CSJ - 54931(06-05-2020)

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente SP-2020 Radicación n.° 54931 (Aprobado acta N° 91) Bogotá, D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Corte la impugnación especial propuesta por el defensor de YESID GUZMÁN ÁLVAREZ en contra de la sentencia de carácter condenatorio de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, decisión por medio de la cual se revocó la absolución proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Cali por el delito de peculado por apropiación. HECHOS Conforme con los reconstruidos por el Tribunal, se tiene que el día 22 de mayo de 2008, en la planta de tratamiento Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ de agua potable de las Empresas Municipales de CaliEMCALI, Rafael Ramírez Álvarez, ingeniero de esa entidad, encontró en el almacén de la obra denominado “cambuche”, asignado a la empresa contratista Unión Temporal Puerto Mallarino, seis (6) lámparas de sodio de 400W, marca CELSA, marcadas con el serial EMCALI CTTO-GE-236-95 1996. Al requerir al encargado del almacén le manifestó que habían sido compradas a un empleado de EMCALI. El representante legal de la Unión Temporal informó a EMCALI, que en los meses de agosto y octubre del año 2006, esa sociedad adquirió seis (6) lámparas al señor DAVID

ENCISO, por valor de $800.000, tres (3) de ellas eran marca “NOVALUX”. Uno de los cheques con los cuales se cancelaron las luminarias fue cobrado por el señor YESID GUZMÁN ÁLVAREZ empleado de EMCALI y cuñado de David Enciso, lo que generó que se abriera investigación disciplinaria contra aquél de donde se generó una compulsa a la Fiscalía General de la Nación.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 11 de mayo de 2010, la Fiscalía 48 Seccional, formuló imputación por el delito de peculado por apropiación a los señores YESID GUZMÁN ÁLVAREZ como autor y a David Enciso Gómez como interviniente, ante el Juzgado

Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías 2 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ de Cali (artículo 397 inciso 3º del Código Penal). Enciso Gómez aceptó los cargos.1

2. Se radicó escrito de acusación el 11 de junio de 2010, en contra de YESID GUZMÁN ÁLVAREZ.2 Le correspondió conocer la etapa del juicio al Juzgado 4º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que celebró la audiencia de formulación de acusación el 2 de noviembre de 20103 y la preparatoria en sesiones del 27 y 28 de julio de 20154.

3. Se convocó a juicio oral para el día 15 de abril de 2016, fecha en la cual una vez culminada la etapa probatoria se corrió traslado a los sujetos para presentar alegatos, se

emitió sentido de fallo de carácter absolutorio y se profirió sentencia.5

4. La Fiscalía apeló la decisión el 22 de abril de

20166. En virtud del recurso la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió sentencia el 24 de abril de 2017, por medio de la cual revocó el fallo absolutorio, condenó a YESID GUZMÁN ÁLVAREZ como autor del delito de peculado por apropiación consagrado en el artículo 397 inciso 3º del Código Penal, e impuso penas principales de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión y multa en cuantía de ochocientos mil 1 Fl. 1 c.1 2 Fls. 2-6 C.1 3 Fl. 14 C.1 4 Fls. 40 ss. C.1 5 Fls. 50 ss. C.1 6 Fl. 60 C.1

3 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ pesos ($800.000). Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó la captura inmediata del condenado.7 El día 27 de abril de 2017 se realizó audiencia de lectura de fallo por parte del tribunal, la cual se efectuó sin comunicar al procesado y a la defensa acerca de su realización en esa fecha y hora.8

5. El 26 de octubre de 2018 el condenado fue capturado en el Aeropuerto “Alfonso Bonilla Aragón” de la ciudad de Cali. Por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración

de justicia YESID GUZMAN ÁLVAREZ, instauró una acción de tutela contra las autoridades judiciales que conocieron del proceso.9

