CSJ - 52133(13-05-2020)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente Radicación 52133 Acta 96 Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020) Vistos: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Ricardo de Jesús Henríquez Figueroa.

Hechos: Según el agente Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, quien atendió una llamada de auxilio el día 17 de mayo de 2015, al

llegar a la casa de inqulinato ubicada en la carrera 93 número 129 C – 04 de la ciudad de Bogotá, dos personas que identificó como Hillary Suarez Monterrosa -quien pedía auxilio—, y Ricardo de Jesús Henríquez Figueroa, discutían y se golpeaban en una habitación a la cual la policía pretendió ingresar con su autorización, sin lograr su consentimiento.

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ Después de ingresar a la habitación y someter a Ricardo de Jesús Henríquez, Hillary Suarez Monterrosa fue llevada hasta un Centro de Atención Hospitalaria, donde le comentó al agente de policía que fue golpeada y llevada por la fuerza desde su casa de habitación a la de Ricardo de Jesús Henríquez, donde se presentaron los incidentes que el funcionario percibió.

Actuación Procesal: 1.- El 18 de mayo de 2015, ante el Juez 80 Penal Municipal de Bogotá, la fiscal 312 local le imputó a Ricardo de Jesús Henríquez Figueroa la autoría del concurso de conductas punibles de secuestro simple, acceso carnal

violento y homicidio agravado tentado, descritos en los artículos 103, 104 numerales 2 y 7, 168 y 205 del Código Penal. El Juez, atendiendo la solicitud de la fiscal, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 2.- El 4 de agosto de 2015, la Fiscal Delegada ante el Gaula radicó el escrito de acusación por los delitos de secuestro simple, acceso carnal violento y homicidio tentado. El 1 de octubre siguiente, la Juez 44 Penal del Circuito de Bogotá presidió la audiencia correspondiente. 2

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ 3.- El 28 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 4.- El 4 de mayo de 2016 se inició el juicio. Se estipuló la plena identidad del acusado. El 29 de julio siguiente se recepcionó el testimonio del patrullero Jorge Andrés Bolívar Rodríguez. En la sesión del 30 de agosto de 2016, la fiscalía desistió del testimonio de Hillary Patricia Suárez ante la dificultad de localizarla. La defensa, a su vez, declinó la totalidad de los testimonios que pidió en la audiencia preparatoria. En los alegatos finales, la fiscal solicitó, ante la dificultad de aportar el testimonio de la ofendida y probar la responsabilidad, que se profiriera sentencia absolutoria por la totalidad de los cargos formulados. La Juez anunció el sentido condenatorio del fallo. 5.- En sentencia del 21 de octubre de 2016, la Juez 44

Penal del Circuito condenó a Ricardo de Jesús Henríquez Figueroa a las penas de 16 años y 2 meses de prisión, multa de 800 s.m.l.mv., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor del delito de secuestro simple, única 3

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ conducta, de las tres por las cuales fue acusado, que estimó probada. 6.- La defensa apeló la decisión. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 11 de octubre de 2017, la confirmó. 7.- Contra esta determinación, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación.

DEMANDA DE CASACIÓN: Con fundamento en la causal tercera de casación, el demandante formula un cargo por manifiestos errores de apreciación probatoria (artículo 181 de la ley 906 de 2004).

Explica que la decisión que impugna se sustentó en la declaración del agente de la policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, quien no conoció los hechos directamente. Por lo tanto, la sentencia se respaldó exclusivamente en prueba de referencia, transgrediendo el numeral 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Señala que al estimar la prueba, el Tribunal sostuvo lo siguiente: 4

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ “Esa connotación se le asigna al testimonio de Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, patrullero de la Policía Nacional, en cuanto reconstruyó en el juicio oral, no solo las manifestaciones de la

víctima, sino también otros sucesos con fundamento en sus propias percepciones, esto es, soportado en el conocimiento personal exigido en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004. En efecto, el Tribunal acepta que el nombrado no fue presencial del acto de arrebatamiento de la nombrada Suarez Monterrosa, de quien se sostuvo en la acusación que fue obligada a trasladarse de su vivienda a la del procesado. Al razonar de esa manera – dice — el Tribunal infringió los principios de contradicción, inmediación, y publicidad (artículos 15, 16 y 377 de la Ley 906 de 2004), y las cláusulas que autorizan la admisión de la prueba de referencia (artículos 437 y 438 del Código de Procedimiento Penal). Menciona que la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en sostener, entre otras, en la SP del 27 de febrero de 2013, Radicado 38773, que la prueba se debe practicar en juicio y que excepcionalmente es posible franquear esos postulados cuando se dan las condiciones establecidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, las que, en este caso, no se cumplen. En consecuencia, al haber desconocido las reglas de producción y apreciación de la prueba, solicita casar la sentencia y absolver al acusado.

