CSJ - AC3102-2023

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente AC3102-2023 Radicación n.° 11001-31-99-002-2018-00003-01 (Aprobado en sesión de veinticinco de septiembre de dos mil veintitrés) Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda con la cual Mayid Alfonso Castillo Arias pretende sustentar el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 27 de enero de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. El trámite se adelanta dentro del proceso verbal que instauró Claudia Constanza, Mayid Alfonso, Viviana Eleonora, Adriana Mercedes y Clarita Aida Castillo Melo respecto del impugnante. Al trámite fueron vinculadas las sociedades Bradford International Commercial Corp. y Médicos Asociados S.A.

I. ANTECEDENTES 1.- La pretensión

1 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 La parte demandante pidió que se declare que el accionista Mayid Alfonso Castillo Arias ha ejercido el derecho de voto de forma abusiva en la sociedad Médicos Asociados S.A., «al impedir la convocatoria y/o participación de los accionistas», Que, como consecuencia, «se declare la nulidad absoluta» de las decisiones que se adoptaron en ejercicio abusivo del derecho al voto, «dejando sin valor ni efecto desde que fueron aprobadas, todas y cada una de las decisiones adoptadas en las asambleas general de accionistas» los días 9 de enero, 11 de febrero, 12 de marzo, 21

de julio y 23 de julio de 2015; así como el 3 de abril y el 2 de junio de 2017. Que se ordene cancelar las anotaciones registrales de las actas en el libro de la sociedad Médicos Asociados S.A. Que se ordene al presidente de la Sociedad Médicos Asociados S.A. o al representante legal «(…) que convoque a asamblea general de accionistas, permitiendo la convocatoria, asistencia, deliberación y votación de todos y cada uno de los accionistas». Que se «ordene al Dr. Mayid Alfonso Castillo Arias, abstenerse de utilizar en el futuro cualquier acto relacionado con la existencia de usufructo accionario de derechos políticos»1. Que se ordene a Médicos Asociados S.A. «retrotraer y/o suspender o anular toda la actuación, documentación y gestión realizada con fundamento en las decisiones adoptadas en las Asambleas Generales de Accionistas (…)». Y que se ordene a la Cámara de Comercio que cancele, del Registro Mercantil de la sociedad, una serie de inscripciones de unas actas. No obstante, al admitir a trámite la demanda, la Superintendencia de Sociedades acotó que no iba a conocer acerca de las pretensiones sexta2 1 Páginas 15-16, «cuaderno principal, tomo 1 PDF». 2 Referida a que se ordenara al demandado Mayid Alfonso a convocar nueva asamblea general de accionistas. 2 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 y séptima3, habida cuenta que excedían su «ámbito de competencia».

2.- Fundamentos de hecho En sustento de sus peticiones, la parte activa comenzó por señalar que el demandado celebró asambleas ordinarias y extraordinarias sin que los accionistas demandantes tuvieran conocimiento de su convocatoria. Adoptando decisiones en desmedro de las condiciones de los demandantes y de la compañía, «la remoción de administradores, enajenación de activos, colocación de acciones». Determinaciones «que se materializaron en virtud del ejercicio del derecho abusivo del derecho al voto»4. Sobre tal aspecto, enfatizó que «el señor Mayid Alfonso Castillo Arias, ha impedido el ejercicio de los derechos políticos de los accionistas hermanos [C]astillo Melo, al omitir convocarlos a las asambleas, no permitirles la participación, deliberación y votación en las mismas, disminuyéndole su participación accionaria y el poder de decisión respecto a la gestión empresarial de la compañía y el patrimonio de la sociedad». Relató que el demandado, de manera imprecisa, ha afirmado que existe un usufructo accionario absoluto de derechos políticos, a su favor: «No existió la constitución de un usufructo accionario absoluto por parte de alguno de los accionistas hermanos Castillo Melo, pues no han suscrito documento o contrato en el cual otorguen en forma individual el usufructo de derechos políticos en 3 Atañedera a que requiriera al interpelado Castillo Arias para que se abstuviera de realizar cualquier acto que implicara el ejercicio del derecho de usufructo que decía tener sobre las acciones. 4 Página 18, «cuaderno principal, tomo 1 PDF». 3 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01

