CSJ - AC204-2023

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente AC204-2023 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 (Aprobado en sesión de dos de febrero de dos mil veintitrés) Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas presentadas por CASTELLANA TECH COLOMBIA S.A.S y OPERACIONES TÉCNICAS MARINAS S.A.S. para sustentar los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de 30 de marzo de 2022, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso declarativo iniciado por POLYBAN INTERNACIONAL S.A. contra las recurrentes y la ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE

BIENES Y SERVICIOS DE CARTAGENA.

I. EL LITIGIO

A. La pretensión En la demanda que dio paso al referido proceso, se solicitó se declarara lo siguiente: (i) La existencia del contrato

1 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 de compraventa de 249 acciones de la sociedad Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena, oferta realizada por Castellana Tech Colombia S.A.S. (antes Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S.), la cual fue aceptada oportunamente por la convocante; (ii) La «nulidad absoluta y/o la invalidez» de ese acuerdo celebrado entre la empresa oferente y Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., «por haber transgredido el derecho de preferencia» de la demandante; (iii) la «nulidad absoluta

y/o la invalidez» del registro de esa negociación en el libro de accionistas de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena; y (iv) La nulidad absoluta y/o la invalidez» de la repartición de los dividendos que «se hubiera efectuado y/o que pueda surtirse» con motivo de aquella venta. En consecuencia, pidió el cumplimiento del compromiso pactado entre la pleiteante y Castellana Tech Colombia S.A.S., respecto de la adquisición de la participación accionaria memorada, suministrándole «los datos necesarios para pagar [su] precio»; de otra parte, el reconocimiento de «todos los derechos derivados de su calidad de accionista», entre ellos, el concerniente a los «dividendos dejados de percibir, con sus rendimientos financieros y/o los intereses que sean del caso, a la máxima tasa legal permitida»; por último, se condenara a los encausados al pago de los «perjuicios que resultaren demostrados». [Fls. 1 a 51, archivo digital 01 folio 1-200 CuadernoPrincipal].

B. Los hechos Fundó sus aspiraciones en los hechos que enseguida

se resumen: 2 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 1.- En virtud del derecho de preferencia contemplado en los estatutos sociales de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena, en carta de 13 de septiembre de 2016, recibida el 23 del mismo año, ésta informó a la compañía gestora la oferta de venta de 249 acciones que Castellana Tech Colombia S.A.S. (antes Guillermo Sanclemente & Compañía

S.A.S.) tenía en aquella empresa. 2.- El precio de cada «acción» se fijó en «$6’400.000.oo» pagaderos de contado y el plazo para aceptar la propuesta era de «15 días» a partir de la fecha de «recibo» de dicha comunicación. 3.- El 14 de octubre siguiente, la accionante manifestó de manera «clara, expresa e inequívoca» su voluntad de adquirir el paquete accionario que «proporcionalmente le correspondía», a través de epístola remitida por correo electrónico y radicada «físicamente en las instalaciones» de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena, lo cual ratificó posteriormente el 18 del mismo mes y año. 4.- No obstante, el día 19 de octubre subsiguiente la proponente avisó a Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena que esta había puesto tardíamente en conocimiento la «oferta» a los demás socios, así que «estando en libertad de vender», transfirió los títulos nominativos a Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., quien oportunamente expresó su intención de adquirirlos. 3 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 5.- Para aquella época la oferente ya había recibido el pago de la venta y requerido la expedición de «nuevos títulos a favor de la sociedad compradora», luego, el 22 de febrero de 2018, Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena comunicó al comprador la inscripción de las «acciones» en el respectivo libro y adjuntó el «título No. 334» con «249 acciones» a

su nombre. 6.- La referida transacción adolece de «nulidad absoluta», ya que se hizo desatendiendo las formalidades previstas en el canon 10 de los estatutos sociales y en contravía de lo previsto en los artículos 407 y 416 del Código de Comercio, pues se efectuó sin la intervención de «Zona Franca» y sin tener en cuenta el «derecho de preferencia» de Polyban Internacional S.A., quien también aceptó el ofrecimiento dentro del término estipulado para ello. Adicionalmente, la propulsora jamás tuvo conocimiento sobre los socios que adquirieron las «acciones ofertadas» y qué proporción de estas les correspondía según su participación accionaria. 7.- En contraposición, la compraventa de «acciones» celebrada entre Castellana Tech Colombia S.A.S. (antes Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S.) y la accionante se perfeccionó, en la medida en que esta última oportunamente aceptó de manera «pura y simple» el ofrecimiento de la primera. 8.- Como secuela de lo anterior, se generaron perjuicios a la libelista, por cuanto se restringió su «derecho a incrementar su participación accionaria en Zonafranca S.A.», así como las prerrogativas que se derivan de tal condición, valga decir, «los 4 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 políticos, de deliberar y decidir en la asamblea, designar administradores, entre otros, y el más importante de los derechos económicos, que es el de percibir utilidades con cargo a las mencionadas acciones». 9.- En virtud del artículo 15 de los estatutos sociales, la

