CSJ - AC925-2023

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente AC925-2023 Radicación n.° 11001-31-03-037-2019-00158-01 (Aprobado en sesión de treinta de marzo de dos mil veintitrés) Bogotá D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda con la cual la sociedad Comunicaciones Móviles Cartagena S.A.S. pretende sustentar el recurso de casación que interpuso contra la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2021. El trámite se adelanta en el proceso declarativo que instauró la recurrente contra Comunicación Celular S.A. (COMCEL S.A.).

I. ANTECEDENTES

1. La pretensión La demandante pretendió que se declarara que entre las partes se celebró y ejecutó un contrato típico de agencia comercial, el cual estuvo vigente entre el 10 de mayo de 2003 y el 10 de marzo de 2018. Y cuyas cláusulas fueron extendidas y dictadas por Comcel S.A. Asimismo, que la demandada había incumplido la aludida convención al

1 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 modificar las condiciones de la comisión residual y por sim cards pactadas, las comisiones de permanencia y por trasladarle de manera abusiva el costo de las transportadoras de valores. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la atacada a pagar la cesantía comercial regulada en el artículo 1324 del Código de Comercio, respecto

de las comisiones, utilidades y la totalidad de las ganancias no reconocidas, las cuales ascienden a $1.615.234.957 o aquella otra que resulte probada en el litigio. Como también la indemnización por la terminación del contrato, las comisiones que hubiera podido percibir hasta su finalización, los montos sufragados a terceros por la terminación de diversos contratos de arrendamiento, descuento, más los intereses moratorios a que hubiere lugar, entre otros. Adicionalmente, peticionó que se declararan ineficaces algunas de las cláusulas del referido negocio jurídico, así como las actas de transacción y conciliación sobre cuentas celebradas cada año. Por último, instó que se ordene a Comcel destruir el título valor que sirvió de respaldo al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación comercial, que se reconozca el derecho de retención y que se levanten las garantías constituidas sobre los bienes de propiedad del demandante1.

2. Fundamentos de hecho. 2.1. La sociedad actora afirmó que el 10 de mayo de 20032, CELCARIBE S.A. y MUNDO CEL E.U. suscribieron el 1 Folios 109-124, archivo “. 2 Folios 54-82, archivo “01ExpedienteDigitalizadoCuadernoPrincipal” del expediente digital.

2 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 contrato de distribución No. 3484, el cual fue de adhesión. Y cuyo objeto era «la distribución de los productos y la comercialización de los servicios que CELCARIBE señale conforme a las denominaciones que esta maneje, a las existencias que tenga y a los términos y

condiciones pactados». Esto relacionado con el servicio público de telefonía móvil celular. 2.2. Apuntaló que suscribió con MUNDO CEL E.U. acuerdo de cesión del mencionado contrato de distribución el 26 de noviembre de 2004. Indicó que con escritura pública 3799 del 21 de diciembre de 2004, se formalizó la fusión por absorción celebrada entre Comcel (absorbente) y OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. (absorbidas), en virtud de la cual la corporación absorbente asumió los derechos y obligaciones de aquellas. 2.3. En virtud de esa relación, la empresa demandante -como parte de la red de agentes/distribuidores de Comcel y como comerciante independienteasumió de manera estable en los puntos autorizados el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular (STMC) -actuando por cuenta de Comcel S.A.- a cambio de una remuneración. Esto, sin que tenga la calidad de filial, subsidiaria o que haga parte del grupo empresarial de aquella. O que por el hecho de recibir instrucciones para la ejecución del negocio se desvirtúe el elemento de la independencia propio de la agencia comercial. 2.4. El referido convenio se desarrolló de manera estable y permanente desde el 10 de mayo de 2003 hasta el 10 de marzo de 2018. Así lo acreditan los «certificados de retención en la fuente», las «cartas de comisiones» que daban cuenta de la retribución periódica que percibía por las actividades 3 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 de «promoción y explotación en la activación/legalización de planes» de

