CSJ - AC2412-2022

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente AC2412-2022 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 (Aprobado en sesión de nueve de junio de dos mil veintidós) Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Inversión y Desarrollo Barranco S.A., para sustentar el recurso de casación que interpuso frente a la sentencia del 12 de agosto de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo que promovió contra El Retiro Centro Comercial S.A. en Liquidación, Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A., Mauricio Rachid Garcés, Nelson Julián Bonilla Nieto y Alianza Fiduciaria S.A.

I. ANTECEDENTES 1.- La demandante acudió a la jurisdicción para que, de forma principal, se declarara que las convocadas El Retiro

1 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 Centro Comercial S.A. y Aldea Proyectos SAS incumplieron los contratos de 3 de junio de 2003 y, por tanto, debían ser resueltos, con la consecuente condena solidaria de las sumas recibidas como parte de pago, más los intereses comerciales moratorios generados durante el tiempo que éstas la tuvieron en su poder y la indemnización de perjuicios, correspondiente al valor actual de los locales que dieron lugar a la negociación, con sus respectivos frutos y rendimientos. Así mismo, como «segundas pretensiones principales» pidió

que se predicara: i) que Mauricio Rachid y Nelson Julián Bonilla, como personas naturales, actuaron de mala fe en el trámite de la negociación objeto de la demanda y, por tanto, son civil y solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados; ii) que Alianza Fiduciaria S.A. desatendió sus deberes como profesional y, por tanto, es solidaria y civilmente responsable por su negligente manejo del fideicomiso de administración, razón por la cual, se le debía condenar a pagar una indemnización equivalente a la suma recibida por la “fideicomitente” como parte del precio y, otra, correspondiente al valor actual de los locales comerciales objeto de las referidas promesas, más los rendimientos y frutos que hubieren producido hasta la fecha de la sentencia. Como pretensiones «primeras subsidiarias» solicitó promulgar la mala fe de El Retiro centro comercial S.A., Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. (antes Ltda.), Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto en el trámite de la 2 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 negociación desde la etapa precontractual hasta la frustración del negocio prometido, así como también, el abuso que desplegaron de su posición dominante y, por tanto, que son solidariamente responsables de los perjuicios ocasionados a la demandante y deben asumir el pago de los perjuicios ocasionados. Tituló «Segundas subsidiarias» las peticiones encaminadas a: i) calificar de «nulas de nulidad absoluta» las promesas de compraventa suscritas entre las demandadas El

Retiro Centro Comercial S.A. y Aldea Proyección Inmobiliarios S.A., representadas legalmente por Yamal Rachid Jaimes y Nelson Julián Bonilla Nieto, respectivamente, como promitentes vendedores y Sociedad Gestiones Comerciales Ltda. e Irma Sus Pastrana como promitentes compradoras; ii) ordenar volver las cosas a su estado anterior; iii) condenar a las convocadas a la restitución solidaria de los montos recibidos como pago del precio, con los intereses comerciales moratorios con la correspondiente actualización y, iv) condenar al pago de la indemnización de perjuicios, . (Fls 527 a 531, Cd 1, archivo 02, exp. digital)

B. Los hechos Como breviario fáctico relevante se expuso el que

enseguida se compendia:

1. El Grupo Familiar Rachid decidió construir el Centro Comercial “El Retiro”, razón por la cual suscribió 12

3 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 promesas de compraventa sobre la misma cantidad de lotes ubicados en el lugar donde se llevaría a cabo la obra.

2. Como la adquisición de los predios requería contar con los recursos económicos suficientes, la mencionada sociedad buscó posibles compradores para los locales que se construirían.

3. El proyecto se respaldó en un contrato de encargo fiduciario de inversión suscrito con Helm Trust S.A., compañía a la que se le entregaron los dineros convenidos en la oferta mercantil. Asimismo, para brindar confianza a los posibles compradores de las unidades comerciales, se constituyó un patrimonio autónomo denominado

inicialmente Fideicomiso Predios del Retiro y posteriormente Fideicomiso de Administración Centro Comercial El Retiro, bajo la figura de fiducia inmobiliaria; negocio de igual naturaleza se celebró con Alianza Fiduciaria para la administración de los inmuebles resultantes, su escrituración y transferencia.

