CSJ - AC4809-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente AC4809-2022 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 (Aprobado en sesión de trece de octubre de dos mil veintidós) Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia de 28 de febrero de 2022, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que promovió contra Comunicación Celular Comcel S.A.

ANTECEDENTES

1. En el juicio de la referencia la accionante pidió declarar que el contrato celebrado con Comcel S.A. fue de «adhesión» y que sus cláusulas, predispuestas por dicha sociedad, se ajustaban a «los elementos esenciales de un contrato típico de Agencia Comercial», razón por la que exigió reconocerla como «comerciante independiente», que promovió y explotó el negocio de telefonía celular en la zona oriental Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 del territorio colombiano, «por cuenta de Comcel», en establecimientos expresamente autorizados, «a cambio de una remuneración».

Lo anterior, con fundamento en la «interpretación a favor del contratante adherente», la forma como las partes ejecutaron el negocio, la aplicación de los principios del «contrato realidad», «confianza legítima» y el «derecho

fundamental a la igualdad formal», así como las «reglas jurisprudenciales» adoptadas por la justicia arbitral y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá para la solución de casos similares, en los que se concluyó que los contratos extendidos por Comcel «fueron típicos y nominados contratos de agencia comercial regulados en los arts. 1317 y ss del CCO». Declarar que Comcel, «en ejercicio de su posición de dominio contractual», le impuso la cláusula 4ª que excluía la posibilidad de interpretar el «contrato de distribución» como uno de mandato o de agencia comercial; la cláusula 5.1. que establecía su renovación automática a partir del primer año, pero únicamente por periodos mensuales; la cláusula 5.3. que restringía el reconocimiento de créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones, contribuciones o pagos de cualquier naturaleza generados al momento de la terminación del contrato por cualquier causa; la cláusula 15 que señalaba la expresa exclusión de «toda relación jurídica de agencia comercial por no ser su recíproca intención la celebración de dicho contrato, en cuanto, el Distribuidor respecto de los productos adquirirá su dominio, propiedad y 2 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 los revenderá en el mercado, a su propio costo, riesgo y con su propia organización e infraestructura y a los precios establecidos por Comcel» y obligaba al Distribuidor, en el evento que ese pacto «llegare a degenerar en otro tipo contractual, en especial de agencia comercial», a pagar sumas

de dinero por el aprovechamiento del nombre comercial, infraestructura, good will, marcas, distintivos o publicidad de Comcel; la cláusula 17.2. que restringía el ejercicio del derecho de retención o el reclamo de contraprestaciones económicas por parte del Distribuidor; la Cláusula 17.4. que excluía la responsabilidad de Comcel frente a costos, reclamos, daños, perjuicios, gastos o pérdida de utilidades como resultado de la terminación o expiración del contrato; la Cláusulas 17.5. y 30, inciso 2º, que preveían términos de «caducidad» de los derechos de reclamación, observación, reclamos o reparos del Distribuidor; el numeral 6º del Anexo A, que el 20% de las sumas recibidas por el Distribuidor durante la vigencia del contrato constituían el «pago anticipado» de eventuales prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones a su favor; al igual que lo dispuesto en el numeral 5º del Anexo C y en el numeral 4º del Anexo F, este último en el que las partes reiteraban que «la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución» y que renunciaban «expresa, espontánea e irrevocablemente» a toda prestación diferente a las acordadas, incluida, la prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio. Declarar que dichas estipulaciones eran «leoninas» y buscaban eludir, minimizar o excluir, en perjuicio de la demandante, las consecuencias económicas y legales propias 3 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01

de un contrato de agencia comercial, así como la «responsabilidad civil» de Comcel. Por ende, instó la «ineficacia» de las mismas, su «nulidad» o, en su defecto, la «antinomia» del «inciso 3º de la cláusula 30 y el numeral 6º del Anexo A» y la interpretación de su contenido a favor de la «adherente» y en contra de la «predisponente». Declarar que desde la fecha de terminación del contrato la actora tenía derecho a la «prestación mercantil» prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio y ordenar su pago en cuantía de «$7.092’243.398» o la que resultara acreditada, junto con los intereses moratorios a partir del «23 de febrero de 2018» o desde la notificación del líbelo. Declarar que Comcel «incumplió» el contrato o, en su defecto, que incurrió en «un abuso del derecho y un abuso de la posición de dominio contractual» al desconocer la liquidación de los tres primeros meses de la «comisión por residual» causada a favor de la accionante; reducir unilateralmente la «comisión por legalización de kits prepago» y no incrementar el «valor nominal» de la misma; eliminar las «comisiones por permanencia (planes pospago) y buena venta (kits prepago)»; mantener «en el mismo valor nominal la denominada comisión por transacción de recaudo en CPS», por implementar un «esquema de reducción en las tarifas por transacción de recaudo», obligarla a «pagar los costos