favor del accionista Mayid Alfonso Castillo Arias». Que el demandado ha exhibido un libro reconstruido de accionistas con el propósito de acreditar el usufructo absoluto de las acciones, sin que hubiere lugar a ello, «en las asambleas de accionistas el señor Mayid Alfonso Castillo Arias, exhibe un libro de accionistas reconstruido en el que escribió el 28 de noviembre de 2014, un usufructo absoluto de acciones, que no coincide con la anotación de la escritura pública número 4074 del 2006». Igualmente, «la funcionaria Mayra Alejandra Pantoja Gutiérrez, manifestó ante notario (...) que el libro inicial de accionistas permaneció guardado en la empresa, de manera que no hubo pérdida o hurto del mismo que justificara el registro de un nuevo libro de accionistas». De la misma forma, subrayó que «la existencia del abuso del derecho al voto en este caso, parte de la utilización indebida de un usufructo accionario inexistente». Situación que se ventiló ante los despachos judiciales y en algunos casos se decretaron medidas cautelares con el propósito de evitar la negociación de las acciones5. Finalmente, la parte demandada manifestó que «Mayid Alfonso Castillo Arias» ha impedido el ejercicio del derecho de inspección a los accionistas demandantes. 3.- Posición de los demandados En su contestación6, el apoderado de la pasiva se opuso a las pretensiones de la demanda, pues «todas las reuniones de las asambleas generales de accionistas de la sociedad [M]édicos [A]sociados S.A., ordinarias, extraordinarias, por derecho propio y

universales, que se han celebrado entre el 28 de noviembre de 20145 Página 13 «cuaderno principal tomo 1 PDF». 6 Página 153 del PDF «CuadernoPrincipalTomoIII». 4 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 fecha de perfeccionamiento del usufructoy la fecha de contestación de esta demanda, siempre se han celebrado y ajustado a todos los requisitos legales y estatutarios en cuanto a convocatoria, votaciones y quorum». De la misma forma, negó que las condiciones de los demandantes hayan desmejorado. Tampoco -se dijo-, «se redujo su participación accionaria». Explicó que los actores no podían ser convocados a las reuniones de accionistas, «pues al haberse perfeccionado el usufructo sobre sus acciones, desde el día 28 de noviembre de 2014, ese derecho le corresponde exclusivamente al usufructuario de las acciones [,] Dr. Mayid Alfonso Castillo Arias». Igualmente, manifestó que los derechos políticos derivados de las acciones, cuyos titulares son los nudos propietarios, le corresponden al demandado. De allí que no incurrió «en el ejercicio abusivo del derecho de voto7 (…)». En ese orden, propuso las excepciones de mérito que denominó: «el usufructo constituido por los nudos propietarios demandantes (…) en favor del dr. Mayid Alfonso Castillo Arias se perfeccionó válidamente mediante su inscripción en el libro de registro de accionistas de la sociedad médicos asociados s.a. desde el día 27 de noviembre de 2014»; «el usufructo conferido por los nudos propietarios