4. Irma Sus Pastrana se interesó en la compra de dos locales por la promesa de que tendrían acceso directo a la terraza de la edificación, motivo por el cual, presentó oferta para la adquisición de los identificados con Nos. 205 y 214, el primero, a nombre propio; y, el segundo, como representante legal de Gestiones Comerciales Ltda.

5. Para el local 205, con un área de 38.68 metros, se convino un precio de $484’190.000.oo, pagaderos así:

4 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 $96.838.000.oo el 12 de abril de 2003; 18 cuotas mensuales y sucesivas de $21’519.555.oo; mientras que para el 214, con 71.57 metros, se pactó el valor de $930’000.000,oo para cancelar: $22’922.000,oo el 13 de abril de 2003, $163’138.000,oo el 13 de mayo siguiente; 18 cuotas mensuales de $24’808.000,oo y el saldo $237’696.000,oo el 15 de noviembre de 2004.

6. El 4 de junio de 2003 Irma Sus Pastrana suscribió, en nombre propio y como representante legal de la referida sociedad, los contratos de promesa de compraventa de los

citados locales, replicando las condiciones de la oferta, pagó parte del precio y se allanó a cancelar el saldo final el día del otorgamiento de las escrituras de compraventa.

7. Enterada de la variación que se pretendía de las características de los locales se comunicó con Mauricio Rachid, poniendo de presente su inconformidad «dado que tal modificación afectaba sus intereses y los de la mencionada sociedad que representa, pues de lo contrario ella suspendería los pagos de las cuotas señaladas en las promesas de compraventa», quien la convenció «de que los planos quedarían de acuerdo a lo convenido»

8. Aseguró que «[D]urante todo el proceso de negociación, desde la etapa preliminar o precontractual, luego con la celebración de los contratos respectivos de promesa y posteriormente en sus modificaciones, los demandados y sus empresas representadas por ellos, ejercieron posición dominante, la cual consistió en imponer unilateralmente todos los contenidos y clausulados de la negociación, sin que estos pudieran ser controvertidos por la entonces Promitente Compradora y además, la de haber administrado a su antojo y amaño

5 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 la ejecución e implementación de los acuerdo de promesa» dándose dicho abuso igualmente «al utilizar la negociación inicial para atraer a la Promitente Compradora, financiarse con sus anticipos a los negocios y una vez, logrado su propósito, cambiar las condiciones para que ella se arrepintiera y al no lograrlo, incumplir las negociaciones y apropiarse de los dineros recibidos».

9. El 27 de abril el gerente del proyecto le informó a Irma

Sus Pastrana que la fecha y lugar para suscribir las escrituras de compraventa respecto de «los locales 205 y 214 (hoy 231 y 241, pues fue variada su nomenclatura) sería el 3 de agosto de 2005 en la notaría 45 del círculo de Bogotá y le trascribió el artículo correspondiente al supuesto reglamento de propiedad horizontal de dicho centro comercial», cuando para dicha fecha aún este no se había elevado a Escritura Pública, lo cual se hizo el 25 de noviembre de 2005, mediante el instrumento 3013 de la Notaría 39 de Bogotá, lo que también constituye no solo abuso de posición dominante, sino un acto de mala fe.

10. El 16 de septiembre siguiente, se le remitió un otrosí de las 2 promesas, modificando la forma de pago del saldo pendiente, así como también, la fecha de entrega y firma de la escritura (7 de diciembre de 2005); documentos que debidamente firmados fueron devueltos a los convocados, sin que estos a su vez se fueran retornados, incumpliendo también la obligación de entregar los locales conforme lo acordado, pues el 30 de septiembre de 2005 acudió al centro comercial a recibirlos sin que los accionados acudieran de lo cual se dejó constancia, actitud con la cual dejaron en claro que no honrarían los convenios, y al día de hoy se quedaron los dineros recibidos.

6 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

11. Llegadas las fechas estipuladas para los fines reseñados, las “promitentes vendedoras” no comparecieron, ausencia que, según afirmó la activante, configuró un hecho

ilícito por recibir parte del precio y no cumplir la carga de entregar los inmuebles y transferir su dominio, traspaso que, posteriormente, le fue hecho a terceros.