mensuales de las transportadoras de valores», modificar las «condiciones de liquidación y pago de las comisiones en sim cards» y reducir el «margen remuneratorio (descuento)». 4 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 Declarar que el 22 de febrero de 2018, la demandante comunicó a la accionada su decisión de terminar por «justa causa» el contrato y, en consecuencia, Comcel estaba obligada a indemnizarla en la forma prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercial «como retribución de los esfuerzos que (…) realizó para acreditar las marcas y los servicios» señalados en ese convenio; asimismo, que era «civilmente responsable de los daños antijurídicos que (…) sufrió como consecuencia directa y previsible de los incumplimientos contractuales y abusos del derecho», razón por la que exigió que la condenaran a pagar la referida «indemnización equitativa y especial», el «lucro cesante consolidado» y el derivado de las «comisiones y utilidades» que hubiera podido percibir si el contrato se hubiera ejecutado hasta el vencimiento de las pólizas exigidas, el «daño emergente» por la «pérdida de valor de la empresa de la demandante», por las «liquidaciones e indemnizaciones laborales que tuvo que pagar», las «terminaciones de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales en los que (…) ejecutaba el contrato» y los «ingresos que dejó de percibir durante los últimos cinco años de ejecución» del mismo, junto con los respectivos «intereses moratorios».

Declarar que las «actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas» que suscribieron las partes simplemente correspondían a «actas de conciliación de cuentas» para otorgar «paz y salvo parcial», que no implicaban «acuerdos conciliatorios en los términos de la Ley 640 de 2001» o «contratos de transacción» por ausencia de sus elementos 5 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 esenciales. Finalmente, con fundamento en los artículos 1609 del Código Civil y 1326 del Código de Comercio, reclamó el reconocimiento del «derecho de retención y privilegio sobre los bienes y valores de Comcel» que se encontraban en su poder al finalizar el contrato, mientras no se acredite el pago de las indemnizaciones solicitadas y la cancelación de la hipoteca que en su momento constituyó la accionante; de igual forma la «destrucción de todo título valor suscrito por la demandante» y la condena en costas.

2. Como sustento relató que el 27 de junio de 2007 celebró con Comcel un contrato de «adhesión», propio del «modelo contractual» que esa sociedad habitualmente extendía con los miembros de su red de «agentes/distribuidores», en virtud del cual Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S., como «comerciante independiente, asumió de manera estable, en los puntos autorizados, a cambio de una remuneración y actuando por cuenta de Comcel, el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular».

Dicho convenio se ejecutó en forma permanente, como

lo acreditan los «certificados de retención en la fuente» y las «cartas de comisiones» que daban cuenta de la retribución periódica que percibía por las actividades de «promoción y explotación en la activación/legalización de planes» de telefonía móvil celular, la búsqueda de «suscriptores y abonados» de esos servicios y el «recaudo» a los clientes de Comcel en los centros de pago y servicios, puntos de venta y 6 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 otros establecimientos autorizados e identificados con los signos distintivos de esta empresa, que se ubicaban en el «área oriental» del país. Comcel implementó un sistema remuneratorio que comprendía comisiones por «activación», «permanencia» y «residual» de planes pospago; «legalización», «buena venta» y «recargas» de kits prepago; «recargas» de sim cards; por «transacción de recaudo» en los centros de pagos y servicios y por «actividades mercadotécnicas»; descuentos otorgados en el «suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (kits prepago y sim cards»; «notas de crédito» y «descuentos/comisiones por recargas comercializadas». Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. únicamente podía comercializar equipos terminales y sim cards activados en la red celular de Comcel y obtenía un «margen remuneratorio» equivalente a la diferencia entre el «descuento condicionado» que le concedía en la facturación de esos elementos y el precio de comercialización al cliente final. Comcel asumió todas las consecuencias «positivas y negativas» asociadas con la ejecución del contrato, de