demandantes (…) le confiere al usufructuario la totalidad de los derechos inherentes a la calidad de accionistas en la sociedad médicos asociados s.a., incluidos los de “participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ellas”»; «inexistencia del ejercicio abusivo del derecho de voto por parte del usufructuario Mayid Alfonso Castillo Arias en el seno de las reuniones de la asamblea general de accionistas de la sociedad médicos asociados desde el día 28 de noviembre de 2014 por corresponder al usufructuario y no a los nudos propietarios e derecho de participar, deliberar y votar válidamente en 7 Página 160 del PDF «CuadernoPrincipalTomoIII». 5 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 ellas»; «buena fe del dr. Mayid Alfonso Castillo Arias en el ejercicio de los derechos que le corresponden en su calidad de usufructuario de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ellas»; «el libro de registro accionistas de la sociedad médicos asociados s.a., inscrito en la cámara de comercio de Bogotá constituye plena prueba del perfeccionamiento del usufructo conferido por los nudos propietarios demandantes (…) en favor del dr. Mayid Alfonso Castillo arias (…)»; «ausencia de legitimación en la causa de los señores Claudia Constanza, Adriana Mercedes, Mayid Alfonso y Viviana Eleonora Castillo Melo para obrar como parte demandante en el presente proceso»; y «validez absoluta, vigencia y oponibilidad del usufructo constituido en favor del dr. Mayid Alfonso Castillo Arias por medio de la escritura

pública 4074 de 26 de septiembre de 2006, otorgada en la notaría 48 de Bogotá». La vinculada Bradford International Commercial Corp. guardó silencio; Médicos Asociados S.A., también llamada a la controversia, coadyuvó las defensas esgrimidas por Mayid Alfonso Castillo Arias. 4.- Primera instancia La Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades profirió sentencia el 30 de abril de 2019. Providencia que determinó que Mayid Castillo Arias, en su calidad «de accionista y/o usufructuario, ejerció de manera abusiva el derecho de voto en las reuniones del máximo órgano social de [M]édicos [A]sociados S.A.». En consecuencia, «declaró la nulidad absoluta» de algunas decisiones, en concreto, la 6 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 adoptadas en las asambleas de 9 de enero, 11 de febrero, 21 de julio de 2015 y 2 de junio de 2017. 5.- Segunda instancia El superior, al resolver la apelación8 del demandado Mayid Alfonso Castillo Arias, confirmó el fallo del a quo9.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Colegiado comenzó por explicar la caracterización del abuso del derecho. Señaló que se encuentra establecido en el artículo 830 del Código de Comercio. Destacó que la desviación en el ejercicio de los derechos puede lesionar intereses ajenos. A su turno, enumeró los requisitos para que se configurara la institución, «i) la preexistencia del derecho

subjetivo; ii) la existencia de un factor de atribución (subjetivo, objetivo o mixto), y, iii) la producción de un daño». 1.- Puso el énfasis en que, en materia societaria, el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 consagra el abuso del derecho al voto. De tal suerte que «parte de la premisa de que se ha tomado una decisión que es válida a la luz de los requisitos previstos para su eficacia en la ley y en los estatutos sociales, de tal forma que, en principio, las decisiones abusivas podrían calificarse como decisiones eficaces y válidas, lo que impediría su impugnación bajo el artículo 190 del C. de Co». 8 A la alzada propuesta por el apoderado del señor Castillo Arias se adhirieron Bradford International Commercial Corp. y Médicos Asociados S.A. 9 Página 108 del PDF "Cuaderno del Tribunal Apelación03". 7 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 2.- A renglón seguido, aclaró que el voto abusivo se puede configurar bajo un factor de atribución subjetivo (voto ejercido con el propósito de dañar) u objetivo (voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía). Destacó que, en atención al precedente horizontal de la Corporación, «la importancia de este medio de censura se explica porque las decisiones que cumplen los requisitos formales para el desarrollo de la actividad social, en apariencia válidas, no son pasibles de discusión con la invocación de alguna de las hipótesis que se han consagrado como generadoras de ineficacia o nulidad previstas en el artículo 191 comercial». A su vez,