12. Mencionó que «[L]a sociedad fiduciaria ALIANZA S.A., no cumplió con sus deberes de fiduciaria, desprotegió a las promitentes compradoras, escrituró a personas diferentes, y no cuidó de los dineros que habían entregado a la fiducia como parte del precio de las prometidas ventas. Fue claramente negligente en el cumplimiento de sus deberes como fiduciaria. La presencia de una fiduciaria en este tipo de operaciones despierta confianza en los inversionistas. Esa confianza fue traicionada por la fiduciaria que se limitó simplemente a una actividad de parqueo de los inmuebles con la constructora, sin importarle la situación, riesgo o fraude a los inversionistas.

La Fiduciaria Alianza acompañó a la familia Rachid en su proyecto desde la gestación del mismo, no fue un mero convidado de piedra y su deber como fiduciaria, participante en un proyecto inmobiliario, debió ser más proactivo en la defensa de los intereses de los promitentes compradores».

13. Aseguró que con ocasión a los hechos enunciados se promovió acción penal, por los delitos de estafa y falsedad documental, contra Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto -que culminó con sentencia absolutoriaen la cual el primero en su indagatoria indicó que los dineros que la promitente compradora canceló estaban consignados en el Banco Agrario de Colombia a órdenes de la fiscalía,

7 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 adjuntando consignaciones por valores de $1.070.462.940 y $163.741.119, que «corresponden a los dineros consignados en la forma advertida». Sin embargo, «el Juzgado 22 Penal del Circuito, ante la reclamación que el consignante le efectuó, en forma sorprendente, mal interpretando lo decidió por el Tribunal, ordena regresar los dineros al consignante MAURICIO RACHID GARCÉS, con grave perjuicio para los intereses económicos de mi representada».

14. Por escritura pública No. 7954 de 14 de diciembre de 2007, Irma Sus y Gestiones Comerciales cedieron a Inversiones y Desarrollo Barranco S.A., demandante en el juicio, los derechos de que eran titulares derivados de las promesas de compraventa, cuyo incumplimiento les generó graves perjuicios por la pérdida del capital entregado, el rendimiento financiero de aquellas sumas, la valorización que han tenido las unidades comerciales, las ganancias que aquellas estuvieran generando, responsabilidad que, según insistió la activante, es solidaria por derivar de operaciones mercantiles y existir comunidad en la culpa y el dolo

(fls. 515 a . 527, ib.)

C. El trámite de las instancias

1. Tras haberse subsanado oportunamente la postulación inicial, esta fue admitida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de julio de 2016, ordenado el enteramiento de los convocados. .

[fl 572, Cd 1, archivo 03, exp. digital]

8 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

2. Notificados los llamados a juicio replicaron la demanda, oponiéndose a la prosperidad de la acción y

formularon los siguientes medios exceptivos: 2.1. El Retiro Centro Comercial S.A. en liquidación: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN” y “LA INNOMINADA”, . (fls 660 a 672, ib.) 2.2. Alianza Fiduciaria S.A.: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA: ALIANZA NO FUE PARTE DE LOS CONTRATOS

SUPUESTAMENTE INCUMPLIDOS”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA: LA SOCIEDAD DEMANDADA NO FUE PARTE DEL CONTRATO

DE FIDUCIA”, “RELATIVIDAD DE LOS CONTRATOS. IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER SUS EFECTOS A ALIANZA FIDUCIARIA”, “LA SOCIEDAD HELM TRUST S.A., ERA QUIEN DEBÍA RECIBIR EL PRECIO DE LAS

PROMESAS NO ALIANZA”, “AUSENCIA DE CUALQUIER TIPO DE

RESPONSABILIDAD DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE SOLIDARIDAD”,

“INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA

DE CULPA DE ALIANZA”, “INEXISTENCIA DE INSTRUCCIÓN DE LOS

FIDEICOMITENTES PARA ESCRITURAR LOCALES A FAVOR DE IRMA

SUS, GESTIONES COMERCIALES LTDA. Y/O BARRANCO”, “AUSENCIA

DE INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS DE ALIANZA”,

“INEXISTENCIA DE PERJUICIOS ATRIBUIBLES A ALIANZA”,

“INEXISTENCIA DE MORA. LA CESIÓN DE DERECHOS A LA DEMANDANTE SOLO PRODUJO EFECTOS FRENTE A ALIANZA CON LA NOTIFICACIÓN DE LA DEMANDA” y “PRESCRIPCIÓN”, . (fls 808 a 829, ibídem)

2.3. Mauricio Rachid: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO

DE PARTE DEL DEMANDADO”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA

OBLIGACIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA” y la innominada, .