manera que la accionante se dedicó a «promover» y «explotar» el negocio por cuenta de dicha sociedad, «conquistó, amplió y recuperó una clientela y unos mercados para Comcel», los nuevos abonados y suscriptores una vez suscribían los respectivos «contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular» se convertían en «clientes directos de Comcel» y además Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. puso a 7 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 disposición de la convocada todos los puntos donde promocionaba y gestionaba los servicios de Comcel y sus enseñas y avisos aparecían en esos establecimientos. La demandante «organizó una empresa con el único propósito de ejecutar [ese] contrato», en el que pactaron «exclusividad absoluta a favor de Comcel» y múltiples estipulaciones dirigidas a cumplir las exigencias que esa sociedad le impuso, quien además gozaba de «derechos de control, inspección y supervisión». Comcel actuó como «predisponente del contrato» y le impuso las condiciones gravosas que pide dejar sin efecto. Además, durante la ejecución del contrato, de manera «unilateral, intempestiva e inconsulta», Comcel redujo el valor de algunas de las comisiones, en otras mantuvo su monto a pesar de la «pérdida del poder adquisitivo de la moneda por efectos de la inflación», alteró las «condiciones y pago de las comisiones» acordadas e impuso obligaciones adicionales para el funcionamiento de los Centros de Pagos y Servicios, como la constitución de garantías hipotecarias para

respaldar el cumplimiento de las labores de custodia y entrega del dinero recaudado y el pago de los costos mensuales de las transportadoras de valores, todo lo cual conllevó la significativa disminución de los «ingresos operacionales» de la demandante, el correlativo incremento de los «gastos operacionales» y un «desequilibrio económico del contrato» en su perjuicio. Como consecuencia de esa situación, el 9 de febrero de 8 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 2018, Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. envió el «preaviso de terminación del contrato» por «justa causa provocada por Comcel», quien la aceptó mediante comunicación en la que ratificó que «quedaba terminado el 22 de febrero de 2018», pero no cumplió con la obligación de pagarle la «prestación mercantil» a la que tenía derecho conforme al artículo 1324 del Código de Comercio, ni la «comisión por residual» generada por los clientes que activaron planes postpago en vigencia de esa relación de «agenciamiento comercial», lo que implica un «enriquecimiento sin justa causa» (fs. 50 a 110 C.1).

3. Comunicación Celular Comcel S.A. se opuso y planteó como excepciones, entre otras, el «contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez terminó anticipada y unilateralmente desde el día 22 de febrero de 2018 tal como se pactó en la cláusula quinta», «Inexistencia de una justa causa de terminación del contrato de distribución que pueda o deba ser imputable a Comcel S.A.», «Transacción y cosa juzgada de la totalidad de las

diferencias surgidas entre Salcedo Domínguez y Comcel», «Ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez», «La voluntad e intención de los contratantes Comcel y Salcedo Domínguez siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial el cual fue excluido expresamente por ellos en el texto contractual», «Comcel celebró y ejecutó con Salcedo Domínguez -de buena feun contrato de distribución y no un contrato de agencia 9 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 comercial», «Inexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de sus elementos esenciales», «Fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez», «El contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante más de diez (10) años», «Inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil para la interpretación del contrato de distribución celebrado entre Comcel y Salcedo Domínguez por ausencia de cláusulas ambiguas y por no haberse pedido explicaciones sobre el alcance de las mismas por parte de Salcedo Domínguez», «Todas y cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Domínguez durante la ejecución contractual adquirieron fuerza de cosa juzgada», «Validez y oponibilidad de todas y

cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas entre Comcel y Salcedo Domínguez durante la ejecución contractual», «Cumplimiento estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribución que celebró con Salcedo Domínguez», «Salcedo Domínguez contraviene sus propios actos (Venire contra factum propium non valet)», «Las condiciones de venta y de remuneración de Salcedo Domínguez fueron previa y claramente fijadas de común acuerdo por los contratantes en el anexo “A” del contrato de distribución» e «Inexistencia de violación de normas de carácter imperativo por parte de Comcel» (fs. 477 a 554 C.1).

