CSJ - AC2931-2022

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente AC2931-2022 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 (Aprobado en sesión de veintitrés de junio de dos mil veintidós) Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022) Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas presentadas por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y S.B.S. SEGUROS COLOMBIA S.A. para sustentar los recursos de casación que interpusieron frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por MAQUILA INTERNACIONAL DE CONFECCIÓN S.A. y Nora Eugenia Gómez González contra la primera recurrente, quien llamó en garantía a la compañía aseguradora mencionada.

I. EL LITIGIO

A. La pretensión El proceso abrió con demanda fundada en la «acción de protección al consumidor» -artículo 57 de la Ley 1480 de 2011en

1 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 la que se pidió declarar que la enjuiciada incumplió las obligaciones pactadas en los contratos de «encargo de fiducia individual» Nos. 1100010256 de 12 de mayo de 2014 y 1100010245 de 13 siguiente, celebrados con Maquila Internacional de Confección S.A. y Nora Eugenia Gómez González, respectivamente, y que, a consecuencia de ello, se

la condenara a reintegrar a favor de la primera la suma de «$670’164.072,oo» y en beneficio de la segunda el importe de «$424’127.252,oo» [Fls. 1 a 28, archivo digital 2018072842-005-000].

B. Los hechos Para sustentar las precedentes peticiones narró, en resumen, lo siguiente: 1.- Urbo Colombia S.A.S. planeó la construcción del «Centro Comercial Marcas Mall Cali», sobre el lote de terreno

situado en la «carrera 1 con calles 52ª, 54 y 55» de la ciudad de Cali, e identificado con la matrícula inmobiliaria No. «370695292», el cual contaría con «340» locales comerciales, «139» oficinas, «1800» parqueaderos, «áreas especiales corporativas, áreas culturales de exposiciones y eventos». 2.- Con el propósito de llevar a buen término la edificación de ese complejo, el 13 de diciembre de 2013 la mentada compañía –promotoracelebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. el convenio denominado «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall», en virtud del cual esta última se comprometió a «realizar la transferencia» de los dineros depositados por los futuros «promitentes compradores» de las 2 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 unidades inmobiliarias, una vez se cumplieran las siguientes condiciones:

1. Constancia de Radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del PROYECTO, si es del caso.

2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada

etapa del PROYECTO.

3. Carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO.

4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los INVERSIONISTAS del proyecto que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.

5. Haber celebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionistas que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.

6. Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el INTERVENTOR del PROYECTO y por el PROMOTOR.

7. Que los encargos fiduciarios de los INVERSIONISTAS cuenten en suma con saldos equivalentes al quince por ciento (15%) del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los INVERSIONISTAS.

8. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. 3.- Urbo Colombia S.A.S. cedió a la compañía Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. su «posición contractual» en el acuerdo señalado, posteriormente, el 24 de marzo de 2014,

3 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 ésta última celebró con la sociedad fiduciaria accionada el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas

Mall Cali». 4.- Con la finalidad de adquirir los «locales 2-080 y 2-081» del proyecto inmobiliario aludido, las convocantes suscribieron con la interpelada los «Encargos Fiduciarios Individuales» objeto de las pretensiones. Dentro de las estipulaciones de esos acuerdos se incluyeron las mismas «condiciones» pactadas en «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall» para la entrega de los recursos de los «inversionistas» a la «promotora», de igual manera, se concertó que esas exigencias debían suplirse «a más tardar el día veinte (20) de mayo de 2015», prorrogable «unilateralmente por el PROMOTOR, por un término de un (1) año más». 5.- En acta de 4 de noviembre de la citada anualidad, quedó acreditado que la Fiduciaria perseguida transfirió los dineros de los «inversionistas» a favor de la «promotora», pese a que no se habían satisfecho la totalidad de los presupuestos acordados para ese fin, tanto en el «Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall» como en los «Encargos Fiduciarios Individuales» demandados, pues para aquella fecha (i) la «propiedad» del terruño donde se levantaría la construcción aún no estaba en cabeza de «un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria»; (ii) el valor total de las ventas estimadas de las «unidades inmobiliarias» todavía se encontraba por debajo del «52%», sin que para esa época se