Audiencia de sustentación: 5

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ El defensor sostiene que el caso es puntual y el hecho jurídicamente relevante concreto: se trata de una riña de pareja de la cual tuvo conocimiento la Policía Nacional por

información del dueño de la habitación donde vivían. Con base en esa noticia, los uniformados pretendieron ingresar al domicilio, demorándose en el intento alrededor de una hora. Por esa conducta la fiscalía le imputó al acusado el concurso de delitos de acceso carnal violento y secuestro simple. La primera instancia descartó el primer delito y lo condenó por la segunda conducta. El Tribunal confirmó dicha determinación. Aduce que a pesar de que la fiscalía, si consideraba que se configuró un delito, podía hacer uso de otros medios de prueba para probarlo, solo adujo la declaración del patrullero de la policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, quien ofreció en el juicio una versión bastante confusa y controversial. El testigo aseguró que la víctima le comunicó que fue agredida sexualmente y secuestrada, pero la dama no compareció para relatar de primera mano esa situación, ni la fiscalía hizo uso de otros medios probatorios para probar ese supuesto. Por lo tanto, la única versión de los hechos es de oídas o de terceros, de manera que solicita casar la sentencia por infracción al principio de legalidad. El Fiscal Séptimo Delegado ante la Corte estima que el delito no se configura y se debe casar la sentencia. 6

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ Explica que se trata de dos eventos. El primero, puesto de presente a la policía por la señora Hilary Patricia Suárez Monterrosa, cuando dio a entender que fue llevada desde tempranas horas al cuarto que habitaba su antiguo compañero donde la agredió sexualmente. Este supuesto no fue acreditado con prueba directa.

El segundo, relacionado con la retención y rescate tardío de la dama, mientras el acusado discutía con los uniformados, tampoco fue probado suficientemente. Ante la falta de pruebas se recurrió a argumentos de género, que aun cuando válidos teóricamente desde una visión internacional, de derechos humanos y de respeto por la diferencia, no tienen la fuerza vinculante desde el punto de vista probatorio para propugnar el reproche por el delito de secuestro. Vista así la situación, considera que ninguna prueba corrobora el dicho del agente de policía, pues no se contó con la versión de la supuesta víctima, quien por su propia iniciativa declinó asistir al juicio oral, impidiendo establecer si cuando la policía intentó entrar a la habitación fue contra su voluntad. 7

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ El agente de policía adujo que solicitó autorización para entrar y que le fue negado el acceso, escena que no se puede pensar que sea representativa de un delito contra la libertad y menos si el patrullero logró entrar no para evitar la retención indebida de la dama, sino para aplacar el conflicto entre la pareja. El agente dijo que el acusado le decía a la mujer que si entraba la policía la atacaría y él se causaría lesiones, por lo cual empleó la fuerza para acceder al inmueble, neutralizar al exaltado y conjurar el episodio. Pero estas situaciones no demuestran que se trate de un delito de secuestro, porque la acción fue intempestiva, no se probó la intencionalidad y ni

siquiera, como dice el Tribunal, que actuó con dolo eventual. La retención indebida que exige el tipo penal implicaba la demostración más allá de toda duda que la víctima permaneció retenida contra su voluntad por un lapso razonable, y eso no ocurrió. La Procuradora Tercera Delegada destaca que en la demanda se plantean dos problemas jurídicos: el primero, relacionado con la prueba de referencia, y el segundo sobre la duración de la retención para configurar el delito de secuestro. 8