adujo que lo fundamental, para determinar la existencia de un acto abusivo en el ejercicio del derecho al voto, estriba en examinar «si al momento de manifestar su voluntad decisoria, el accionista observó la finalidad de esta prerrogativa, esto es, que la ejerció en interés de la compañía». Resaltó que el interés social está intrínsecamente relacionado con el desarrollo del objeto corporativo, «de ahí que resulte apenas lógico que aquellas decisiones que se han tomado en beneficio exclusivo de uno de los asociados o un grupo de aquellos, o en perjuicio de la sociedad, constituyen manifestaciones del ejercicio leonino de dicha prerrogativa, en los términos prescritos por el legislador». 3.- Subrayó que el demandado es titular del derecho al voto. Pues, «el señor Castillo Arias ejerció los derechos políticos respecto de las acciones de los accionantes en [M]édicos [A]sociados S.A., a partir del usufructo alegado». De ahí que advirtiera que los derechos políticos ejercidos se consolidaron, «lo que permite enjuiciar la forma en que se ejercieron tales facultades bajo la acción impetrada, esto es, aquella prevista en el ordenamiento para enjuiciar el ejercicio abusivo del derecho de voto». 8 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 4.- En lo que corresponde con el ejercicio abusivo de la prerrogativa, registró que «dentro de la complejidad que rodea el análisis de la conducta abusiva en materia societaria, debe tenerse en cuenta que su estudio no puede adelantarse aislado del contexto que rodea las decisiones censuradas ni los diversos intereses que confluyen

alrededor de aquellas». Se dijo que «[l]a presencia de antagonismos constituye un indicio del acto abusivo, en cuanto a que estos enfrentamientos, al diluir el propósito de colaboración entre los asociados (animus societatis), acentúan la persecución de intereses individuales». A su vez, subrayó varias actuaciones desplegadas por el demandado, animadas por el conflicto surgido entre los accionistas: i) el intento de capitalización infructuoso en el año 2014, «con el que el señor Castillo Arias buscó incrementar su participación, para consolidarse como accionista mayoritario»; ii) el cobro de acreencias laborales insolutas a cargo de Médicos Asociados S.A., «que se remontaban más de 36 años en el pasado, pero cuya reclamación vino a producirse únicamente con ocasión de la pugna con los demandantes»; iii) el ejercicio de un derecho de usufructo absoluto sobre la totalidad de las acciones de la sociedad, «que se alega había sido constituido desde el año 2006, pero que únicamente vino a hacerse efectivo con ocasión del conflicto societario, como lo demuestra el hecho de que con anterioridad se permitiera el ejercicio de los derechos políticos de los demandantes en las asambleas de accionistas». 4.1Dilucidó que producto de la capitalización instada por el demandado, adquirió, en el año 2014, «un millón treinta y tres mil doscientas ochenta acciones», con el propósito de consolidar mayorías decisorias. Sin embargo, el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá D.C. decretó una

9 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 medida cautelar sobre la capitalización, «en la que se ordenó, entre otros aspectos, la suspensión del trámite de expedición, del reglamento de colocación de acciones y que se retrotrajera la composición accionaria conforme aquella indicada en la escritura pública 4484 del 28 de agosto de 2012». 4.2Por su parte, en lo atinente a las reclamaciones laborales y acuerdos de pago, «quedó acreditado que para su reconocimiento, y forma de pago resultó fundamental la influencia y ejercicio de la facultad decisoria por parte del señor Castillo Arias». Aunado a lo anterior, la sociedad Médicos Asociados S.A. no contestó la demanda en el proceso laboral: «sobre este suceso no se puede pasar por alto que entre los meses de abril y agosto de 2013 se había removido a los demandantes de los cargos que ocupaban en la sociedad, por lo que en la gestión de la empresa para el momento en que se dio inicio al proceso laboral se encontraba en manos del señor Castillo Arias y su grupo familiar leal». Además, para el Tribunal existió conflicto de intereses: «el señor Castillo Arias facilitó el reconocimiento de un crédito a su favor, sacando provecho de la deficiente gestión de defensa de la sociedad dirigida por él en el proceso laboral y valiéndose para ello del manejo que tenía de la totalidad de los votos en la asamblea de accionistas». Ahora bien, para el ad quem, la participación del demandado en la adopción de decisiones en torno a la disposición de activos, pago de acreencias laborales y capitalización societaria, fue ejercida de manera