alcanzara el «punto de equilibrio»; (iii) los saldos por pagar a cargo de los «inversionistas» sobrepasaban el «15%» del importe 4 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 total de las «unidades comprometidas en compraventa»; y (iv) no existía «carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor», en cambio, se manifestó que la «promotora» desarrollaría el «proyecto inmobiliario» con los «recursos generados por la venta de cada una de las unidades inmobiliarias». 6.- Ignorando esa situación y mediante «maniobras engañosas» de la «Fiduciaria», el 28 de noviembre de 2016 las precursoras firmaron sendos «Otro sí» en los cuales se modificaron los requerimientos para la «transferencia de los recursos», incluyendo a cada uno de estos la frase «si es del caso», lo que le permitió a la conminada «manejar tales condiciones a su conveniencia». Adicionalmente, se agregó una cláusula «abusiva» que implicaba la renuncia del «inversionista» a cualquier reclamación respecto de los convenios confutados y la exoneración de responsabilidad de la antagonista. 7.- La compelida «infringió gravemente» las «obligaciones contractuales y legales», asimismo, incumplió «deliberadamente» el encargo al «transferir los recursos» a la «promotora» sin verificar el acatamiento de las «condiciones» convenidas para ello, al paso que inobservó los deberes de «lealtad, buena fe, información, diligencia, profesionalidad, especialidad, prevención, protección de los bienes fideicomitidos» contemplados en el Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero (EOSF). 8.- Por «malas prácticas» y falta de «diligencia» de la adversaria en el manejo de los «dineros de los inversionistas», la obra se encuentra paralizada hace más de tres años, las gestoras no han recibido el «bien inmueble» prometido, mucho 5 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 menos, le han reembolsado los aportes de su inversión, siendo la accionada la llamada a «responder» por ellos, dada su indebida administración. 9.- Las pleiteantes atendieron sus compromisos, consignaron la «totalidad de los recursos a la fiducia», suministraron la información requerida por la entidad querellada y suscribieron con la «promotora» los «contratos de promesa de compraventa» respecto de las «unidades inmobiliarias» que pretendían adquirir, no obstante, la contraparte se ha negado a devolver el caudal invertido, bajo la excusa de que la compañía regente del proyecto «acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para la transferencia de los recursos, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Encargo Fiduciario MR-799 MARCAS MALL».

C. El trámite de las instancias 1.- Tras haberse subsanado oportunamente la postulación inicial, esta fue admitida por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, el 30 de agosto de 2018

[archivo digital: 2018072842-007-000]. 2.- Notificada la contraparte, esta formuló recurso de

reposición frente a la anterior determinación, con base en que la demanda también debió dirigirse contra las empresas Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar Colombia S.A.S., toda vez que la «imputación del incumplimiento contractual y los supuestos daños ocasionados obedecen a temas relacionados con la ejecución del proyecto», el cual, está a cargo de aquellas. 6 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 Adicionalmente, los «Encargos Fiduciarios Individuales» motivo de censura, también fueron suscritos por dichas personas jurídicas como «Fideicomitentes promotoras» y, en tal calidad, recibieron los «recursos» de los «inversionistas» para la ejecución del memorado «proyecto inmobiliario», de ahí que, deban ser llamadas a resistir las pretensiones. De otra parte, alegó la «falta de competencia» del a-quo, en la medida que las compañías aludidas no están sujetas a su vigilancia. 3.- En proveído de 26 de diciembre siguiente, el juzgador de primer grado desestimó el medio horizontal, con fundamento en que los anhelos de las accionantes se encauzaron a obtener la declaratoria de responsabilidad de la «Fiduciaria demandada», por el supuesto incumplimiento de sus deberes legales y contractuales en la «transferencia de los recursos» aportados con motivo del «encargo fiduciario», no dirigiendo reclamo alguno frente a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar Colombia S.A.S. por la destinación de aquellos y, por lo mismo, está habilitada para decidir de fondo el asunto [Archivo digital: 2018072842-018-000].