6. En sentencia de tutela STP16877-2018 del 13 de diciembre de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas Nro. 3,10 resolvió tutelar los derechos fundamentales demandados, dejó sin efectos las actuaciones adelantadas en contra del accionante a partir del 26 de abril de 2017 y ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali fijar una nueva fecha para la lectura de la sentencia, para lo cual se debía citar en debida forma a todas las partes e intervinientes.11 7 Fl 105 C.1 8 CD Sala 1 abril 27/17 del Tribunal Superior de Cali. 9 Fl. 140 C.1 10 Providencia firmada por los H.M. Patricia Salazar Cuellar y José Francisco Acuña

Vizcaya 11 Fl. 163 C.1 4 Impugnación especial Radicado 54931

YESID GUZMÁN ÁLVAREZ

7. El 7 de febrero de 2019 el Tribunal Superior de Cali realizó lectura de la sentencia proferida el 24 de abril de 2017, conforme se ordenó en fallo de tutela.12 Interpuesto el recurso de apelación en la audiencia, el 12 de febrero de 2019, la segunda instancia negó el recurso13 y en audiencia del 15 de febrero de 2019 revocó su decisión y concedió el recurso.14

8. El abogado defensor sustentó el recurso de apelación en escritos del 13 y 22 de febrero de 2019, dadas

las decisiones de la segunda instancia.15

9. Por auto del 6 de agosto de 2019, esta Corporación se abstuvo de resolver el recurso y devolvió la actuación al Ad quem con el fin de garantizar los derechos de los restantes sujetos procesales e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación.16

10. En audiencia del 26 de septiembre de 2019, el Tribunal Superior de Cali informó a los sujetos procesales e intervinientes que contra la decisión del 24 de abril de 2017 procedía el recurso extraordinario, momento en el cual el fiscal delegado manifestó no interponer recurso alguno; el ministerio público no asistió.17 12 Fl. 195 C.1 13 Fl. 215 C.1 14 Fl. 242 C.1 15 Fls. 237 y 263 C.1 16 Fl. 4 C.Corte 1 17 Fl. 275 C.1

5 Impugnación especial Radicado 54931

YESID GUZMÁN ÁLVAREZ

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, bajo los siguientes argumentos: Expuso que el problema no era establecer si YESID GUZMÁN ÁLVAREZ era o no servidor público de EMCALI para la fecha de los hechos, lo que dio por demostrado con el testimonio de María del Carmen Giraldo. Tampoco si las 6 lámparas estaban bajo su custodia. En contrario, estimó que el problema por resolver se concretaba en establecer si las 6 lámparas que pertenecían a EMCALI fueron las mismas que

encontró el ingeniero Rafael Ramírez Álvarez en el “cambuche” que tenía la unión temporal para guardar sus herramientas y si eran de las que se encontraban bajo custodia del procesado. Sostuvo que con el testimonio de María del Carmen Giraldo, investigadora adscrita a la Fiscalía General de la Nación, se demostró que en la oficina de control interno de EMCALI se abrió una investigación disciplinaria para determinar el responsable de la apropiación de las lámparas; actuación de donde la testigo obtuvo varios documentos, entre ellos, unas fotocopias de unas fotografías tomadas a las lámparas de EMCALI en el “cambuche”, las que también observó en la planta de Puerto Mallarino corroborando que eran las mismas que figuraban en las fotografías. 6 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ También con su testimonio se demostró, dice el Tribunal, que David Enciso le vendió a la Unión Temporal de Puerto Mallarino 6 lámparas por $800.000 que le pagaron con 2 cheques, uno de los cuales fue endosado al procesado quien lo cobró, situaciones que constaban en prueba documental rotulada como evidencia Nro. 3.1 visible a folio 89. El testimonio del ingeniero Rafael Ramírez Álvarez, continúanel Tribunal, funcionario de EMCALI y exjefe del procesado, dio cuenta de cómo se encontraron las lámparas en poder de la Unión Temporal de Puerto Mallarino. Relató que estaba en el “cambuche” de los contratistas buscando un objeto cuando vio las 6 lámparas marcadas con el nombre de EMCALI 1996, al preguntar por ellas un almacenista le