abusiva: «(…) la participación y facultad decisoria del señor [C]astillo [A]rias fueron centrales, permitió la materialización de una acreencia a su favor por la suma aproximada de ciento tres mil millones de pesos ($103.000.000.000). Añádase que existen suficientes elementos de juicio para considerar que el demandado actuó de forma premeditada, en la medida en 10 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 que: i) tomó estas decisiones incurriendo en un claro conflicto de intereses, favoreciendo con ello la pérdida de recursos sociales a través de la aprobación de operaciones oportunistas a su favor, y que en cuanto causaban un importante detrimento patrimonial para la compañía se constituyeron en una vía de expropiación a los demandantes». Sobre este aspecto, precisó que el demandado ejerció su derecho a voto en su propio interés y no en el de la sociedad. De tal suerte que el reconocimiento de una acreencia a su favor sirvió de mecanismo para detentar, indirectamente, «la participación mayoritaria de la sociedad, a partir de la capitalización, con la finalidad de solventar el pasivo laboral. «Lo cierto es que dicha capitalización tiene como única explicación el pasivo en cuya gestación contribuyó determinantemente el acto abusivo reprochado al demandado». Puso el acento en que se celebró una dación en pago con bienes de la sociedad, cuyo propósito fue satisfacer la acreencia laboral que favorecía al demandado: «el pacto de transferir los bienes cobijados por el acuerdo de pagos, no tenía otra justificación que la de saldar el pasivo laboral antes mencionado».

4.3Finalmente, se ocupó de analizar las reformas estatutarias y señaló que estuvieron dirigidas a favorecer intereses personales y no de la sociedad, «esto muestra el propósito fútil con el que se movió en ejercicio de sus derechos políticos el demandado, que no era otro, que hacerse con el poder de la sociedad y manejarla de acuerdo con sus intereses».

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN

11 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 En la demanda de casación allegada por Mayid Alfonso Castillo Arias se formularon dos cargos. Los embates serán inadmitidos por defectos de técnica en su estructuración. PRIMER CARGO Con estribo en la causal primera de casación, el recurrente censuró la sentencia de ser violatoria directamente «de los artículos 230 de la Constitución Nacional; 191 del Código de Comercio y 281, 282, 382, del Código General de Proceso» por falta de aplicación. Y del «43 de la ley 1258 de 2008», por aplicación indebida. 1.- Manifestó que el artículo 191 del Código de Comercio «es claro en determinar que la impugnación de las decisiones de la asamblea o junta directiva solo podrá́ ser intentada dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a partir de la fecha de la inscripción». A su turno, expuso que el artículo 382 de Código General del Proceso establece,

como término de caducidad de la acción de impugnación de actas de asamblea, un término de dos meses. Apuntó que las disposiciones legales referidas determinan un plazo perentorio «para el ejercicio de la acción de [la] impugnación» de actos proferidos en asambleas o juntas directivas. A su juicio, en el caso operó la caducidad. Al respecto, «la sala incurrió en el presente caso en violación directa a las disposiciones legales antes mencionadas, pues no tuvo en cuenta que las decisiones que se impugnaron por los demandantes fueron adoptadas en las reuniones de 12 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 la asamblea general de accionistas de la sociedad médicos asociados S.A celebrada los días 09 de enero, 11 de febrero, 12 de marzo, 21 de julio, 23 de julio de 2015, 3 abril, 2 junio de 2017». Destacó que la demanda «fue presentada el mes de enero de 2018 (…) cuando ya había transcurrido el plazo extintivo». De tal manera que la inconformidad estribó en que «la sala ha debido reconocer oficiosamente la caducidad de la acción correspondiente, normas estas que dejó de aplicar como era su deber». 2.- En lo que corresponde con el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, adujo que «no era posible de aplicar por haberse extinguido el derecho de impugnar tales decisiones por el transcurso del plazo extintivo que los demandantes tenían para ello, y haber opera[d]o la caducidad de la correspondiente acción». Ciertamente, criticó que

el fallo de no hubiese advertido la extemporaneidad en la interposición de la acción.