(fls 847 a 864, ib.) 9 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

2.4. Nelson Bonilla “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA. INEXISTENCIA TOTAL DE VÍNCULOS OBLIGACIONES

ENTRE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO Y LAS PROMETIENTES

COMPRADORAS”, “FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DE LA OTROSÍES

NO. 2 POR AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO DE PARTE DEL RETIRO

C.C.”, “INEXISTENCIA DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR O DE DELEGACIÓN DE NELSON JULIÁN BONILLA NIETO FRENTE A LA SOCIEDAD EL RETIRO C.C”, “AUSENCIA DE MALA

FE O DOLO…”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD Y/O COMUNIDAD EN EL

SUPUESTO ACTUAR DOLOSO O DE MALA FE…”, “INEXISTENCIA DE

NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA DE NELSON JULIÁN BONILLA

NIETO Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS PROMETIENTES

COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL

ABSOLUTORIA: RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS O MALA

FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVAALCANCE

DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A INVERSIÓN Y

DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA

ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO

CESANTE RECLAMADO: VALORACIONES Y FRUTOS”,

“IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO SIMULTÁNEO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS” y la genérica, .

(fls 1058 a 1134, Cd 1, archivo 04, exp. digital) 2.5. Aldea Proyectos S.A.S.: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN

LA CAUSA POR PASIVA…” “INEXISTENCIA TOTAL DE VÍNCULOS

OBLIGACIONALES ENTRE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A… Y

LAS PROMETIENTES COMPRADORAS”, “FALTA DE

PERFECCIONAMIENTO DE LOS OTROSÍES NO. 2 AL NO HABER SIDO

FIRMADO POR REPRESENTANTE LEGAL DE LA PROMINENTE

VENDEDORA, EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “INEXISTENCIA

DE REPRESENTACIÓN LEGAL O DE POSICIÓN DE ADMINISTRADOR DE

LA SOCIEDAD ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. FRENTE A LA

SOCIEDAD EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.”, “AUSENCIA DE

10 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

MALA FE DE PARTE DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A. …”,

“INEXISTENCIA DE ACTUACIONES ABUSIVAS O DE ABUSO DE

POSICIÓN DOMINANTE…”, “AUSENCIA DE SOLIDARIDAD EN EL

SUPUESTO ACTUAR DE MALA FE”, “INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL

ENTRE LA CONDUCTA DE ALDEA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.A.

(ANTES LTDA.) Y LOS SUPUESTOS DAÑOS IRROGADOS A LAS

PROMETIENTES COMPRADORAS”, “EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA PENAL ABSOLUTORIA; RESPECTO DE LOS SUPUESTOS ENGAÑOS, DOLO O MAL FE”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

ACTIVAALCANCE DE LOS DERECHOS Y ACCIONES CEDIDOS A

INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A.”, “PRESCRIPCIÓN

EXTINTIVA”, “INEXISTENCIA DEL LUCRO CESANTE RECLAMADO:

VALORIZACIONES Y FRUTOS”, “IMPROCEDENCIA PARA UN COBRO

SIMULTÁNEO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN SOBRE LAS SUMAS DE DINERO RECLAMADAS”, “IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR LA NULIDAD DE LA PROMESA DE COMPRA VENTA Y SUS EFECTOS”, . (fls 1318 a 1399, Cd 1, archivo 05, exp. digital)