4. El extremo pasivo también se opuso a las súplicas del pliego introductorio; negó incumplimiento de lo suyo, toda vez que su «compromiso» era consignar a favor de la «promotora» los «aportes» de los «inversionistas» del «proyecto inmobiliario» para cuando se verificara el «punto de equilibrio», de ahí en adelante, no tenía por qué responder. Además, las activantes omitieron probar el daño causado y el nexo causal

7 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 entre la conducta y este, de todas maneras, de existir el perjuicio reclamado, quien debe repararlo es la «promotora» de la construcción. Así las cosas, dijo excepcionar «transacción, cláusula compromisoria, no es contractualmente responsable, inexistencia del daño y de nexo causal, error en la identificación del contrato celebrado, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica». Por último, con soporte en la póliza n° 1000099amparo de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras-, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. -antes AIG Seguros Colombia S.A.- [Archivo digital: . 2018072842-019-000] 5.- A su turno, SBS Seguros Colombia S.A. afrontó los pedimentos de las actoras con las defensas que denominó «inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Fiduciaria; improcedencia de lo pretendido en virtud de la existencia de una transacción; inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de Acción Fiduciaria por no acreditarse los elementos de la responsabilidad

civil por parte de la demandante; falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.; procedencia de la sentencia anticipada en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración y la genérica» . [Archivo digital: 2018072842-032-000] Y frente al llamamiento en garantía adujo los medios de «ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria; ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las 8 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 exclusiones dispuestas consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro»; en subsidio, formuló las que llamó: «improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., agotamiento del valor asegurado, aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza y Sección de responsabilidad civil profesional y sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.». 6.- La primera instancia culminó con sentencia de 22 de junio de 2021, en la que el juzgador de conocimiento accedió a los ruegos de las demandantes, declaró civil y

contractualmente responsable a la convocada, la condenó al pago de «perjuicios» a favor de aquellas. Frente al llamamiento en garantía estimó los medios exceptivos de Aseguradora. 7.- Apelada esta determinación por la «Fiduciaria accionada», fue revocada parcialmente por el Tribunal, en cuanto a negar las defensas de la Aseguradora, para, en su lugar, condenarla a cancelar a favor de las gestoras los detrimentos sufridos por estas. . [Archivo Digital: 07, Cuaderno Tribunal]

D. La sentencia impugnada 1.- Hallando procedente la decisión de mérito, entró en materia para hablar del primer reparo de la apelante, atinente a la necesidad de integrar al contradictorio a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y a Urbanizar Colombia S.A.S., frente a lo cual elucidó que las precursoras encaminaron sus ambiciones, exclusivamente, hacia la

9 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 «relación contractual individual que surgió entre [éstas] y Acción Sociedad Fiduciaria S.A.», concerniente a las «obligaciones legales y convencionales que nacieron con motivo de los contratos de encargo fiduciario individual nos. 1100010256 y 1100010245 de 12 y 13 de mayo de 2014, respectivamente, y las consecuentes aspiraciones económicas», de suerte que, para nada era indispensable la citación de las empresas señaladas. Inferencia que apoyó en un pronunciamiento de esa Corporación en un asunto de similar cariz. 2.- Esclarecido lo anterior, se aplicó al estudio de la

inconformidad tocante con la incongruencia de la decisión de primera instancia, por no haber centrado su análisis en la «órbita contractual que demarcaba la relación entre las partes», de donde recordó que en los procesos relativos a la «violación a los derechos de los consumidores», de conformidad con el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, en armonía con lo previsto en el artículo 4 de la ley adjetiva, el juzgador debe resolver «sobre las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultrapetita», así como, emitir «las órdenes a que haya lugar con indicación de la forma y términos en que se deberán cumplir». Enseguida, examinó el libelo, de donde dedujo que «ninguna oscuridad o imprecisión se presenta para extraer de allí que lo alegado por los demandantes fue el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales que le endilgaron a su contraparte, respecto de los recursos que le entregaron para su diligente administración» y, a vuelta de transcribir los hechos octavo y noveno de aquél escrito, halló por acreditado que no hubo falta de 10 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 consonancia entre la plataforma fáctica del pleito y lo resuelto por el a quo. Con todo, estimó que en la fase de «fijación del litigio» se dejó claro que el objeto de la controversia giraba en torno a «“si se predica o no un incumplimiento contractual de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., circunscrita a la totalidad del desarrollo del negocio