impulsora presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena petición de convocatoria de tribunal de arbitramiento para dirimir la controversia y una vez integrado el panel, este declaró concluida sus funciones y los efectos del pacto arbitral, habilitándola para acudir a la jurisdicción ordinaria.

C. El trámite de las instancias 1.- Tras subsanarse la postulación inicial, esta fue admitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, el 13 de agosto de 2019. .

[Fl. 438, Cdo. Principal] 2.- La sociedad Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. respondió la causa petendi, negó algunos hechos, aceptó otros y formuló como defensas «Inexistencia de violación del derecho de preferencia de Polyban Internacional S.A.S; Inexistencia de nulidad absoluto y/o invalidez del contrato de compraventa entre Guillermo Sanclemente & Cia S.A.S (hoy Castellana Tech Colombia S.A.S.) y Operaciones Técnicas Marinas S.A.S.; Equivocada interpretación del artículo 407 del Código de Comercio como norma imperativa; Principio de reserva legal o tipicidad preterminada (sic) por el legislador; ineficacia como hipotética correcta sanción; nadie puede alegar a su favor su propia torpeza; Inexistencia del contrato de compraventa de acciones entre Polyban Internacional S.A. y Castellana 5 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 Tech Colombia S.A.S. (antes Guillermo Sanclemente); [y] desinterés tácito de la demandante Polyban Internacional S.A.S. en seguir con el negocio».

. [Fls. 513 a 545, ídem] 3.- A su turno, Castellana Tech Colombia S.A.S. (antes Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S.) afrontó los pedimentos de la actora con las defensas que denominó «Cumplimiento del derecho de preferencia; Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena S.A. de la figura de la ineficacia negocial llamada nulidad o nulidad absoluta; El derecho de preferencia es una cláusula accidental del contrato de compraventa; [y] La excepción genérica». . [Fls. 616 a 635, ibídem] 4.- Por último, Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena también se resistió a los reclamos de la demandante, para lo cual enarboló los medios exceptivos que llamó «Inexistencia del derecho frente a zona franca; Buena fe; Legalidad de las actuaciones desplegadas por Zona Franca; Inexistencia del hecho generador de nulidad y/o invalidez; Inexistencia de los perjuicios reclamados; [y] excepción genérica». . [Fls. 648 a 666, ibídem] 5.- Finalizó la primera instancia mediante fallo de 20 de abril de 2021 que declaró la «nulidad absoluta» de la transferencia de acciones demandada; como consecuencia, el Juzgado dispuso «retrotraer las acciones derivadas» de ese acuerdo y efectuar las «restituciones mutuas a que haya lugar dentro de la sociedad y frente a los accionistas y entre Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S. y Operaciones Técnicas Marinas S.A.S». Negó las demás aspiraciones del memorial de apertura y las defensas

plateadas. . [Archivo Digital: 004, Audiencia] 6 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 6.- Las compañías compelidas apelaron esta decisión y de manera adhesiva lo hizo la accionante, sin embargo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia de 30 de marzo de 2022 confirmó el pronunciamiento de primer grado.

D. La sentencia impugnada Se refirió el ad quem sobre la suficiencia de los presupuestos procesales, afirmó la ausencia de nulidad y dedujo la necesidad de que hubiera un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones, lo cual acometió valido de los siguientes argumentos: 1.- Luego de reproducir las normas que regulan la nulidad absoluta de los contratos civiles y comerciales (arts. 1741 y 899, respectivamente), el derecho de los accionistas a negociar libremente sus acciones (núm. 3º art. 379 C. Co.), las excepciones a esta prerrogativa (núm. 2º art. 403 ibídem) y los elementos esenciales de la «oferta mercantil» (art. 845 ídem), trajo a colación un pronunciamiento de esta Sala y del Consejo de Estado a propósito del «derecho de preferencia», de donde extrajo que tiene un carácter «contractual», en virtud del cual, se limita el margen de negociabilidad de las «acciones» de una sociedad, para que esta o alguno de sus socios, tengan la opción de adquirirlas con preferencia frente a terceros extraños, en proporción a su participación.