3. En audiencia de 8 de octubre de 2020 el juzgador de primer grado declaró probadas: i) oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa «con relación al RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. (…) y LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA esgrimida por la sociedad ALDEA PROYECTOS S.A.»; ii) negó las pretensiones «primeras principales»; iii) acogió la exceptiva de ausencia de mala fe formulada por Julián Bonilla Nieto y oficiosamente la de «ausencia de dolo» haciendo extensivas estas respecto de Mauricio Rachid Garcés; iii) dio cabida a la defensa de «inexistencia de responsabilidad de Alianza Fiduciaria», consecuentemente negó las «pretensiones segundas principales»; halló probada la ausencia de mala fe e inexistencia de actuaciones abusivas o abuso de la posición

11 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 dominante propuesta por Aldea Proyectos Inmobiliarios S.A. y Nelson Bonilla, extendida de oficio a la Sociedad El Retiro y Mauricio Rachid; iv) igualmente probada la de falta de legitimación por pasiva planteada por Aldea Proyectos S.A. y el señor Bonilla producto de ello negó «las pretensiones contenidas en primeras subsidiarias»; v) de oficio abrió paso a la de inexistencia de nulidad de las promesas de compraventa; vi) absolvió a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. de las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía y condenó en costas a la

convocante, . (fls 1976 a 1979, Cd1, archivo 06, exp. digital)

4. En sede de segunda instancia la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la determinación del a quo y, en su lugar, dispuso: 1.1.- DECLARAR probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en la acción contractual, interpuesta por Alianza Fiduciaria S.A., Aldea Proyectos S.A.S., Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián Bonilla Nieto, por lo aquí plasmado. 1.2.- DECLARAR no probadas las excepciones de mérito denominadas: INEXISTENCIA DE CUMPLIMIENTO DE PARTE DEL DEMANDADO” y “PRESCRIPCIÓN”, propuestas por la demandada El Retiro Centro Comercial. 1.3.- DECLARAR resueltos los contratos de promesas de compraventa celebrado entre IRMA SUS PASTRANA y GESTIONES COMERCIALES LTDA -posición contractual cedida al demandante INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., en calidad de prometiente comprador y EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A.

EN LIQUIDACIÓN como prometiente vendedor respecto de los locales comerciales distinguidos con los números 231 antes 205 y 241 antes 214, celebradas el 3 de junio de 2003. 12 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 1.4.- CONDENAR al demandado EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a restituir a la cesionaria

INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A. las sumas de

$435’464.538,23 y $895’704.716,97, por concepto de valores pagados a título de parte del precio para los locales 231 antes 205 y 241 antes 214 que hacen parte de la edificación de ese mismo nombre, valores que deberán ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. 1.5.- CONDENAR EL RETIRO CENTRO COMERCIAL S.A. EN LIQUIDACIÓN a reintegrar a la cesionaria INVERSIÓN Y DESARROLLO BARRANCO S.A., las sumas de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo, correspondientes a las arras de retracto pactadas en el contrato y que se asimilan a indemnización de perjuicios, las cuales deberán ser canceladas dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de esta determinación. 1.6.- NEGAR las pretensiones segundas principales por las razones aquí plasmadas. (archivo 10, Cuaderno Tribunal, expediente digital).

D. La sentencia impugnada

1. Para arribar a la citada decisión, consideró el Tribunal que desde el punto de vista contractual, sólo tienen legitimación «las personas naturales o jurídicas que intervinieron en dicho negocio jurídico, así como el promitente cesionario legalmente constituido bien sea del promitente comprador ora del promitente vendedor», de ahí que no estén habilitados para actuar las sociedades Aldea Proyectos S.A.S., Alianza Fiduciaria S.A. y las personas naturales: Mauricio Rachid Garcés y Nelson