fiduciario Marcas Mall, en lo que respecta a la sociedad demandante teniendo en cuenta la vinculación que existe entre ellos, de cara a las pretensiones de la demanda, su responsabilidad que surge como profesional a la luz del artículo 2243 del Código de Comercio, sin perjuicio de las facultades dispuestas para este tipo de procesos, conforme el numeral 9o del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011. En caso positivo, si está llamada a resarcir algún perjuicio a la parte demandante y en cuáles condiciones y, seguidamente, si la aseguradora, llamada en garantía, estaría obligada, conforme a la póliza contratada, al pago de la indemnización, según las condiciones de cobertura y exclusiones establecidas en el negocio aseguraticio”». 3.- Abordó, entonces, el pretexto cimentado en la «indebida valoración» de los elementos de convicción arrimados al expediente, averiguando prioritariamente sobre lo pactado por los negociantes en la cláusula primera de los «encargos fiduciarios individuales» demandados, de allí extrajo que el propósito de esas convenciones era «administrar los recursos entregados a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por los inversionistas para ser trasferidos al promotor Marcas Mall Cali S.A.S.» siempre y cuando, se consumaran, entre otras, las siguientes condiciones: «3. Carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor otorgad[a] por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso. 4. Haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de

11 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 preventa inversionista que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto o de cada etapa del proyecto, si es del caso (...) 6. Certificado de tradición actualizado del lote del terreno sobre el cual se desarrollará el proyecto, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria S.A.”». Refiriéndose a las estipulaciones de esos convenios coligió que, si bien las partes apalabraron que las «obligaciones» allí plasmadas eran de «medio y no de resultado», en tanto se referían a las «funciones» de administrador de los «recursos transferidos» de la convocada, esa cortapisa era insuficiente para desconocer el compromiso que ésta adquirió en colocar los «aportes» de los «inversionistas» en manos de la «promotora» una vez se colmaran la totalidad de las exigencias memoradas, pues lo cierto es que, según la doctrina y la jurisprudencia, las «Entidades Fiduciarias» deben ejercer su actividad con «diligencia y profesionalismo» a grado sumo, porque, no en vano, captan los recursos de las personas de manera «habitual, masiva y lucrativa». Y tornando a decir sobre los requerimientos pactados entre los adversarios para la «transferencia de los recursos» al «promotor del proyecto», se ocupó del examen de cada uno de estos, comenzando por el alusivo al «punto de equilibrio», del cual dijo que, según el dicho de las impulsoras en escrito inicial, la accionada «solo verificó enajenaciones por $92.827’383.075,oo, de

un total esperado de $253.031’332.726,oo; es decir, menos del 37%, dado que el punto de equilibrio correspondía al monto de $131.576.293,017, esto es, el 52% de lo acordado en el numeral 4° de la cláusula primera de los encargos fiduciarios en estudio», afirmación 12 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 que no fue desvirtuada por la enjuiciada en el curso del pleito, lo que impedía variar el sentido del pronunciamiento del a quo. En lo referente a la verificación de la carta de «preaprobación o aprobación del crédito constructor», hizo ver que a ese cometido se obligó la «Fiduciaria acusada» en las adendas realizadas a los «acuerdos» combatidos y en el «contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall”», no obstante, frente a esto aquella guardó silencio, «debiendo asumir la consecuencia que se deduce de la falta de un “pronunciamiento expreso sobre los hechos”», valga decir, presumirse como ciertos los «hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”, conforme al artículo 97 del CGP, en consonancia con el artículo 241, ídem». Respecto de la formalidad del traspaso de la propiedad de los terrenos a un «fideicomiso» con antelación a la «transferencia» de los aportes al «promotor», dijo el Juzgador que fue insatisfecha por el ente adversario, comoquiera que «no acreditó, como era de su incumbencia en los términos del artículo 167