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ En la SP del 2 de noviembre de 2016, Radicado 46782, la Sala ha señalado que el lapso de retención no condiciona la configuración del delito de secuestro. En el mismo sentido, agrega que la Corte Suprema de Justicia, en las SP del 29 de septiembre de 2010, Radicado 29174 y 4 de octubre de 2013, Radicado 42431, precisó que para analizar la materialidad del delito de secuestro se requiere la retención de una persona contra su voluntad, siendo irrelevante el término que dure la privación de la libertad. En cuanto a la declaración del patrullero de la Policía, Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, testigo directo, señala que el agente fue enfático en señalar que el 17 de diciembre de 2015 fue reportado el incidente de una pareja que discutía, y que al llegar encontró una mujer que pedía auxilio y a un hombre que se negaba a autorizar el ingreso. Mientras pretendían abrir la puerta, señaló que el acusado agredió a la mujer,

quien presentaba laceraciones en su rostro y cuerpo, al igual que el acusado, quien se autolesionó. La víctima le informó al agente que el acusado la llevó a su habitación de una fiesta en la que se encontraba y es allí en donde la ofende, lo que implica que se presentó un concurso heterogéneo de conductas punibles de secuestro y lesiones personales. En ese sentido, desde el momento que la policía fue informada, hasta cuando los agentes llegaron 9

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ al sitio, transcurrieron 40 minutos, tiempo durante el cual la mujer fue privada de la libertad. En ese orden, es equivocado sostener que la condena se basó en una prueba de referencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primero. El defensor postuló un cargo contra la sentencia de segunda instancia, por haber incurrido el Tribunal en manifiestos errores de apreciación probatoria. Argumentó que la decisión se sustentó exclusivamente en la declaración del patrullero de la policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, quien declaró sobre hechos que no percibió directamente. De esa manera considera que se infringió la prohibición del inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que impide condenar únicamente con base en prueba de referencia. Segundo. Previamente a resolver el cargo propuesto, la Sala indicará si la petición de absolución formulada por la fiscalía en las instancias es obligatoria para el juez, y luego, para decidir el tema de fondo, indicará (i) las pruebas que obran en el proceso, (ii) los argumentos del fallo, (iii)

explicará si el Tribunal desbordó la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y (iv), desde 10

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ la perspectiva de los fines del recurso, enseñará por qué la decisión se debe casar. Tercero. La Fiscalía le solicitó a la Juez de primera instancia que absolviera al acusado de todos los cargos formulados. Al decidir de fondo el tema, no obstante esa petición, condenó a Ricardo de Jesús Henríquez Figueroa como autor del delito de secuestro, una de las tres conductas por las cuales fue acusado. En relación con las demás, no encontró que se reunieran los presupuestos probatorios para proceder de igual manera. Al no atender la solicitud de absolución de la fiscalía, la Juez actuó de acuerdo a la línea jurisprudencial que mayoritariamente adoptó la Corte desde la SP del 25 de mayo de 2016, Radicado 43837, bajo el entendido de que dicha manifestación no es vinculante por ser un acto de postulación, el cual, al igual que las pretensiones de los demás intervinientes, puede ser acogida o desestimada por el juez de conocimiento, quien debe decidir con fundamento en la valoración de las pruebas allegadas en el juicio oral. No se configura, entonces, ninguna ilegalidad que se deba abordar por esa causa. Cuarto. Pruebas que fueron solicitadas en la audiencia preparatoria y practicadas en el juicio: 11

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La Fiscalía solicitó, entre otros, los testimonios de Hillary Patricia Suárez Monterrosa, del agente de la Policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez y de Diego de Jesús Calderón, propietario del inmueble donde sucedieron los acontecimientos. La Juez indicó que las entrevistas podían emplearse para impugnar credibilidad o refrescar memoria. Las entrevistas a las cuales se refirió la fiscalía en el escrito de acusación, corresponden a las del agente de policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, Diego de Jesús Calderónpropietario de la vivienda donde ocurrieron los hechos— y Magret Corredor -funcionaria de la Secretaría de Salud—, estas dos últimas pendientes de realizar, según se aclaró, y a la denuncia que recibió el patrullero Andrés Grisales Galvis. La fiscalía también mencionó los conceptos de medicina legal, tendientes a comprobar las heridas que presentaban el acusado y la señora Suárez Monterrosa. Con todo, la única prueba testimonial que se recibió fue la del agente de policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez. La fiscalía desistió de la declaración de la ofendida. 12