manifestó que se las había vendido “un trabajador de ustedes”; llamó al jefe de seguridad y realizaron un acta para que no movieran las lámparas y quedaran como evidencia, después mandó el acta para que iniciaran una investigación disciplinaria. Cuando la fiscalía le interrogó por la marca de las lámparas dijo que no recordaba muy bien, “NOVALUX sale”, tiene la marca del fabricante. También declaró que creía que las lámparas las vendió el cuñado del procesado, exponiendo que YESID GUZMÁN ÁLVAREZ era quien tenía la custodia de esas lámparas, además de un señor John Jairo Posso. El Tribunal mencionó que en el contrainterrogatorio, el ingeniero manifestó que en el acta se consignó que la marca de las 6 lámparas era “Celsa”. 7 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ Al analizar el testimonio de John Jairo Posso Ortiz, el Tribunal expuso que también estaba encargado de la custodia de las lámparas en EMCALI, pero afirmó que las que tuvo en su poder las utilizó y dio cuenta del lugar donde fueron instaladas. Aclaró que el procesado también tenía en custodia unas lámparas y que la marca de las lámparas que se extraviaron de EMCALI eran “Celsa”. La segunda instancia consideró que la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia no fue acertada, ya que se acreditó que el señor David Enciso –cuñado del procesadole vendió 6 lámparas a la Unión Temporal Puerto Mallarino, como se evidenció en los certificados que obran a folios 91 y 92. En una cuenta de cobro

efectivamente obra que 3 lámparas son marca NOVALUX vendidas por $400.000, pero en la otra cuenta de cobro (folio 92) no se hizo precisión de la marca. Según el Tribunal Superior de Cali, se desconoció que Rafael Ramírez Álvarez describió las lámparas, y el juez desatendió que con los testimonios de éste y de María del Carmen Giraldo, y Jhon Jairo Posso Ortiz, se pudo establecer que las lámparas fueron encontradas en el “cambuche” de la Unión Temporal Puerto Mallarino y que tenían el logo de EMCALI con un número serial “CTTO-G1236-951996”, tal y como quedó fijado fotográficamente y visible de folios 79 a 85. Se desconoció, dice el Tribunal, por el A quo que las mismas lámparas fueron las que el señor José Luis Tolosa, 8 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ almacenista de la unión temporal, le indicó al ingeniero que fueron vendidas por un tercero, que después se identificó como David Enciso. Determinó que el fallador olvidó que el señor David Enciso aceptó cargos como interviniente en el delito de peculado por apropiación, asegurando que el dolo era evidente, ya que era innegable que el procesado teniendo bajo su custodia las lámparas, se orquestó con su cuñado para apropiarse y lucrarse de ellas. Restó credibilidad a las exculpaciones ofrecidas por el procesado en juicio porque solo se basó en que las lámparas vendidas por David Enciso eran marca NOVALUX, apoyado

solo en una cuenta de cobro, y sin explicar porque esas lámparas que estaban bajo su custodia o tenencia resultaron en poder de la unión temporal. Concluyó que contrario a lo valorado y decidido por el Juez de primera instancia, la fiscalía sí logró demostrar la materialidad, autoría y responsabilidad penal del señor Guzmán Álvarez por el delito de peculado por apropiación. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL En criterio de la defensa, el fallo de segundo grado es desacertado ya que dio plena credibilidad a los testimonios rendidos por María del Carmen Giraldo, Rafael Ramírez 9 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ Álvarez y John Jairo Posso Ortiz. Sin embargo, con dichas declaraciones no se logró demostrar la participación de YESID GUZMÁN ÁLVAREZ en los hechos, como quiera que se dejaron de lado aspectos fundamentales frente a la tenencia y custodia del bien Expuso que no existió prueba de (i) que las lámparas pertenecieran al lote que le fue entregado en custodia al condenado, (ii) que éste fuera la única persona que tenía bajo su custodia los elementos, (iii) que las 6 luminarias halladas por el testigo Rafael Ramírez Álvarez en el campamento Consorcio Unión Temporal Puerto Mallarino, fueran las mismas de propiedad de EMCALI EICE ESP, (iv) no se estableció a quién se le entregaron las luminarias por parte de EMCALI, (v) no existe ningún elemento probatorio del que se ínfiera que YESID GUZMAN entregó las luminarias a DAVID ENCISO, (vi) no se advierte testimonio alguno del