del CGP, que los predios en los cuales se iba a desarrollar el proyecto Marcas Mall habían sido adquiridos o aportados definitivamente al fideicomiso (patrimonio autónomo) FA-2351 Marcas Mall Cali». Sobre ese ítem, ni siquiera hubo reproche alguno de la apremiada, es más, no discutió que para el 4 de noviembre de 2014, fecha en la cual levantó el acta de verificación de las «condiciones» para la «trasferencia de recursos al promotor Marcas Mall Cali S.A.S.», la titularidad de los inmuebles apareciera todavía en cabeza de un tercero -Laboratorios Baxter S.A.S.- y no en 13 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 el dominio del «fideicomiso», «lo que permite tener por probado en el proceso el daño y el nexo causal entre éste y la conducta de la fiduciaria demandada». 4.- Es que, las sociedades cuyo objeto se dedican a ejercitar «operaciones fiduciarias» están llamadas a observar los deberes de «información» - literal c) del artículo 3o de la Ley 1328 de 2009-, de «orientación y aseguramiento de los recursos fideicomitidos», según la «Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera»1, así como «la diligencia, profesionalidad y especialidad a que hizo mención la Corte Suprema de Justicia en la (…) sentencia SC186142016». Aunado a ello, el numeral 5.2., Capítulo I, Título V, ídem, ordena a las «sociedades fiduciarias» a «“realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”»,

adoptando procedimientos de «control interno» para vigilar: a) que se hayan adquirido los «inmuebles» en los que se edificará el «proyecto inmobiliario»; b) que «“el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”»; c) que «“se encuentren dadas las condiciones técnicas y jurídicas para que el proyecto llegue a término”»; d) que «“el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”»; y e) que «“exista certeza acerca de la obtención de los créditos indispensables para la ejecución de la obra”». En opinión del ad quem, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no comunicó a las demandantes el giro de sus «aportes» a la «promotora», de hecho, esa entrega ya se había realizado para cuando las interesadas rubricaron los «otro sí» a los «encargos 1 Circular Externa n° 7 de 1996, subrogada por la Circular Externa n° 29 de 2014. 14 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 fiduciarios individuales» de 28 de noviembre de 2016, porque así lo aseveró la representante legal de la pasiva en su interrogatorio. Además, la «transferencia de los recursos» se hizo «sin el cumplimiento de los requisitos que el contrato de encargo fiduciario “preventas promotor MR-799 Marcas Mall” y los encargos fiduciarios individuales exigían», como ya se dijo.

Por manera que, el reproche atinente a que las accionantes «tenían pleno conocimiento de las condiciones y de los requisitos para la transferencia de los recursos, y “gozan de las calidades y cualidades que las acreditan como personas expertas en este tipo de negocios”», no puede prosperar, dado que, el conocimiento que tenían las convocantes de los presupuestos para el traslado de sus «aportes» es una cosa y otra bien distinta que «Acción Sociedad Fiduciaria sin el cumplimiento de tales exigencias -y sin dárselo a conocer a los inversionistas-, trasladara precipitadamente sus aportes»; sin que «pueda pasarse inadvertido que si a los demandantes, la sociedad fiduciaria, cuya diligencia exigible (…) les anuncia en los otrosíes de 28 de noviembre de 2016 que sus recursos no han sido transferidos al promotor cuando la realidad era otra, por más negocios similares que hubiere realizado el representante legal de la persona jurídica accionante, su consentimiento se encontraba afectado a causa de la aludida imprecisión». 5.- De lo dicho hasta ahora, el sentenciador encontró por demostrada la responsabilidad de la demandada porque: 5.1.- La antagonista obró con «culpa leve» en cumplimiento de su gestión –arts. 1243 C. Co, 63 y 1604 C.C.-, ya que, «no podía transferir los recursos de los demandantes a la promotora, sin estar cumplidos los requisitos atrás estudiados». 15 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 5.2.- La desatención en el ejercicio de la administración por parte de la enjuiciada produjo un «daño», porque hubo una