Julián Bonilla Nieto. Señaló, frente a Alianza Fiduciaria, que como su

relación contractual fue con El Retiro Centro Comercial S.A., a través del negocio jurídico de fiducia que tuvo como objeto mantener a su nombre la titularidad de los inmuebles para 13 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 que el fideicomitente «por cuenta y riesgo adelantara en dichos predios los proyectos, en tanto que dentro de sus obligaciones se encontraba la de transferir los bienes a la persona a quien corresponda» conforme a lo estipulado en el contrato o en la ley y, como tampoco fue demandada como vocera del patrimonio autónomo denominado predios El Retiro, no se encuentra llamada a soportar las pretensiones de la demanda. Precisó que, aunque se pretendió desconocer la existencia del otrosí No. 2 al no haber sido suscrito por El Retiro Centro Comercial, lo cierto es que el consentimiento está debidamente constituido, porque «ese documento efectivamente fue enviado por quien para ese entonces era el gerente del proyecto, tal como ocurrió en el otrosí No. 1, es decir, (…) ese era el canal utilizado por El Retiro Centro Comercial para la elaboración y remisión de los mismos a las promitentes compradoras, a tal punto que cuando estas lo suscribieron se devolvió a la persona jurídica Aldea Proyectos S.A. -gerente del proyecto-, con el propósito de que fuese suscrito por el representante legal del promitente vendedor». Añadió que, en la indagatoria rendida por el señor Rachid ante la Fiscalía 153 Delegada ante los Jueces del Circuito de Bogotá afirmó: «nosotros decidimos no asistir, en ese caso la promesa hasta donde yo entiendo quedaba resuelta o era mutuo

disenso, sin embargo, ante nuestra buena fe seguimos las conversaciones y habíamos llegado a un acuerdo de que nosotros le arrendaríamos directamente los locales por esta razón elaboramos el otro sí (sic) postergando la fecha de la escritura para el 7 de Diciembre de 2005…que llegáramos a algún acuerdo por [cuanto] en el contrato había unas arras de retracto de deshacer el negocio, ante la negativa de ella a cualquiera de esta soluciones no nos presentamos en la notaría a la firma de la escritura y con esa no presentación hicimos uso del retracto que 14 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 aparece en la promesa de compraventa», lo que quiere decir que, fue el centro comercial el que autorizó el envío del otrosí a las promitentes compradoras, que era conocedor de las condiciones allí plasmadas y que reconoció la intención de no comparecer a la Notaría a la firma de la escritura. Descartó la prosperidad de la excepción de prescripción, en tanto, la presentación de la demanda logró interrumpir el término para ello y el auto admisorio se notificó dentro de la oportunidad dispuesta en el artículo 90 del CPC, hoy 94 del Código General del Proceso. Como consecuencia de la resolución dispuso la restitución de los montos entregados por las promitentes compradoras como parte del precio, debidamente indexadas. En cuanto a los perjuicios reclamados consideró que el artículo 1600 del código civil prohíbe la concurrencia en el cobro de estos y de la pena, salvo pacto expreso de las partes; además, que existen tres clases de indemnizaciones: i) las

dispuestas en la ley, ii) las que concreta el juzgador con respaldo en los medios de convicción; y, iii) las fijadas por los contratantes «y esa estipulación pasa a llamarse cláusula penal o arras de retracto», últimas reguladas en los cánones 1859 y 1860, que dan «la posibilidad de que los contratantes se retracten de la realización del negocio, caso en el cual si dicha retractación proviene del comprador este perderá la suma que entregó al vendedor por dicho concepto, en tanto que, si quien utiliza la figura jurídica en mención es el vendedor, está en la obligación de devolverlas dobladas». 15 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 Enfatizó en que su decisión acogía la tesis según la cual, las arras de retracto tienen el carácter de cláusula penal, puesto que se armoniza con el contenido del artículo 866 del Código de Comercio. Coligió así que, en este particular caso, de acuerdo con el tenor literal del pacto de arras contenido en las promesas «se infiere que la penalidad prevista fue ese monto del 25% del precio de los contratos, eso y nada más. En ese valor se cuantificó el incumplimiento, sin que quepa en opinión de la Sala la posibilidad atendiendo la literalidad del clausulado transcrito de ampliarlo al ahora solicitado, más aún cuando en el sub-examine, como se anota más adelante, si bien es cierto la parte actora atribuyó actuar doloso y de mala fe, circunscribió la primera de las conductas en cabeza de las personas naturales convocadas: Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián

Bonilla Nieto, señalamiento del que excluyó a las personas jurídicas que ubicó como prometientes vendedores, ahora convocadas, lo que neutraliza la opción, con éxito, de incrementar o añadirle un perjuicio calificado de adicional atendiendo la directriz del referido artículo 1616». A partir de lo examinado, atendiendo que los contratante podían hacer uso del derecho de retracto hasta la fecha pactada para la suscripción de la escritura que formalizaría la compraventa y que, expresamente, el representante legal de la enjuiciada indicó que había ejercido ese derecho, estableció que «este deberá devolver las arras dobladas, de ahí que si las promitentes compradoras entregaron por dicho concepto las sumas de $121’047.500,oo y $232’575.000,oo, por los locales 205 y 214, respectivamente, en tanto que el valor doblado equivale a las sumas de $242’095.000,oo y $465.150.000,oo para cada uno de las promesas de compraventas ordenadas resolver», sin que hubiera lugar a indexar dichos valores. 16 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 Frente a las denominadas «pretensiones segundas principales» expresó que, el juez de primer grado inadvirtió la existencia de una indebida acumulación de pretensiones, en tanto que en las primeras principales se invocó una acción contractual y en las segundas, unas de tipo extracontractual, contraviniendo las directrices del artículo 82. No obstante se adentra en su análisis para reiterar que respecto de las personas naturales Mauricio Rachid Garcés y Nelson Julián

Bonilla Nieto, la acción contractual no tiene prosperidad, porque estos como representantes legales de El Retiro Centro Comercial S.A., y Aldeas Proyectos S.A.S. como gerente del proyecto, a más que «de las vicisitudes que rodearon esos pactos negociales no aflora con identidad propia ni la conducta dolosa ni la actuación de mala fe de esos convocados a la litis. Ese aspecto acusa deficiencia probatoria por ausencia de la misma, no debiéndose confundir con el incumplimiento de esas promesas, que se le dedujo al centro comercial referido». En punto de Alianza Fiduciaria, insistió en su falta de legitimación, dado que no existió un vínculo contractual entre ésta y los promitentes compradores, pero que, si en gracia de discusión, se le enrostrara «algún tipo de responsabilidad», tampoco concurren los elementos de la acción.

Ello porque: i) las obligaciones adquiridas por dicha convocada fueron de medio y no de resultado (mantener los bienes objeto de fiducia separados de los suyos, transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al contrato

17 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01 o de acuerdo con la ley), lo que implica que su responsabilidad se extendió hasta la culpa leve; ii) el mismo contrato de fiducia excluye a Alianza de responsabilidad por «la ejecución de la obra, estabilidad y calidad de la misma, plazos de entrega, precio y demás obligaciones relacionadas con el proyecto, obligaciones que serán de cargo exclusivo de EL FIDEICOMITENTE», así como también, de «el cumplimiento de las condiciones o compromisos

contraídos por el FIDEICOMITENTE con LOS FIDEICOMITENTES APORTANTES, en virtud del aporte realizado por estos al patrimonio autónomo, los cuales serán responsabilidad única del

FIDEICOMITENTE».

Refirió los deberes que le asisten a este tipo de entidades, en virtud de la labor desempeñada y concluyó, que «no está demostrado que Alianza Fiduciaria S.A. haya incumplido sus obligaciones de orden contractual y legal, en razón a que por las características propias de la fiducia inmobiliaria de administración era El Retiro Centro Comercial S.A. el encargado de informarle a quien debían transferirse las unidades privadas resultantes de ese proyecto constructivo, sumado a la circunstancia que ni siquiera se logró demostrar con el rigor que se requiere que dicha entidad era conocedora de las personas con las cuales se habían firmado promesas de compraventa, pues iterase, que entre la promitente compradora y la fiduciaria no existió ningún vínculo contractual. De ahí que resulta desacertado afirmar que dicha sociedad incumplió sus deberes profesionales y actuó con negligencia al transferir los bienes prometidos en venta objeto de este litigio a terceras personas) puesto que una vez ejercido el derecho de retracto por parte de El Retiro Centro Comercial, este estaba en plena libertad de disponer de los bienes a su antojo y darlos en venta a un tercero, como en efecto ocurrió en el caso aquí estudiado (…)», (ib.). 18 Radicación n° 11001-31-03-004-2015-00745-01

II. LA DEMANDA DE CASACIÓN

La activante interpuso recurso de casación, que le fue concedido y admitido por esta Corporación y, para sustentarlo, presentó demanda en la que formuló seis (6) cargos, fincados en las causales primera, segunda y tercera que autorizan dicha impugnación extraordinaria, tres arguyendo trasgresión dire