Consorcio Unión Temporal Puerto Mallarino del que se advierta que en la negociación participó su defendido, y (vii) no se estableció cómo se produjo la compra de las lámparas del Consorcio Unión Temporal Puerto Mallarino al señor DAVID ENCISO, es decir, si se entregaron en la planta, fuera de ella o en las oficinas. Así las cosas, no era posible afirmar que el condenado tuviera responsabilidad en la comisión de los hechos juzgados. Adujo que el hecho de que David Enciso hubiese aceptado cargos como interviniente del delito de peculado por apropiación es solo un indicio, desconociendo que estamos ante un derecho penal de acto y no de autor, y que para 10 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ asegurar que se es responsable de una conducta, se tiene que allegar prueba legal y oportuna que demostrara que su defendido obró con división del trabajo y que fuera el custodio de las luminarias. Aseguró que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al inferir que en las lámparas concurrían dos marcas, Celsa y NOVALUX, sin acreditar que se trataba de la misma empresa o que las dos empresas fueron fusionadas, o en últimas que se tenía un convenio para la fabricación de las luminarias para cubrir algún contrato con EMCALI EICE ESP. Recrimina que no existió evidencia, testimonial ni documental, y menos pericial que indicara que las lámparas encontradas en el Consorcio Unión Temporal Puerto Mallarino fueran las mismas de EMCALI EICE ESP. Consideró que de la prueba practicada no se desprende

la participación del encartado, por el contrario, se advierten serias dudas en cuanto a su responsabilidad; en consecuencia, se debe pregonar a favor de su prohijado el principio de in dubio pro reo por lo que solicitó su absolución. Subsidiariamente, insiste en la absolución por ausencia de antijuridicidad material, al considerar que se está ante un delito de bagatela, pues las luminarias ni siquiera superan el valor de un salario mínimo; máxime cuando no serían utilizadas por EMCALI para el alumbrado público, ya que estaban en desuso, lo que lo llevó a pregonar que ese comportamiento no pone el peligro el bien jurídico tutelado 11 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ por el Estado conforme lo establece el artículo 11 del Código Penal. Aseguró que la lesividad al bien jurídico fue mínima y no se justifica la intervención del derecho penal, solicitando a la Corte Suprema de Justicia un pronunciamiento sobre las conductas que en casos de atentados contra la Administración Pública no sobrepasan un salario mínimo legal mensual. Ello por cuanto el Tribunal no refirió nada sobre la poca o nula afectación de la conducta a las arcas de la administración pública en un delito cuya cuantía era inferior a un salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006. En su concepto no existió lesividad en la conducta y pensar de modo contrario sería retrotraerse al derecho penal de autor. Finalmente, y como segunda petición subsidiaria, solicitó la redosificación de la pena impuesta. Informó que el procesado con la ayuda de un peritaje estableció los posibles

perjuicios materiales y morales causados con la pérdida de las 6 luminarias y consignó lo pertinente a órdenes del proceso y en beneficio de EMCALI EICE ESP, de conformidad con el artículo 401 inciso 2 del Código Penal, por lo que su pretensión es la de que la pena se disminuya en una tercera parte. Expuso que como la primera condena fue la proferida por el Tribunal Superior de Cali el 7 de febrero de 2019, es procedente tal rebaja. En consecuencia, solicita reducir la pena hasta una de 42 meses y 20 días de prisión. 12 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ TRASLADO A LOS NO RECURRENTES A folio 266 del cuaderno principal consta que en la Secretaría del Tribunal Superior de Cali se corrió el traslado para que los no recurrentes se pronunciaran, pero ninguno ejerció ese derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De la competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación especial promovida por la defensa en contra de la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.