4. El Juzgado Veinticuatro Civil de Circuito de

10 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 Bogotá, en audiencia celebrado el 8 de julio de 2021, declaró la existencia en las partes de «un contrato innominado que NO era de agencia comercial» del 27 de junio de 2007 al 22 de febrero de 2018, cuando terminó por «mutuo disenso expreso»; que las partes transigieron sus diferencias a través de actas suscritas entre 2008 y 2014 relacionadas con «las cuentas anuales relativas a las prestaciones, comisiones y/o Bonificaciones» pactadas, con lo que quedaron salvadas sus diferencias con fecha anterior al 30 junio de 2013; que el convenio «fue de adhesión« y con «estipulaciones abusivas»,

por lo que declaró nulas las cláusulas 15 inciso 2º, 30 inciso 3º y un fragmento de las «Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas», «de conformidad con lo previsto en los arts. 83 de la Constitución Política y 1603 y 1624 del C.C., 889 núm 1 del C. Co»; interpretó la 17.4 que declaró «válida», pero indicó que su «antinomia» debía resolverse «en el sentido de que Comunicación Celular S.A. NO puede pedir ninguna indemnización, por virtud única y exclusiva de la terminación del negocio, específicamente ninguna derivada de lucro cesante». Negó las demás pretensiones. De manera complementaria declaró «improsperas» algunas de las excepciones propuestas. Ambos extremos apelaron esa decisión (Cfr. fs. 855 a 857 C.1).

5. El 28 de febrero de 2022, el ad quem revocó parcialmente la sentencia impugnada, concretamente, los numerales 1º a 5º y 7º de su parte resolutiva y, en su lugar,

11 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 negó «todas las pretensiones que la parte actora impetró». Arribó a esa conclusión porque no se demostró que la «naturaleza» del negocio jurídico fuera de «agencia mercantil», lo que descartaba el reconocimiento de la prestación consagrada en el artículo 1324 del estatuto comercial y la declaración de «ineficacia» de las estipulaciones contractuales por nulidad o ambigüedad.

La conducta de la gestora fue «silente» durante «un par de lustros» y mostró «su conformidad con la ejecución de las prestaciones propias de un contrato de distribución y no de agencia comercial», comportamiento que no se puede obviar, so pena de desconocer el principio de «ir contra el acto propio», máxime porque durante el devenir negocial firmaron «contratos de transacción y compensación de cuentas» que involucraban una «periódica declaración de paz y salvo», «sin reserva ni reproche alguno» suyo. La convocante tenía la carga de desvirtuar el contenido del documento privado que en forma reiterada aludía a un contrato de «distribución»; sin embargo, no incorporó «principio de prueba por escrito» que respaldara su versión sobre la existencia de una «agencia comercial» pese al «indicio “grave” que establece el artículo 225 del C. G. del P.». El expediente evidencia que a lo largo de la relación «las partes actuaron conforme al clausulado escrito que refiere a las reglas del contrato de distribución», como lo confesó el representante legal de la promotora en el interrogatorio que 12 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 absolvió, de manera que no pueda admitirse que «hubiera esperado el transcurso de 11 años de ejecución de la relación contractual como si se tratase de un negocio jurídico de distribución, para plantear, después, reclamaciones derivadas de una anunciada agencia comercial», en contravía de sus propios actos y la regla de buena fe prevista en el artículo 871 del Código de Comercio. En esa misma oportunidad, el absolvente dijo que «en la

comercialización de los denominados “kit prepago” (…) adquirió los equipos de parte de Comcel para después “facturarlos” al cliente final» con lo que aceptó que la sociedad actuaba «por su propia cuenta y riesgo y en beneficio propio» lo que impedía colegir «que los riesgos derivados de esa labor de “promoción” recaen, en forma exclusiva, en el agenciado», presupuesto esencial y característico de la agencia mercantil. Por lo tanto, no había lugar a reconocer la «prestación mercantil», la «causación de intereses moratorios» ni el «derecho de retención» reclamados, ni a restarle «validez» a algunas estipulaciones contratactuales y de las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas que signaron. En cuanto a los supuestos de «incumplimiento contractual», «ejercicio de posición dominante» o «abuso del derecho» endilgados a Comcel S.A. por la modificación unilateral de estipulaciones relacionadas con el cálculo de las remuneraciones, el ajuste de comisiones o la eliminación inconsulta de las mismas, tampoco tenían asidero, pues 13 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 «acceder a un reconocimiento económico por dichos conceptos (…) implicaría avalar una conducta contraria con el principio de derecho que se expresa bajo la máxima “venire contra factum propium non valet”», ya que no se plantearon tales cuestiones en las «distintas épocas y oportunidades de suscripción de las actas de conciliación y transacción». Además, en virtud del «principio de autonomía de la