7 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01

2.- Una vez ubicada la problemática en ese escenario, hizo reminiscencia del artículo 10º de los estatutos sociales de Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena, en el cual se estipularon los requisitos para llevar a cabo la transferencia de la «acciones» y el «derecho de preferencia» de los accionistas. 3.- Con mente en ello, el Tribunal se propuso examinar si en el caso de ahora se habían satisfecho cada una de las formalidades allí contempladas en la transacción acusada, para lo cual, echó mano de la comunicación electrónica de 7 de septiembre de 2016 remitida por Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S. (hoy Castellana Tech Colombia S.A.S.) a Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena, en la que la primera manifestó su intención de ofertar 249 «acciones» de la segunda, por un valor unitario de «$6’400.000», para que «todos los socios actuales» hicieran «uso del privilegio legal de la preferencia». El 13 de septiembre siguiente Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena transmitió ese ofrecimiento a todos sus asociados, entre ellos a la compañía convocante, a Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. y a Juan Carlos Lemaitre Vélez, quienes lo recibieron el día 23 del mismo mes y año, luego, el plazo de 15 días para que ejercieran el «derecho de preferencia» establecido en el literal b) del artículo 10º de los estatutos sociales vencía el «15 de octubre de 2016». 8 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01

Halló el ad quem, que, ciertamente, mediante «carta» de 14 de octubre de la citada anualidad radicada ante «Zona Franca S.A», Polyban Internacional S.A. expresó su voluntad de adquirir la participación accionaria ofertada, esto es, dentro del lapso máximo referido, lo propio hizo Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., pero la aceptación de la propuesta se asentó ante la oferente, «por lo que, de conformidad con lo establecido en ese mismo estatuto, las acciones en venta debían ser distribuidas “en proporción al número que cada uno de ellos posea” en la sociedad ZOFRANCA S.A.». 4.- En cuanto a eso de que Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S. (hoy Castellana Tech Colombia S.A.S.) vendió las «249 acciones» a Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. porque los demás socios se abstuvieron de invocar el «derecho de preferencia» oportunamente, el superior dijo que si bien «la sociedad receptora de esa oferta no informó de la misma a los demás socios dentro de los 3 días siguientes a su recepción», el término de 15 días consagrado en el literal b) del artículo 10º de los estatutos sociales, comenzó a contabilizarse «después de que los accionantes recibieran de manera efectiva la respectiva comunicación, que, para el caso en concreto, frente a la sociedad demandante, fue el 23 de septiembre del mismo año». Y aunque Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena no cuenta con un «protocolo» para «la oferta hasta llegar a la venta de las acciones», lo cierto es que, conforme al acervo suasorio, los socios tienen una «práctica inveterada»,

consistente en que la propuesta se debe radicar ante aquella compañía, posteriormente, esta la comunica al resto de los 9 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 «accionistas» con el fin de que hagan uso del «derecho de preferencia», a continuación, se materializa la transacción. De ahí que, con vista en lo anterior, coligió el iudex plural, era deber del proponente «descartar ante ZOFRANCA la existencia de otros consocios interesados en adquirir las acciones por ésta ofertadas, máxime que, sin haber vencido el término de 15 días para tal efecto, esto es, el 15 de octubre de 2016», habían otros socios interesados en comprarlas, empero, con antelación a esa data, según se desprende la comunicación de 30 de septiembre de 2016 denominada «Carta Compromiso de Cesión de Acciones», Guillermo Sanclemente & Compañía S.A.S. (hoy Castellana Tech Colombia S.A.S.) ya había comprometido el paquete accionario a favor de Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., quien desembolsó el precio del mismo, estando supeditado a «devolver en la proporción a que hubiera lugar, en el caso de que otros accionistas ejercieran el uso de preferencia, lo cual no fue indagado ante el administrador y/o representante legal de ZOFRANCA S.A.». 5.- Dicho esto, la Magistratura concluyó que las sociedades enjuiciadas desatendieron la «formalidad» contemplada en el artículo 10 de los estatutos sociales, por