2. De la impugnación especial.

A partir del Acto Legislativo 01 de 2018, se adoptó en Colombia el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria para garantizar con ello la doble conformidad, de suerte que en el artículo 3° ibídem que modificó el artículo 235-7 de la Constitución Política se estableció:

“Artículo 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: “(…) 13 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ “7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares”. Para desarrollar los fines integradores de la jurisprudencia y cumplir el mandato constitucional, la Sala, mediante decisión CSJ AP, 3 de abr, 2019. Rad. 54215, adoptó medidas provisionales para garantizar el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país. “… [D]entro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: “(i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. “(ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución

corresponde a la Sala de Casación Penal. “(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. 14 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ “(iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. “(v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso –en 600 de 2000 o 906 de 2004–, para el recurso de casación. “(vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. “(vii) Si además de la impugnación especial promovida

por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. “(viii) Si se inadmite la demanda y –tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004– el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. “(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600–, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. “(x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. 15 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ “Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). “(xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el

magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.” En el caso concreto se advierte que se cumplieron a cabalidad los lineamientos contemplados en la providencia referida, pues después de varios requerimientos la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, corrió traslado para interponer la “impugnación especial” y posteriormente el “recurso extraordinario de casación”, acorde a los parámetros fijados por esta Sala en decisión del 6 de agosto de 2019, razón por la cual se pronunciará acerca de los motivos de disenso expuestos por el impugnante en el escrito contentivo del primero de tales mecanismos que fue finalmente la única forma de oposición al fallo que se utilizó.

3. De la resolución al recurso de apelación.

El recurrente planteó tres reparos a la sentencia de segunda instancia por la cual se revocó la sentencia absolutoria y se condenó a YESID GUZMÁN ÁLVAREZ por el delito de peculado por apropiación establecido en el artículo 397 inciso 3º del Código Penal. Esto obliga a la Corte a pronunciarse respecto de cada una de las discrepancias 16 Impugnación especial Radicado 54931

YESID GUZMÁN ÁLVAREZ alegadas: 1. La errada valoración probatoria realizada por el Tribunal Superior de Cali, respecto de varios elementos esenciales en la estructura del tipo penal de peculado por apropiación, como lo son el objeto material y lo relacionado con la tenencia o custodia del bien apropiado. 2. La antijuridicidad de la conducta por consistir en un delito de

bagatela a voces del recurrente. 3. La dosificación punitiva, demandando la aplicación de la rebaja de pena consagrada en el inciso 2º del artículo 401 del Código Penal. En razón al principio de prioridad, la Sala inicialmente abordará las razones de inconformidad relacionadas con la valoración probatoria efectuada por el Tribunal Superior de Cali en cuanto a la estructuración de tipo penal de peculado por apropiación, y en el evento de ser rechazadas, se avanzará a los demás supuestos de controversia planteados por el defensor del procesado. 3.1. Valoración probatoria. El primer reparo del impugnante hace relación a la valoración probatoria elaborada por el Tribunal Superior de Cali, dado que considera que de los testimonios rendidos por la señora María del Carmen Giraldo Calderón y los señores Rafael Ramírez Álvarez y Jhon Jairo Posso Ortiz, no se logró demostrar que las lámparas encontradas pertenecieran al lote que le fue entregado en custodia al condenado y tampoco que se tratara de las mismas vendidas por el señor David Enciso a la Unión Temporal Puerto Mallarino puesto que unas eran de marca NOVALUX y las otras eran de marca 17 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ CELSA, por lo que su defendido no era responsable del delito atribuido, al no estructurarse el peculado por apropiación. Las inconformidades planteadas por el apelante obligan a la Corte Suprema de Justicia a realizar un estudio de los elementos que conforman la estructura de la conducta punible denominada peculado por apropiación consagrada en el artículo 397 del Código Penal con el fin de establecer,