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, el patrullero de la Policía, declaró, en lo fundamental, lo siguiente: ¿Qué recuerda de los hechos? “Ese día 17 de mayo de 2015 me encontraba realizando lo que llamamos pre nocturno, siendo las 5:55 horas del día 17 de mayo, nos informa la central de radio de un caso… donde indica que en esta vivienda hay posiblemente una riña de pareja, al llegar

a la residencia nos encontramos con el propietario, el cual nos indica que una de las piezas que él arrienda hay una pareja que se encuentra discutiendo… que hay una pelea dentro de la misma… 1 (Se resalta) ¿Cuando llegaron, qué escucharon, qué sucedió? Después de entrevistarnos con el propietario, al interior de la vivienda se escuchan voces de auxilio, por ende el propietario nos permite el ingreso para verificar qué estaba pasando.2 ¿Cuando dice que escuchaba voces de auxilio, exactamente qué decía la persona? Pues se escuchaban las voces de una femenina pidiendo auxilio, solicitando ayuda al momento de ingresar.3 ¿Tú recuerdas cuáles eran exactamente sus palabras o era otro tipo de actuación, cómo era? Eran gritos de auxilio. Al llegar a la habitación, ya tratando de entrar a la residencia, se trata de entrar en contacto con las personas dentro de la misma.4 ¿Luego de eso qué hicieron ustedes? Se toma contacto con las personas que se encontraban dentro de la misma, se toma contacto con un señor que se encontraba en un alto estado de exaltación, alteración, el cual tenía una femenina adentro, y pues…5 1 Minuto 13:12 2 Minuto 13:18 3 Minuto 13:41. 4 Minuto 13:57 5 Minuto 15:17 13

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ Manifiesta que se encontraba en alto grado de exaltación ¿a qué se refiere? Pues una actitud que no quería dialogar con la patrulla, porque nosotros íbamos a tratar de conciliar, a arreglar una situación, la

cual era una riña por decirlo así, estaba violento, en alto grado de exaltación.6 (Se resalta) ¿Cuánto tiempo intentaron ustedes aproximadamente hablar con él? Pues nosotros llegamos a las 5:55 como le había manifestado, fueron escasos diez minutos que tratamos de entablar diálogo con él para que abriera la puerta, dialogar y mediar para que abriera la puerta en ese momento. No abrió la puerta.7 ¿Qué tuvieron que hacer? … Después que se agotan los recursos que no accede a abrir la puerta por parte de él, entonces se hace un plan para romper la puerta e ingresar, cuando se está rompiendo la puerta, el señor Ricardo agrede en ocasiones a la señorita a su pareja o ex pareja sentimental, la agrede con un vidrio con el cual también la estaba amenazando, reducimos al señor Ricardo, se saca a la señorita se le ayuda porque presentaba laceraciones en su rostro y cuerpo… Cuando se reduce al señor Ricardo, es esposado. Secretaría de Salud lo seda porque se encontraba bastante alterado, como lo manifesté. La señorita Hillary fue remitida al hospital Simón Bolívar, el señor Ricardo, ya sedado, es llevado al hospital de Suba. Luego de eso, ¿tomó contacto con la víctima sobre el caso? Con ella se tomó contacto, ella me prestó su cédula, antes de ser trasladada al hospital Simón Bolívar, se le indicó en el transcurso de algunas horas que el señor Ricardo iba a ser judicializado por los delitos en mención y ella quedó en el hospital donde se tomó la epicrisis y se pudo hacer la judicialización del señor Ricardo.

¿Qué mención hizo ella de los hechos? 6 Minuto 15:49 7 Minuto 16:32 14

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ Lo que ella nos manifestó fue que ella se encontraba en otra residencia, el señor Ricardo va hasta la residencia en donde ella se encontraba, la saca a la fuerza y la lleva a la residencia y es allá en donde la atemoriza y le causa las lesiones, donde pasó eso.8 (se subraya) Se incorporó el concepto médico de Hillary Sánchez Monterrosa, realizado con base en su historia clínica y sin su presencia física. Quinto. Sentencia de segunda instancia. El Tribunal adujo que la fiscalía, ante la imposibilidad de hacer comparecer a la ofendida, bien pudo hacer uso de la prueba de referencia, una opción a la que no acudió, para probar aspectos que no fueron acreditados con prueba directa. En cuanto al delito contra la libertad personal, consideró que el agente Jorge Andrés Bolívar Rodríguez dio cuenta en detalle de las circunstancias en que esta conducta se ejecutó. Después de referirse al testimonio del patrullero Bolívar Rodríguez, expuso en lo sustancial lo siguiente: “En otros términos, que por vía radial se reportara la existencia de una riña de pareja, eso no quiere decir, de ninguna forma, que eso sea lo ocurrido en realidad, por el contrario, ese acto de notificación solo activa el procedimiento policial de verificación y 8 Minuto 28:02 15

