso raciocinio, por ser un problema de credibilidad de esa prueba única, pues la regla de experiencia indica que cuando se trata de un violador que utiliza esta manera de forzar a la víctima, no la lleva al apartamento donde vive, porque se expone a ser descubierto, mientras que, si es una persona que hace una conquista en la vía pública, sí es probable que lo haga, porque no tiene nada que ocultar. No es una regla de experiencia, de otra parte, que el violador acceda carnalmente a su víctima y se quede dos horas con ella, como lo sostiene ésta. Ni que le entregue el número telefónico personal a la ofendida, o tenga la gentileza de llevarla hasta la casa y esperar que ingrese. Todo esto choca contra los principios de la sana crítica. Por eso, el cargo es por error de hecho por falso raciocinio. Adicionalmente a esto, no hay prueba que apoye la versión de la denunciante, de la que pueda establecerse la violencia. Este elemento está absolutamente improbado. Está demostrado que la víctima mintió en los datos suministrados en medicina legal. No es una regla de experiencia que le diga al médico legista que la cortaron los

dedos de la mano y el médico omita hacer la anotación correspondiente. Y cuando quiso justificar la curación, tampoco apareció la anotación en la historia clínica. 17 Una pregunta que es obvia y que cualquier persona se haría dentro del sentido común, es por qué no hizo algo para tratar de defenderse, por qué no gritó, a lo cual la víctima responde que no lo hizo porque entró en estado de shock, porque perdió toda posibilidad de actuar y no sabía qué hacer, respuesta que es contradictoria con la versión que da en cuanto que convenció al agresor de que no le hiciera nada y que le dio su número telefónico para darle confianza. Pero lo más sorprendente de todo, es que, quien dice estar en estado de shock, al ser requerida para que hiciera una descripción del lugar a donde la llevó el sujeto, hace un pormenorizado recuento de detalles que no es común, ni corresponde al de una persona aterrorizada por la amenaza de que alguien la mate con un cuchillo. Esto se sale del sentido común, incluso choca con las reglas de la ciencia, porque los sicólogos y expertos que testificaron dicen que es imposible que una persona en estado de shock realice una narración de esta naturaleza. Por todo esto, afirma que el tribunal realizó una evaluación incorrecta de la única prueba que hay en el proceso, en contraposición a la postura de la juez de primera instancia, que en un análisis perfecto de ella y de lo que era creíble, concluyó que se revelaba de bulto un problema de in dubio pro reo, que debía resolverse a favor del procesado. La solicitud, por tanto, es que se case la sentencia impugnada y

se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio, acogiendo la que en primera instancia dictó la Juez Penal del Circuito. 18 De la Delegada de la fiscalía Solicitó no casar la sentencia impugnada. Sostiene que los cuestionamientos del casacionista contra de la actividad realizada por la fiscalía, por no haber cumplido las exigencias de profundidad y diligencia investigativa que el caso ameritaba, y contra la valoración que el tribunal realizó de la prueba incorporada al juicio, no logran derruir sus conclusiones. Argumenta que las deficiencias probatorias que el casacionista referencia en relación con algunos aspectos del relato de la víctima, que debieron, en su criterio, ser verificados por la fiscalía, constituyen realmente falencias atribuibles a la estrategia de la defensa en la labor de probar su teoría del caso, en cuanto que, en cabeza del órgano que representa, recae el imperativo de descubrir la prueba, no el de postular aquellas cuya práctica debe solicitar su oponente. Que la defensa haya preferido adoptar una actitud pasiva y no cuestionar probatoriamente la credibilidad del testimonio de la víctima a partir de los elementos de prueba que echa de menos, no la habilita para censurar la actividad investigativa de su contraparte, porque en el sistema acusatorio rige el principio de la carga dinámica, al cual esta Sala Penal se ha referido, entre otras decisiones, en la sentencia 33060 de 25 de mayo de 2011. 19 El deber de descubrimiento de la fiscalía, no implica que la carga probatoria esté exclusivamente en cabeza suya, ni le traslada la responsabilidad de la incorporación de las

evidencias, porque como ente acusador cumplió con el deber de allegar todos los elementos que consideró útiles para sustentar su teoría del caso, y lo mismo debió haber hecho la defensa desde su trinchera. En relación con los juicios de valor del casacionista, que le sirven para afirmar la inverosimilitud de la versión de la víctima, asegura que del estudio de la prueba en su conjunto se desprenden dos situaciones bien diferenciables: Una, que las pregonadas inconsistencias del testimonio de la víctima y de la profesional que realizó el examen sicológico, no tienen la capacidad de minar su credibilidad, ni generar dudas que impongan la absolución. Y dos, que la tesis defensiva brilla por su falta de sustento, porque apenas si sugiere que el encuentro pudo ser producto de servicios sexuales a cambio de una prestación económica. Esta postura la deduce el casacionista de una simple suposición, al considerar que la versión del acusado es creíble por la simple circunstancia de que la víctima fue abordada a las tres de la mañana en la carrera 15 con calle 86, donde es un hecho notorio la presencia de trabajadoras sexuales en el lugar, anticipando de esta manera la mala conducta de la víctima, cuando lo cierto es que ese hecho notorio solo puede ser apreciado por quienes frecuentan ese sitio, y no por la generalidad de las personas. 20 El impugnante también pone en duda la versión de la agredida porque en su primer relato manifestó que el procesado le practicó sexo oral y en las versiones posteriores nada dijo sobre el particular, y porque esta revelación muestra detalles propios de “una mujer experimentada y

hábil para imaginar situaciones y posar de víctima”, asumiendo que la experiencia sexual de la ofendida la hace proclive a la mentira y el engaño. Que el lugar sea concurrido por trabajadoras sexuales, no prueba, sin embargo, que la víctima también lo sea. Y sus alusiones al sexo oral, tampoco la convierten en una mujer experimentada, proclive a la mentira, ni esto prueba la tesis de la defensa de que la víctima subió voluntariamente al vehículo y que voluntariamente accedió también a tener relaciones sexuales con el procesado. En respuesta a las inconsistencias que el casacionista le atribuye al peritaje de la siquiatra, por haber consignado en su texto una circunstancia que para el momento de los