voluntad de las partes» en materia contractual, mientras no se acreditara circunstancia distinta, las cuestionadas «modificaciones sobrevinientes» resultaban vinculantes, sumado al hecho que en este caso el incumplimiento alegado no obedecía a «la desatención -total o parcialde las cláusulas que introdujeron variación en la forma en que debía remunerarse a la parte actora, sino al hecho mismo del surgimiento de esas modificaciones». El expediente no reveló que los cambios en el cálculo de las prestaciones comprometieran la «conmutatividad del negocio jurídico», que afectaran de manera exclusiva la situación del distribuidor o que hubieran frustrado su voluntad de persistir en esa relación contractual, la cual se extendió por más de dos lustros pese a que contaba con la posibilidad de finiquitarla al vencimiento de cada mes. Al respecto, las pruebas mostraron que, salvo la negativa de Comcel a reconocer la prestación mercantil que exigió la demandante «al momento de terminación del contrato», durante su vigencia no existieron reproches por «incumplimientos contractuales», «abusos del derecho o del poder dominante». 14 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 Por lo demás, la accionante procedió en contravía del «contrato de distribución» al retener bienes de propiedad de su contraparte, pues esa potestad prevista en el artículo 1326 del Código de Comercio está reservada al «contrato de agencia comercial», es «excepcional» y no admite aplicaciones analógicas o extensivas. Finalmente, no son vinculantes para la jurisdicción

ordinaria las tesis adoptadas en laudos arbitrales y el resultado acompasa con precedentes horizontales de la misma Colegiatura en casos similares (28 febrero 2022).

6. Salcedo Domínguez Comerciantes S.A.S. formuló recurso de casación que concedió el ad quem (3 mayo 2022).

7. Admitida la impugnación extraordinaria, la recurrente la sustentó a través de demanda en la que invocó cuatro cargos, con el siguiente sustento fáctico y jurídico: Cargo Primero: Acorde con la causal segunda del artículo 336 del Código General del Proceso, alegó la «violación indirecta de los arts. 27 CC, 1501 CC, 1509 CC, 1618 CC, 1622 CC, 1624 CC, 1509 (sic) CC, 1595 CC, 822

CCO, 898 (inciso 2º) CCO, 1317 CCO, 8º de la Ley 153 de 1887, 23 (num. 2º) Código Sustantivo del Trabajo, 1324 CCO, 1326 CCO, 65 de la Ley 45 de 1990, 884 CCO y 1608 (num. 3) CC y 94 CGP», por «errores de hecho manifiestos y trascendentes» ocasionados por la «preterición total» de las pruebas que acreditaban los elementos esenciales de la 15 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 agencia comercial, el incumplimiento de su contradictora en el pago de la prestación mercantil al momento de su terminación, la cuantía de dicha prestación y de los intereses moratorios y el adecuado ejercicio del derecho de retención.

Obvió el Tribunal el estudio de los «informes anuales de Comcel», correspondientes a los años 2002, 2003, 2005 a 2014; la «confesión» de esa sociedad derivada de la contestación a los hechos 14 a 16, 26, 37 a 41, 44, 57 a 58, 61, 62, 105 a 108 y 226 a 227 de la «demanda reformada» y del interrogatorio que absolvió su representante legal; el contenido de los contratos que celebró esa sociedad con otros miembros de su red de agentes y distribuidores entre los años 1994 y 2007; la Escritura Pública n° 3799 otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notaría Veinticinco de Bogotá por medio de la cual Comcel «fusionó y absorbió a Occel y Celcaribe»; el texto de las cláusulas 1ª, 3ª, 4ª, 5.3, 6ª, 7.2 a 7.8, 7.11, 7.26, 10, 15, 17.1 a 17.4, 19, 30, Anexo A (núm. 6), Anexo C (núm. 5º) del Contrato objeto de este proceso y el Otrosí de 18 de octubre de 2008; los testimonios de los Gerentes de «Contratos», «Marketing», «Universidad Claro», «Comisiones», «Consolidación de Informes», la «Líder Regional de Canales de Ventas» y el «Coordinador Regional» de Comcel; los respectivos certificados de existencia y representación; el dictamen pericial adosado y las facturas, soportes contables, notas crédito anexos al mismo; las cartas de comisiones,