telefonía móvil celular, la búsqueda de «suscriptores y abonados» de esos servicios y el «recaudo» a los clientes de Comcel en los centros de pago y servicios, puntos de venta y otros establecimientos autorizados e identificados con signos distintivos de esta empresa, que se ubican en el «área costa» del país. 2.5. Comcel implementó un sistema remuneratorio que comprendía comisiones por «activación», «permanencia» y «residual» de planes pospago. «legalización», «buena venta» y «recargas» de kits prepago. «recargas» de sim cards, «transacción de recaudo» en los centros de pagos y servicios y por «actividades mercadotécnicas». Tales descuentos otorgados en el «suministro de productos con destino a la activación de planes prepago (kits prepago y sim cards»; «notas de crédito» y «descuentos/comisiones por recargas comercializadas». 2.6. Comunicaciones Móviles de Cartagena S.A.S. únicamente podía comercializar equipos terminales y sim cards activados en la red celular de Comcel. De ello, obtenía un «margen remuneratorio» equivalente a la diferencia entre el «descuento condicionado» que le concedía en la facturación de esos elementos y el precio de comercialización al cliente final. 2.7. Comcel asumió todas las consecuencias económicas «positivas y negativas» asociadas con la ejecución del contrato, cuyos efectos se reflejaban, principalmente, en su patrimonio. Como principales efectos positivos, se tiene que aquella estableció las tarifas a las que se debían ofrecer

los servicios al público. Comcel quedaba contractualmente vinculada con los abonados y suscriptores que la demandante gestionaba bajo su encargo. Y era la parte que 4 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 recibía los dineros que ellos pagaban en contraprestación a los bienes y servicios recibidos. En contraste, Comunicaciones Móviles de Cartagena S.A.S. percibió «la remuneración (comisiones) y los márgenes remuneratorios establecidos por COMCEL». En la otra mano, como efectos negativos, Comcel asumió los riesgos de «liquidez», «fluctuación en las tasas de interés y de cambio» y «de crédito (cartera) asociados con la promoción, comercialización y operación de los servicios de telefonía móvil celular»; «operativo»; «mercado por la competencia y las medidas regulatorias»; «imposición de multas asociadas a las normas de promoción a la competencia». 2.8. La recurrente «organizó una empresa con el único propósito de ejecutar [ese] contrato», en el que pactaron «exclusividad absoluta a favor de Comcel» y múltiples estipulaciones dirigidas a cumplir las exigencias que esa sociedad le impuso, quien además gozaba de «derechos de control, inspección y supervisión». 2.9. Adujo que los hechos relevantes que definen la naturaleza del negocio jurídico celebrado son similares a los supuestos de hecho que fueron definidos en 24 laudos arbitrales adelantados en contra de Comcel, en los cuales se estableció que el contrato celebrado era de agencia comercial y no de distribución. 2.10. Destacó que Comcel actuó como «predisponente del

contrato» y le impuso las condiciones gravosas que pide dejar sin efecto. Además, enfatizó que durante la ejecución del contrato, de manera «unilateral, intempestiva e inconsulta», Comcel redujo el valor de algunas de las comisiones, en otras mantuvo su monto a pesar de la «pérdida del poder adquisitivo de 5 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 la moneda por efectos de la inflación», alteró las «condiciones y pago de las comisiones» acordadas e impuso obligaciones adicionales para el funcionamiento de los Centros de Pagos y Servicios, como la constitución de garantías hipotecarias para respaldar el cumplimiento de las labores de custodia y entrega del dinero recaudado y el pago de los costos mensuales de las transportadoras de valores. Todo esto, adujo conllevó la significativa disminución de los «ingresos operacionales», el correlativo incremento de los «gastos operacionales» y un «desequilibrio económico del contrato» en su perjuicio. 2.11. Por lo discurrido, narró que el 19 de febrero de 2018 le remitió a Comcel S.A. «preaviso de terminación del contrato». Comcel confirmó la terminación del referido contrato, como también de los convenios de Blackberry y Datos que habían suscrito. Lo anterior, generó una nueva réplica por parte de la recurrente donde afirmó que «la terminación del contrato subjudice se produjo por justa causa provocada por Comcel». Y, por tanto, «…tiene derecho a que COMCEL le pague la indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 CCO».