lo tanto, el negocio demandado adolecía de «nulidad absoluta», puesto que «las disposiciones contenidas en el contrato social, concretamente las referidas al derecho de preferencia para la venta de acciones de sociedad anónima, adquieren la misma dimensión de normativa legal, de acuerdo con lo previsto por los arts. 403 y 407 del C. de Co.». No se tratan de «estipulaciones convencionales accidentales», como lo alegó el extremo demandado, más bien, son de obligatorio acatamiento para los asociados, tanto así que, su 10 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 inobservancia «afecta la validez del contrato que pueda celebrarse sin su cumplimiento». 6.- A vuelta de lo dicho, abordó el estudio del reparo de la reclamante planteado en la apelación adhesiva, apoyado en la declaratoria de existencia del «contrato de compraventa de las acciones de ZOFRANCA que le correspondan a POLYBAN sobre la oferta de 249 acciones de SANCLEMENTE (CASTELLANA), aceptada oportunamente por POLYBAN INTERNACIONAL S.A., en ejercicio del derecho de preferencia», respecto de ello dijo el sentenciador de segundo grado, que esa aspiración no podía salir avante porque desconocería el «derecho de preferencia» de los otros accionistas que manifestaron su intención de adquirir la participación ofertada. 7.- Finalmente, si la consecuencia aplicable a la negociación demandada era la nulidad o la ineficacia, para el Tribunal resultaba intrascendente, ya que los «efectos de una y otra invariablemente conducen a lo mismo, esto es, retrotraer toda la

gestión al estado de la aceptación de la oferta, lo que haría vano su análisis», conclusión que fundamentó con un pronunciamiento de esta Sala.

II. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Contra lo definido por el colegiado, Castellana Tech Colombia S.A.S. y Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. formularon, de forma separada, recursos de casación, que fueron debidamente concedidos y admitidos por esta Corporación y, para sustentarlos, presentaron las

11 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 correspondientes demandas que en este proveído se examinan. Castellana Tech Colombia S.A.S. enunció un (1) cargo, por «violar directamente normas jurídicas de derecho sustancial», en tanto que, Operaciones Técnicas Marinas S.A.S. planteó dos (2) reproches, el primero por infracción recta del ordenamiento y el segundo por «violación indirecta de la ley sustancial» a consecuencia de «errores de hecho». Procede la Sala ahora a pronunciarse sobre la admisibilidad de las referidas demandas previas las siguientes.

III. CONSIDERACIONES 1.- Como bien se sabe, es característica esencial de este mecanismo de defensa su condición extraordinaria, por lo cual no todo desacuerdo con lo dictaminado permite adentrarse en su examen de fondo, sino que debe asentarse en las causales taxativamente previstas y atender los parámetros que para su concesión y trámite se imponen, como es acreditar el descontento «mediante la introducción adecuada del correspondiente escrito, respecto del cual, la parte

afectada con el fallo que se aspira aniquilar, no tiene plena libertad de configuración» (CSJ AC, 1° nov 2013, rad. 2009-00700; reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar., y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). 12 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 Para ese cometido ha sido enfática esta Colegiatura al señalar, que por la naturaleza misma del recurso extraordinario, no es dable que el recurrente deambule por los diversos aspectos que en las instancias fueron debatidos, pues lo suyo es la sentencia, es decir, los fundamentos de hecho y de derecho invocados por el Tribunal, para lo cual deberá desplegar su carga argumentativa en la demostración de la infracción, puntualmente en el aspecto medular de que discrepa, que no propiamente de las falencias probatorias achacadas al ad quem -cosa que por supuesto debe cumplir también si de violación indirecta se tratasino la incidencia de esas equivocaciones en la infracción normativa» (CSJ AC82552017 de 7 de dic. Rad. 2011-00024-02; reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar. y recientemente en AC55202022, 15 dic.). Así, que la admisión de la súplica casacional depende del acatamiento cabal de los requisitos del artículo 344 Código General del Proceso, entre otros, la formulación de los cargos con la exposición de sus fundamentos, en forma separada, clara, precisa y completa, y no basados en meras generalidades, o de cualquier manera como si de un alegato