circulares, informes de sostenibilidad; el contrato público de concesión n° 000004 que el Ministerio de Comunicaciones le adjudicó a Comcel el 28 de marzo de 1994; las copias de los formatos simplificados de los «contratos de servicios de 16 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 telefonía móvil celular», «contratos de venta de quipos terminales» y «pagarés que los clientes/suscriptores debían completar»; los «laudos que la Justicia Arbitral ha emitido durante los últimos catorce años» en casos similares; los «modelos contractuales de Comcel» y la correspondencia cruzada entre las partes. Estos medios de convicción acreditaban, entre otras circunstancias, que «Comcel extendió y predispuso el contrato», que con el mismo «intentó eludir las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial», al cual «se adhirió» la demandante. También demostraban la calidad de «comerciantes» de ambas partes, el «encargo de promover y explotar el negocio de Comcel mediante la celebración de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular y contratos de venta de equipos terminales», que «Comcel (…) percibió los beneficios y asumió los riesgos provenientes de dichos negocios», la «independencia de la demandante» en la gestión de sus obligaciones, la ausencia de «vínculo de subordinación» entre esas empresas, la «estabilidad y ejecución permanente del contrato», la «remuneración que Comcel le pagó a la demandante», la concesión de una «zona

prefijada», la «clientela gestionada» a favor de Comcel, los «factores de cálculo» y la «cuantía» de la prestación mercantil perseguida y, en términos generales, que «el Contrato reunió todos y cada uno de los elementos esenciales de la Agencia Comercial». Producto de la «pretermisión» de esas pruebas, «el Juez ad quem no proveyó la realización del derecho objetivo y le 17 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 infirió agravios al casacionista, así: (i) En la sentencia no se calificó el Contrato como un típico y nominado negocio de Agencia Comercial, como en derecho corresponde (…). (ii) En la sentencia no se condenó a Comcel a pagarle a la demandante la Prestación Mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO, como en derecho corresponde (…). (iii) En la sentencia no se condenó a Comcel a pagarle a la demandante los intereses moratorios que sobre la Prestación Mercantil se han venido causando desde que se le notificó a Comcel el auto admisorio de la demanda, como en derecho corresponde (…). (iv) En la sentencia no se declaró que la demandante le retuvo válidamente a Comcel la suma de $230.647.447 y que podrá seguir reteniéndolos hasta tanto Comcel no le pague la Prestación Mercantil y las demás indemnizaciones que se reclaman en el presente proceso (…)» (cfr. fs. 20 a 268 Demanda Casación).

Cargo Segundo: Con fundamento en la causal segunda

del artículo 336 del Código General del Proceso, acusó la sentencia por «violación indirecta de los arts. 6º CC, 1625 CC, 1626 CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO, 899 CCO, 1324 CCO, 1326 CCO y 95-1 de la Constitución Política», como consecuencia de «errores de hecho manifiestos y trascendentes por preterición total de las pruebas pertinentes, conducentes y útiles que oportunamente se decretaron, practicaron y debatieron en el proceso», las cuales demostraban la «posición de dominio contractual» de Comcel, que dicha sociedad «extendió el contrato» e incurrió en un «ejercicio abusivo de su posición de dominio contractual, extendió cláusulas y disposiciones con las cuales intentó 18 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-00350-01 eludir las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial». En el fallo de segunda instancia no se analizaron los «informes anuales de Comcel» de 2002, 2003; la contestación a los hechos 14, 26, 37 a 38 del líbelo; los «contratos diseñados por Comcel y extendidos para ser suscritos por los miembros de las redes de agentes/distribuidores de Comcel, Occel y Celcaribe»; la Escritura Pública n° 3799 otorgada el 21 de diciembre de 2004 en la Notaría Veinticinco de Bogotá por medio de la cual Comcel «fusionó y absorbió a Occel y Celcaribe»; el contrato de concesión n° 000004 de 28 de

marzo de 1994; la Resolución n° 598 de 2014 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-, las estipulaciones 1ª, 4ª, 5.3, 7.14, 15, 16, 17.2, 17.4, 30 y los Anexos A y C del contrato que signaron las partes; los «informes de sostenibilidad de Comcel», las «cartas de comisiones» y «circulares» que se remitieron; la «confesión» del representante legal de la convocada y las declaraciones de su «Gerente de Contratos» y de la «Encargada de las comunicaciones; la experticia que presentó y las copias de «veinticuatro laudos arbitrales dictados en proceso que otros agentes/distribuidores iniciaron en contra de Comcel». A partir de estas pruebas era factible concluir, entre otros puntos, que «Comcel extendió el Contrato», que actuó como «predisponente» del mismo y pretendió esquivar las «consecuencias económicas y normativas» del negocio de agenciamiento; asimismo, que «la demandante se adhirió al modelo contractual confeccionado por Comcel», que la 19 Radicación n° 11001-31-03-024-2019-003