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ asistencia a la comunidad, empero, no determina el contenido

jurídico de la acción penal. En contraste, lo evidenciado del testimonio de Bolívar Rodríguez, es que el procesado mantuvo retenida a la joven Suarez Monterrosa en el interior de su habitación, esto es, sin que le permitiera salir del cuarto, ni aun ante la presencia de las autoridades policiales, ni por el pedido de estas. Ello, por un lapso que se insiste, no fue fugaz o momentáneo, sino adversamente, por un tiempo de entre 40 y 60 minutos, en forma aproximada, en lo que puede dar cuenta el aludido policial, pero en una retención que se había iniciado con anterioridad, a tal punto que alguien solicitó el auxilio de los uniformados. (Subrayado fuera de texto) A partir de esas premisas concluyó: “En las circunstancias que mediaron en los sucesos, reconstruidas también en la versión de Bolívar Rodríguez, soportada en sus percepciones directas, está descartado además que la nombrada estuviera en la habitación con su consentimiento. Por el contrario, las condiciones que constató de manera directa el deponente referido revelan, más allá de toda duda razonable, esto es, con la contundencia exigida para la condena, que fue obligada a permanecer cautiva hasta que por la maniobra de las autoridades, que tuvieron que violentar la puerta de acceso, pudo salir de la esfera de dominio impuesta arbitrariamente por quien, en el escrito allegado durante el juicio oral, señalan de haber sido su “compañero permanente.” De otra parte, ante la idea de una disputa sentimental, el Tribunal consideró desde una perspectiva de género lo que sigue: “En consecuencia, la existencia de una discusión de pareja

no es un argumento válido para que el hombre, al tomar provecho de su posición dominante y fuerza física, atente contra la integridad de la mujer, la retenga en detrimento de su libertad y la someta al devenir de su voluntad en perjuicio de su facultad de autodeterminación. Las relaciones de tal naturaleza, responde el Tribunal a los opugnadores, deben estar sopesadas en el reconocimiento inquebrantable a la igualdad jurídica de los géneros, 16

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ por lo tanto, en los derechos y libertades que les asisten a quienes los integran, unas de éstas la libertad individual y la locomoción.” Sexto. El Tribunal, desde el punto de vista técnico, no desbordó la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 381 de Código de Procedimiento Penal, que prohíbe condenar exclusivamente con base en prueba de referencia. Su decisión se apoyó en el testimonio del agente de Policía Nacional Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, quien se refirió a su intervención, a lo que pudo percibir respecto del conflicto que motivó la acción policiva, y a comentarios que le hizo la supuesta víctima. Formalmente el cargo no estaría llamado a prosperar en los términos expuestos por el casacionista, pero como se indicará, el Tribunal para fundar su determinación, se valió de apartes de la declaración del mencionado agente de policía, en los que se refirió a situaciones que percibió directamente y le confirió el mismo valor a otras que no apreció, sino que refirió por comentarios que le hizo la

víctima, y que como se explicará, inciden negativamente en la legalidad de la decisión.

Pues bien: La Sala observa que el Tribunal incurrió en un falso juicio de legalidad al apreciar la prueba. De esa manera, una

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ conducta suscitada en el entorno de una riña de pareja, como se infiere del objetivo recuento del agente de la Policía Jorge Andrés Bolívar Rodríguez, en cuanto a lo que a él le consta directamente, la consideró un secuestro. Para darle coherencia a su conclusión, tomó apartes de la declaración del agente de policía Bolívar Rodríguez, en los cuales éste se refirió a situaciones que le contó la supuesta víctima, pero que él no percibió directamente. Al sustentar su decisión en apartes de la declaración del agente de policía Bolívar Rodríguez, en los que narró lo que percibió directamente, y lo que le contó Hillary Suarez Monterrosa le contó, concluyó que el acusado retuvo a Hillary Suárez Monterrosa contra su querer, desde antes de la intervención policiva. En ese sentido, sostuvo lo siguiente: “En contraste, lo evidenciado del testimonio de Bolívar Rodríguez, es que el procesado mantuvo retenida a la joven Suarez Monterrosa en el interior de su habitación, esto es, sin que le permitiera salir del cuarto, aun ante la presencia de las autoridades policiales, ni por el pedido de estas. Ello, por un lapso que se insiste, no fue fugaz o momentáneo, sino adversamente, por un tiempo de entre 40 y 60 minutos, en forma aproximada, en lo que puede dar

cuenta el aludido policial, pero en una retención que se había iniciado con anterioridad, a tal punto que alguien solicitó el auxilio de los uniformados. (Subrayado fuera de texto) Según la decisión, sustentada en el testimonio del agente de policía, la retención, verbo que en su parecer conjugó el acusado, “se había iniciado con anterioridad, a tal punto que alguien solicitó el auxilio de los uniformados.” Pero no consideró 18