de instancia se tratara, por cuanto el opugnante asume el duro laborío de enervar la presunción de legalidad y acierto con que viene precedida la providencia. En tal sentido, la Corte tiene adoctrinado que: «toda acusación o cargo debe trascender de la simple enunciación, al campo de la demostración, haciéndose patentes los desaciertos, no como contraste de pareceres, o de interpretaciones, ni de meras disputas conceptuales o procesales, sino de la verificación concluyente de lo 13 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 contrario y absurdo, de modo que haga rodar al piso la resolución combatida» (CSJ, AC1262-2016, 12 ene., rad. 1995-00229-01, criterio reiterado en CSJ AC998-2022, 31 mar. y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). 2.- Las sentencias pueden ser controvertidas por errores in iudicando o in procedendo. Entre los primeros la violación de normas sustanciales, producto de desvíos de interpretación o aplicación normativa (directa), o «de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria, o por error de hecho manifiesto y trascendente en la apreciación de la demanda, de su contestación, o de una determinada prueba»1 (indirecta). Mientras que los segundos hacen referencia a la indebida construcción del proceso, por infracción de las normas que los regulan. 2.1.- La causal primera, ocurre «cuando el sentenciador se equivoca en la aplicación del derecho material que concierne al

asunto objeto del litigio, no obstante haber constatado correctamente la realidad fáctica (CSJ SC de 25 de feb. de 2002 Rad. 5925, reiterado en AC5520-2022, 15 dic.), esto es, corresponde a pifias de laya estrictamente de derecho (iuris in iudicando), suponen la absoluta prescindencia de cualquier reflexión relativa a la demostración de los supuestos de facto invocados como causa petendi de la acción. Esta Corte ha puntualizado, que cuando la acusación se apoye en este motivo de censura, 1 Numeral 2° de artículo 366 del Código General del Proceso. 14 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 [R]equiere de la aceptación de todos los hechos que en ella se tuvieron por probados y sin que se pueda exteriorizar inconformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, toda vez que la labor argumentativa del censor sólo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea. (…) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis

de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador. (CSJ SC de 15 de nov. de 2012, exp.2008-00322-01, reiterada el 4 de abril de 2013, Exp. 2004-00457-01 y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). 2.2.- Si la acusación se encamina por la vía indirecta, esto es, por errores en materia probatoria, se deberá indicar la forma como se hizo patente el desconocimiento de leyes de esa naturaleza o de los elementos materiales, es decir, en qué consistió el yerro y la incidencia del supuesto desatino en la decisión cuestionada, carga de demostración que, recae exclusivamente en el censor. 2.2.1.- El error de hecho en la valoración de las pruebas tiene ocurrencia, según se ha decantado por la jurisprudencia, «a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o 15 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento…» (CSJ SC, 10 ago. 1999, Rad. 4979; CSJ SC; reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar. y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). Puntualmente la Corte ha expresado que en los eventos en que se critique el ejercicio valorativo del juzgador deviene

imperativo que: [E]l recurrente lo demuestre, actividad que debe cumplirse mediante una labor de contraste entre lo que extrajo el sentenciador de las pruebas que se tildan de erróneamente apreciadas y lo que tales pruebas dicen o dejan de decir, para establecer el real efecto que dimana de la preterición o desfiguración de la prueba, siempre en el bien entendido que no basta relacionarla ni con ofrecer la visión del recurrente a la manera de un alegato de instancia, sino se confronta en sus términos con la sentencia acusada». (CSJ SC de 14 de mayo de 2001, reiterada en CSJ SC de 19 de dic. de 2012, Rad. 2006-00164-01, AC. de 21 de agosto de 2014, Rad. 2010-227-01 y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). 2.2.2.- En cuanto al error de derecho presupone, que el sentenciador no se equivocó en la constatación material de la existencia de la prueba y fijar su contenido, pero las aprecia [S]in la observancia de los requisitos legalmente necesarios para su producción; o cuando, viéndolas en la realidad que ellas 16 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 demuestran, no las evalúa por estimar erradamente que fueron ilegalmente rituadas; o cuando le da valor persuasivo a un medio que la ley expresamente prohíbe para el caso; o cuando, requiriéndose por la ley una prueba específica para demostrar determinado hecho o acto jurídico, no le atribuye a dicho medio el mérito probatorio por ella señalado, o lo da por demostrado con