IV. CONSIDERACIONES 1.- El cargo primero se inadmitirá. Al respecto, se ofrecen las siguientes razones: 2.- Cuando se esgrime la violación directa de la norma sustancial, contemplada como causal de casación en el numeral primero del artículo 336 del Código General del Proceso, la discusión se ceñirá a «la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria, por lo que debe estructurarse en forma adecuada cómo se produjo la vulneración ya por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo regían o, a pesar de acertarse en la selección, terminar

13 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 reconociéndoles implicaciones que no tienen10». Ello significa que el censor estará llamado a ajustar sus reparos exclusivamente a los textos legales que, a su juicio, resultaron quebrantados en las modalidades anotadas, sin que le sea dado adentrarse en consideraciones que impliquen disentimiento con las apreciaciones fácticas del juzgador, pues estas se deberán realizar mediante la acusación por la vía indirecta. 2.1El actor incurrió en entremezclamiento de causales. Aun cuando alegó la violación directa de la norma sustancial -artículo 191 del código de comercio y 382 de código general del proceso-, lo cierto es que comenzó a efectuar consideraciones de hecho sobre las fechas de las actas objeto de la controversia. Efectivamente, el embate se circunscribió

a determinar las razones fácticas por las que debía considerarse que la caducidad había operado. En particular, señaló que el Tribunal no apreció adecuadamente las documentales, porque «no tuvo en cuenta que las decisiones que se impugnaron por los demandantes fueron adoptadas en las reuniones de la asamblea general de accionistas de la sociedad [M]édicos [A]sociados S.A de los días 09 de enero, 11 de febrero, 12 de marzo, 21 de julio, 23 de julio de 2015, 3 abril, 2 junio de 2017». En suma, cuestionó la manera que fue estimado el contenido de los instrumentos. En particular, las actas que a juicio del censor se impugnaron. Aspecto propio del error de hecho. De la misma manera, propuso articular los instrumentos societariosactascon el documento de radicación de la demanda. En efecto, afirmó que si el Tribunal hubiese tomado la fecha de

10 Cfr. CSJ. AC3599-2018.

14 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 celebración del acta y la calenda de presentación del libelo hubiera advertido la caducidad de la acción deducida. Sobre el punto, señaló: «tampoco tuvo en cuenta que la demanda correspondiente fue instaurada el mes de enero de 2018, y admitida por la Superintendencia de Sociedades mediante auto de 22 de febrero de 2018, tal como consta en el expediente digital, cuando ya había transcurrido el plazo extintivo de dos (2) meses previsto en los artículos 191 del Código de Comercio y 382 del Código General del [P]roceso». En

tal virtud, su reproche se circunscribió a la desatención normativa de valorar de manera conjunta de los medios de prueba11. En consecuencia, el reparo es propio del error de derecho. Lo anterior, pone de manifiesto que el cargo viene edificado sobre presuntos errores de orden probatorio, porque el Tribunal no dio por establecidos, estándolos -a juicio del casacionistalos presupuestos fácticos de la acción de impugnación de actas y su correlativa caducidad. De tal manera que en el desarrollo del ataque se incurrió en hibridismo. 2.2.- De igual forma, el censor no advirtió la autonomía de la causal aducida. El reproche se planteó por la vía directa.12Sin embargo, el casacionista censura que el Tribunal no hubiese declarado de oficio la excepción de caducidad, «lo que imponía que de manera oficiosa la sala ha debido reconocer oficiosamente la caducidad de la acción correspondiente, normas estas que dejó de aplicar como era su deber». En tal sentido, 11Artículo 176, Código General Proceso: «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba». 12 Violación del artículo 43 de la ley 1258 de 2008. 15 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 a juicio del recurrente, se hallan hechos que configuran una excepción que debió ser reconocida oficiosamente13. Bajo lo