No obstante, con posterioridad a la terminación del contrato, Comcel S.A. cesó el pago de la comisión por residual, a pesar de que continuaba percibiendo los cargos fijos mensuales de los abonados. Esto, generó un enriquecimiento por parte de la demandada y un correlativo empobrecimiento por parte de la demandante3.

3. Posición del demandado 3 Ibidem., 194.

6 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 En su oportuna contestación4, Comunicación Celular S.A. -COMCEL S.A. se pronunció frente a los hechos, se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones de mérito las que denominó: «transacción y cosa juzgada respecto de las diferencias entre COMCEL y la demandante». «Ausencia de abuso del derecho y de los presupuestos para la declaratoria de abusividad, nulidad o ineficiencia de las cláusulas enunciadas por la demandante». «prescripción y o caducidad de la solicitud de nulidad de algunas de las cláusulas denunciadas por la demandante». «venire contra factum proprium non valet». «inexistencia de contrato de agencia mercantil pues no se configuran los elementos esenciales de dicho contrato». «coligación de contratos». «cumplimiento del contrato por parte de Comcel e inexistencia de la justa causa alegada por la demandante para la terminación unilateral del contrato». E «incumplimiento por parte del exdistribuidor del contrato de distribución y subsidiaria excepción de contrato no cumplido». Como subsidiarias planteó «pago anticipado de prestación mercantil y cualquier otro concepto como indemnización o bonificación o comisión – pago anticipado 80/20». «renuncia contractual

al reconocimiento de la prestación mercantil de que trata el artículo 1324». «prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial». «imposibilidad de cobro de intereses desde la terminación del contrato». Y «la excepción genérica».

4. Primera instancia La clausuró el Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá -con sentencia del 15 de febrero de 20215-. Declaró no probadas algunas excepciones, pero sí -con alcance parcial- «las excepciones de mérito de transacción y cosa juzgada, inexistencia de justa causa para terminar el contrato, ausencia de abuso del derecho, inexistencia de antinomias derivadas de las estipulaciones contractuales y compensación». En este sentido, declaró que entre las partes existió un contrato de agencia comercial que 4 Ibidem., 1153-1270. 5 Folios 1-25, archivo “49SentenciaPrimeraInstancia20210215” del expediente digital.

7 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 estuvo vigente desde el 10 de mayo de 2003 hasta el 8 de marzo de 2018. En consecuencia, condenó a Comcel S.A. a pagar en favor de la demandante la suma de $723.199.189 a título de cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, más los intereses de mora causados. Empero, autorizó a su vez a la demandada a compensar de la cuantía antes referida, un total de $506.838.979 por concepto de cuentas por pagar a cargo de la recurrente.

5. Segunda instancia

El recurso de apelación formulado por ambos extremos procesales6 fue desatado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá -con sentencia del 31 de agosto de 20217. Allí revocó la providencia impugnada y negó las súplicas reclamadas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal dirigió su atención a desentrañar la naturaleza del contrato que habían celebrado las partes, si este se terminó por una causa imputable a la demandada y si contenía cláusulas abusivas y de posición dominante.

En este sentido, analizados los diferentes medios suasorios arrimados al plenario, los testimonios rendidos8, la 6Folios1-30, archivo “51CorreoAllegaApelacionComunicacionesMovilesCartagena20210219” y folios 1-49, archivo “53EscritoRecursoApelacionComcel” del expediente digital. 7 Folios 1-31, archivo “15 SENTENCIA 37 2019 00158 01agencia comerc. - clauabusi” del expediente digital. 8 Andrés Felipe Tamayo Caro -representante Legal de Comcel S.A.- y Juan Guillermo Zea -representante legal suplente de la demandante-. 8 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 convención celebrada el 10 de mayo de 20039 y con apoyo en la sentencia proferida por esta Corte el 24 de julio de 2012expediente 1998-21524-01-, concluyó que «…no se celebró entre las partes una agencia mercantil, toda vez que varios de los presupuestos enunciado no se configuran, dado que no existía independencia de la compañía promotora en la publicidad, por cuanto