otra prueba distinta; o cuando el sentenciador exige para la justificación de un hecho o de un acto una prueba especial que la ley no requiere. (CXLVII, pág. 61, citada en CSJ SC 13 abr. 2005, rad. n° 1998-0056-02, reiterada en CSJ SC19292021, 26 may., rad. 2007-00128-01; reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar. y recientemente en AC55202022, 15 dic.). En este evento, el casacionista, a más de indicar las normas sustanciales quebrantadas a consecuencia de los dislates, tendrá la carga adicional de indicar la disposición probatoria infringida, «haciendo una explicación sucinta de la manera en que ellas fueron infringidas», esto es, cómo a la luz de ésta el juzgador erró en su solicitud, decreto, práctica o el mérito que le otorgó en su valoración. 2.3.- Sea que se aduzca error de hecho o de derecho compete al recurrente indicar las normas de derecho sustancial que siendo o debiendo ser base esencial de la decisión confutada resultaron infringidas, teniendo esa calidad aquellas que «…en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación…», de manera que no son de esa naturaleza aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a descubrir los elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordenativas o

17 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 reguladoras de la actividad in procedendo». (CSJ AC, del 5 de may. 2000; criterio reiterado en CSJ AC756-2022, 17 mar. y recientemente en AC5520-2022, 15 dic.). 3.- Plasmadas las anteriores pautas, cumple decir, desde ya, que la sustentación de los recursos extraordinarios de casación de Castellana Tech Colombia S.A.S. y Operaciones Técnicas Marinas S.A.S., no satisface los presupuestos que legal y jurisprudencialmente se han demarcado para el impulso de la súplica extraordinaria, por lo que serán inadmitidos conjuntamente, dado que contienen acusaciones similares, conforme se expone a continuación. 4.- La demanda de casación de Castellana Tech Colombia S.A.S. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de infringir de manera «directa» los artículos 1741, inciso 1º, 1746 del Código Civil y 899, numeral 1º del estatuto mercantil por «aplicación indebida»; el canon 406 ibídem por «falta de aplicación»; y el mandato 407 ejúsdem por «interpretación errónea». En soporte de su censura, argumentó que el ad-quem incurrió en la transgresión que se le enrostra porque la pauta 407 del Código de Comercio no es imperativa. En primer lugar, el «derecho de preferencia» en la negociación de acciones de una sociedad no es una prebenda 18 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01

cuya aplicación interese «al Estado, la sociedad civil o el legislador. No tiene como finalidad la protección de un interés superior», tanto así que, «al régimen societario le da igual si los asociados se inclinan por consagrar este derecho o se abstienen de hacerlo, porque le es indiferente si en una puntual sociedad por acciones los accionistas cuentan o no con esta preferencia». En segundo término, la redacción de ese mandato, así como el 379 y el 403 ídem, no imponen la «vigencia de este derecho en toda sociedad por acciones», más bien, abren la posibilidad para que los socios decidan o no su inclusión en los estatutos sociales y aunque en el artículo 407 ibídem ordena que carece de efecto «la estipulación que contraviniere la presente norma», no se refiere a la transacción de las acciones, sino a la «cláusula de los estatutos sociales que al regular esta preferencia no tenga en cuenta las directivas para estas estipulaciones estatutarias allí establecidas». Por otra parte, aquel «privilegio» busca la preservación de los porcentajes de los socios en el capital de la compañía, atiende «intereses particulares» ajenos a la «esfera colectiva», de ahí que, los asociados tienen la posibilidad de renunciar a ese beneficio. Acotó que «El fallo recurrido, en el afán de sustentar su dislatada tesis de la naturaleza imperativa de los cánones 403-2 y 407 del estatuto comercial, se vale de la letra del colofón del párrafo primero (1º), del artículo 407 de este estatuto, acorde con el cual, “…No surtirá ningún

efecto la estipulación que contraviniere la presente norma…”, sin reparar en que esta manifestación, ciertamente terminante, no se refiere al derecho preferencial en cuestión, en sí mismo considerado, que como ya se dijo, requiere de expresa consagración estatutaria, como tampoco al 19 Radicación n° 13001-31-03-002-2019-00163-01 negocio jurídico de negociación de acciones sujetas a dicho derecho, sino a la cláusula de los estatutos sociales que al regular esta preferencia no tenga en cuenta las directivas para estas estipulaciones estatutarias allí establecidas». En opinión del censor, tampoco las disposiciones de los estatutos sociales de la compañía Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios de Cartagena ostentan la calidad de «imperativas», como lo aseveró el sentenciador, porque tienen origen contractual y los particulares carecen de habilitación para que «en el ámbito de sus actos de disposición de intereses o negocios jurídicos cre