anterior, el defecto alegado es por falta de consonancia entre una defensa probada y no declarada14. Véase que la confusión se hace más patente a medida que desarrolla la ofensiva. Sobre el punto: «[e]l anterior error de juzgamiento también condujo a la Sala a tener como legitimados a los demandantes para ejercitar la acción de nulidad por el ejercicio abusivo del derecho de voto que incoaron conforme al artículo 43 de la ley 1258 de 2020, norma esta que no era posible aplicar por haberse extinguido el derecho de impugnar tales decisiones por el transcurso del plazo extintivo que los demandantes tenían para ello, y haber operado la caducidad de la correspondiente acción». En una palabra: el embate reprocha la falta de pronunciamiento oficioso por parte del juez colegiado. En tal virtud, el disentimiento del censor se encuadra dentro de la incongruencia negativa, porque aduce que la caducidad debió declararse de oficio. Es decir, extraña una determinación del fallador15. De tal suerte que el cargo se debió plantear por la vía de la causal tercera -error in procedendo-. No por la senda de la causal primera -yerro in judicando-. De lo anterior dimana que el impugnante equivocó el motivo de casación escogido. 13 Artículo 282, Código General Proceso: «En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda (...)».

14 Cfr. CSJ SC3918-2021.

15 Al respecto, esta Corporación ha señalado: «(…) [l]a incongruencia contemplada en el numeral segundo del artículo 368 del Código de Procedimiento corresponde a un vicio de actividad o error in procedendo, que se presenta cuando el sentenciador, por un lado, quebranta los linderos de la controversia trazados por las partes en la demanda y en su contestación, en particular, cuando lo resuelto no guarda completa armonía con las pretensiones o con las excepciones que han sido alegadas o que pueden ser reconocidas de oficio y, por el otro, cuando se despreocupa de los supuestos que integran la causa petendi o, dicho de otra forma, se aparta de los extremos fácticos que delimitan el litigio». Cfr. CSJ. SC. Sentencia de 7 de marzo de 1997, exp. 4636. Reiterada en fallo de 20 de mayo de 2013. 16 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 2.3.- Además, no se demostró la violación directa. El desarrollo de la censura no pasó de una escueta enunciación de normas. En ninguna parte de la demanda se denotaron las razones por la cuales el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 43 de la ley 1258 de 2008. Simplemente, indicó que «no era posible aplicar por haberse extinguido el derecho de impugnar». De tal manera que no explicó en qué consistió el desacierto, máxime cuando la norma referida trata sobre el abuso del derecho de voto -temática precisamente del pleito-. A su turno, tampoco fundamentó por cuál razón la norma aplicable

era el artículo 191 de Código de Comercio.16 3.- En una palabra, se inadmite el cargo. CARGO SEGUNDO El casacionista invoca la causal prevista en el numeral 3 del artículo 336 del Código General del Proceso. Adujo que «procede el recurso de casación al no estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones, o excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio». En consecuencia, atribuyó al ad quem la incursión en el defecto denunciado, en tanto i) «se abstuvo, de manera inexplicable, de reconocer oficiosamente la caducidad de la acción (…) que incoaron los 16 Sobre el punto, esta Corte ha señalado: «(…) en esa fundamentación se debe incluir la presentación de argumentos que se dirijan a demostrar, si de las causales primera y segunda se trata, que el tribunal infringió las normas que el casacionista considera que, siendo sustanciales, fueron o debieron ser las esenciales de la contienda o del agravio que lo mueve a impugnar. (Artículo 344, par. 1º, CGP). No puede pues limitarse el censor a indicarlas sin desarrollar una argumentación hilvanada que exponga la razón de la infracción que alega.» (Resalto intencional). Cfr. CSJ. AC4671-2019. 17 Radicación n° 11001-31-99-002-2018-00003-01 demandantes, lo que ha debido conducir a desestimar la totalidad de las preten