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ que el funcionario en su declaración, al referirse a lo que percibió directamente, dijo que la institución recibió un llamado para aplacar una riña, que es distinto, e insistió que la mujer le comentó en el hospital que fue llevada a la fuerza, una situación que no percibió directamente, sino que narró por los comentarios que le hizo Hillary Suarez Monterrosa. Este último aparte relacionado con la forma como se habría iniciado el supuesto delito de secuestro y que el Tribunal empleó para reafirmar su argumento, tiene una incidencia trascendental en la decisión, porque le confiere algún grado de coherencia al equivocado razonamiento del Tribunal, al dar a entender que el delito de secuestro simple corresponde a una acción única que se habría iniciado antes de la intervención policial, de manera que según la decisión, lo que ocurrió en la casa de habitación sería el epílogo de una conducta que comenzó en otro lugar. Eso sin embargo no significa que el Tribunal haya transgredido la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pero sí las reglas relativas a la producción y apreciación de la prueba de referencia (artículos 438 y 441

de la indicada legislación), incurriendo en un falso juicio de legalidad. En efecto, la legislación procesal señala las condiciones en que la prueba de referencia es admisible y entre ellas, en el numeral 2 del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 prevé que eso ocurre cuando el declarante es víctima 19

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ de un delito de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar. En primer lugar, al no ubicar a la víctima -quien hizo llegar al juicio una comunicación en la que manifestó sentirse plenamente indemnizada—, la fiscalía desistió de su testimonio, por lo cual queda en evidencia que no estuvo dentro de sus opciones considerar que se presentaba una circunstancia de aquellas enumeradas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, relativas a la admisibilidad de la prueba de referencia. En segundo lugar, según lo ha señalado la Corte, para incorporar una declaración anterior al juicio oral en condición de prueba de referencia, se debe cumplir lo siguiente: “(i) … ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte.”

Y, “Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal 20

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente.”9 De manera que desde la perspectiva de las reglas de la prueba de referencia, al introducir la versión de la víctima (la prueba de referencia) a través de la declaración del agente de policía, sin probar su admisibilidad y el debido proceso probatorio, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar dicho medio de prueba y hacer de ella un elemento sustancial de la decisión. La trascendencia del error es entonces manifiesta, en los términos del juicio de casación, pues este segmento de la declaración tiene una incidencia y un peso específico en la argumentación, hasta el punto que al suprimir ese aparte, el razonamiento pierde la capacidad de persuasión que pretende con la inclusión de un supuesto que no se probó como corresponde, dejando sin piso la reflexión del Tribunal. Según lo expresado, es notorio que el Tribunal apreció la declaración del agente Bolívar Rodríguez, que tiene la doble connotación de ser directa respecto de unos aspectosrelativos a lo que pudo percibir con ocasión de su intervención en la casa de inqulinato en donde se presentó la riña—, y de referencia -en cuanto al origen de la conducta y en punto de circunstancias relevantes para establecer la 9 CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. 21

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ tipicidad del delito—, como si fuera un todo inescindible, siendo que jurídicamente no lo es. Solo así el tribunal pudo conferirle sentido a un razonamiento que incluye como condición de validez una afirmación que no fue llevada al juicio acatando el método del debido proceso probatorio. En síntesis, como lo advirtió el Señor Fiscal Delegado, pueden diferenciarse dos supuestos: uno, relacionado con la riña y la intervención policial, donde la retención que se presenta compagina con esa situación conflictiva y que por lo tanto no es típica del delito de secuestro simple, hecho que efectivamente se prueba con la declaración del agente Bolívar Rodríguez, y otra relacionada con antecedentes que le darían un sentido diferente a la conducta, relatados por el mismo agente con base en comentarios que le habría hecho la supuesta víctima. Séptimo. Para finalizar, en el mismo contexto, el señor Fiscal Delegado hizo ver que la objetividad de la conducta no correspondía a la del tipo penal de secuestro simple -como incluso la fiscal que intervino en el trámite del juicio lo planteó al pedir la absolución por la precariedad de la prueba—, y que la finalidad del comportamiento no es la referida en la descripción típica. 22

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RICARDO DE JESUS HENRIQUEZ En tal sentido se debe precisar que al describir las conductas, el finalismo, escuela de la que se vale el Fiscal para formu