«lesión en el patrimonio de los accionantes», en la medida en que, «en los encargos fiduciarios no hay transferencia de la propiedad a la sociedad fiduciaria, por lo que es claro que si fue ella quien dio lugar a la entrega de los dineros al promotor, sin la verificación que se esperaba contractualmente de su parte, en manera alguna puede pretender evadir su responsabilidad para ahora dirigir a los demandantes al proceso concursal que se le sigue a la promotora, cuando, a fin de cuentas, ninguna necesidad tendrían los demandantes de acudir a esa liquidación, de haber cumplido a cabalidad la recurrente la convención». 5.3.- Existió un «nexo causalidad» entre la conducta de la encausada y el detrimento padecido, puesto que las impetradoras perdieron el importe invertido «por culpa atribuible a la sociedad fiduciaria, quien le entregó los recursos al promotor/constructor sin cumplir los requisitos legales y quien a la postre, incumplió la ejecución de la obra y ahora está en trámite de liquidación de su patrimonio por cesación de pagos». 6.- Pasó luego el Juzgador al examen del ultimó motivo de disentimiento de la alzada, relativo a la exclusión del pago de la Aseguradora llamada en garantía. Explicó al respecto, que la Fiduciaria querellada y SBS Seguros Colombia S.A. -antes AIG Seguros Colombia S.A.- convinieron un contrato de seguro, el cual dio lugar a la expedición de la póliza n° 1000099 -vigente entre el 30 de septiembre de 2017 y el 30 de septiembre de 2018-, de cuya primera página se oteó que la Aseguradora amparó «“actos

16 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 deshonestos y fraudulentos de los trabajadores, empleados no identificados, temporales y de firmas, pérdidas fuera de los predios (tránsito), pérdidas por billetes falsificados, pérdidas por falsificación de títulos valores, crimen por computador, motín, conmoción civil y daño malicioso, cobertura, extorsión, extensión de terremoto para valores, cobertura para miembros de junta directiva, extensión de falsificación, honorarios de abogados y responsabilidad civil profesional financiera”» (negrillas dentro del texto) Asimismo, se excluyó de la cobertura «“cualquier reclamo basado u originado por cualquier acto, error u omisión debido a una conducta delictiva, criminal, deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado o cualquier violación de una ley por parte del asegurado siempre que: (a) lo anterior se haya establecido mediante cualquier sentencia, fallo u otro veredicto ejecutoriado dictado por una autoridad competente, o (b) cuando el asegurado haya admitido dichas conductas”» (resaltado dentro del texto), acordada en el «literal b) del numeral 3.7. de las condiciones generales de la póliza (póliza de seguro de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras)». Sobre el particular, observó el Tribunal que la interpelada formuló, a través de su representante legal, «acción penal» en contra de quien ocupaba la gerencia en la «Oficina de la Fiduciaria en Cali y también representante legal, Álvaro

José Salazar, así como de sus dependientes en dicha sucursal, por su proceder inusual e indebido (min. 1:35:00 de la prueba trasladada), aunado a que la actuación que había dado lugar a la reclamación del seguro fueron precisamente las conductas anómalas». Sin embargo, en sentir del ad quem, aun cuando pudiera estar acreditada la mencionada «exclusión», la misma 17 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01214-01 resultaba «ineficaz», toda vez que «tan solo figura en las condiciones generales del contrato de seguro, sin parar mientes en que debió quedar consignada en la carátula de la respectiva póliza, lo cual, según lo ha destacado recientemente la Corte Suprema de Justicia en sede de tutela, es un presupuesto indispensable para la eficacia de esa estipulación». En ese orden, no debió prosperar la «defensa (contra el llamamiento) que en ese sentido formuló SBS Seguros Colombia S.A., en particular, la denominada “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las (...) consignadas en” el numeral “3.7. de las condiciones generales del seguro”», tampoco las excepciones de «“ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza n° 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro,

en especial las (...) consignadas en el” numeral “3.14 de las condiciones generales del seguro”», mucho menos, las de mérito formuladas frente a la demanda denominadas «“inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante” y “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamada a re