como lo ordena el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, si se logró obtener un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal de YESID GUZMÁN ÁLVAREZ en los hechos por los cuales se le acusó. Debe aclararse al defensor impugnante que la responsabilidad penal es la consecuencia jurídica de encontrar demostrados en un juicio penal los elementos de la conducta punible, esto es, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, en su orden. En consecuencia, lo primero que debe realizar el juzgador es un análisis probatorio para establecer si la conducta por la cual se acusó es típica, entendido este proceso como la adecuación perfecta entre la descripción que contiene el tipo penal y las acciones (u omisiones) desplegadas por el procesado. Teniendo lo anterior claro, se dispondrá la Sala a realizar el estudio del proceso de adecuación típica, indicando que el artículo 397 del Código Penal dispone: 18 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ “ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo

apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. Del estudio del tipo penal se advierte que para su configuración es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. La realización de la acción por parte de un sujeto activo cualificado denominado servidor público en las condiciones establecidas en el artículo 20 del Código

Penal.

2. La apropiación de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que esta tenga parte, o de bienes o

19 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ fondos parafiscales, o incluso de bienes de particulares.

3. Una relación material o jurídica de administración, tenencia o custodia entre los bienes apropiados y el servidor público.

De manera pacífica esta Corporación ha sostenido en términos similares que, para la configuración del delito de peculado por apropiación, deben concurrir estos tres elementos (Radicado 38.289 del 12/12/2012, reiterados en

Radicado 55033 del 27/08/2019). En el caso sub examine, se puede advertir que la Fiscalía General de la Nación, únicamente logró demostrar el primero de los requisitos, esto es la calidad de servidor público de YESID GUZMÁN ÁLVAREZ como empleado de

EMCALI EICE ESP.

Para demostrar la condición de servidor público cuenta en el proceso con los testimonios que rindieran el 15 de abril de 2016, 18 la señora María del Carmen Giraldo Calderón y el

propio YESID GUZMÁN ÁLVAREZ.

La primera, en calidad de investigadora del C.T.I., Grupo de Administración Pública, manifestó que dentro de la investigación realizada para acreditar la calidad de servidor público del acusado solicitó “..a EMCALI el acta de posesión 18 Fls. 50 ss. C.1 20 Impugnación especial Radicado 54931 YESID GUZMÁN ÁLVAREZ y la hoja de vida y el contrato […] donde aparece la resolución de nombramiento…” (REC. 1:45:46 CD 1), posteriormente en audiencia leyó el acta de posesión emitida por EMCALI del 20 de octubre de 1992 donde YESID GUZMÁN ÁLVAREZ se posesiona como ayudante instrumentista en la planta de Puerto Mallarino cargo para el cual fue nombrado por resolución número 5219 (REC. 1:49:47 CD 1). La anterior información fue corroborada por el propio procesado, que renunciando a su derecho a guardar silencio, manifestó en el juicio oral que inició a trabajar en EMCALI, en la planta de Puerto Mallarino desde octubre 20 de 1992 y

hasta la celebración de la audiencia pública aún era trabajador de EMCALI (REC. 25:40:00 CD 2). Con estos dos testimonios se encuentra satisfecho el primer requisito referente a la calidad de servidor público de

YESID GUZMÁN ÁLVAREZ.

Ahora bien, aunque ya se estimó acreditada la condición de servidor público del acusado, la Corte aclara que el acta de posesión que obra a folio 64 del expediente no puede ser aprehendida como elemento de juicio pues sobre ese documento el Juez Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali incurrió en el error de admitir su incorporación como evidencia de la fiscalía en la audiencia de juicio oral a pesar de haberla inadmitido como prueba durante la audiencia preparatoria. Al acept