dependía de las directrices y recursos de la demandada, cuyo patrimonio no se veía afectado en la comercialización de productos y servicios. Agregado a ello, la sociedad precursora actuaba por cuenta propia y no en representación de Comcel S.A. en la negociación de kits prepago». Conforme con lo expuesto, determinó que «anduvo desafortunado el Juzgado de primer grado en acceder a las pretensiones y declarar la existencia de una agencia mercantil, cuando, de la intención negocial, escaseaban varias de las exigencias para su configuración». Por este motivo, y descartada la existencia de una convención de la aludida naturaleza, apuntaló que devenía infértil pronunciarse respecto a la «tasación de la cesantía comercial, los intereses por esta generados, la terminación de dicho vínculo por causa imputable a la pasiva, la indemnización reclamada, el derecho de retención y los pagos anticipados, así como la prescripción de la acción entablada para que se declarara que entre las partes existió un contrato de agencia comercial…». Por otro lado, tratándose del convenio suscrito reseñó que «desconocer el contenido del contrato cuando se tuvo una actitud silente al momento de suscribirlo y durante los años en que se llevó a cabo su ejecución, resulta lesivo de la buena fe contractual, la cual según la jurisprudencia “…indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal…». Enfatizó que «la simple desventaja de una de las partes, aceptada durante un lapso considerable de la ejecución del

contrato, no advierte del abuso de la posición dominante de la otra». Añadió que «si bien la sociedad promotora firmó y ejecutó el contrato 9 Anexo A y cláusula primera del anexo, cláusula 7.31 del convenio y el anexo C de ese contrato. 9 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 en los términos que propuso Comcel, no debe perderse de vista que consintió en ello, con el fin de perseguir un lucro económico. Tal proceder se aprecia como la voluntad de ratificar tal acuerdo negocial». Y puntualizó que «no advierte que en el subjudice exista posición dominante fundada en cláusulas abusivas o leoninas al haber concertado que el negocio celebrado no era una agencia comercial sino una de distribución, pues el hecho de concertarse la forma en que debía interpretarse el pacto, en manera alguna implica una lesividad para el otro contratante». Sumado a que del contenido de la cláusula quinta del convenio de distribución -relativa a la vigencia inicial de un año-, se avizora una disposición leonina. Seguidamente, destacó que, en los denominados contratos de transacción y compensación de cuentas, los litigantes acordaron «transigir en forma definitiva todas las diferencias sobre prestaciones, comisiones y bonificaciones causadas en la ejecución del contrato de distribución celebrado entre ellos, en virtud de la suma recibida por el distribuidor, por lo que renuncian a cualquier acción judicial. Por tanto, no merecen reproche alguno, en tanto las partes, tras ceder recíprocamente y llegar a un acuerdo sobre las cuentas

en común, están precaviendo un litigio eventual sobre el aludido tópico, lo cual se acompasa con lo regulado en el artículo 2469 del Código Civil». Para terminar, ratificó la no imposición de la sanción establecida en el artículo 206 del C.G.P., si en cuenta se tiene que los perjuicios invocados no son objeto de reconocimiento por la inviabilidad de acoger las pretensiones que de ellos se derivan, mas no por la falta de prueba de dichos detrimentos, presupuesto necesario para imponer el pago previsto en la norma en comento.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN En la demanda se formularon cuatro cargos, los cuáles serán inadmitidos por no cumplir con los requisitos de forma

10 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 exigidos por el artículo 344 del Código General del Proceso para su estudio de fondo. CARGO PRIMERO Con fundamento en la causal primera de casación, la sociedad impugnante censuró la violación directa de los artículos 27, 30 y 1501 del Código Civil, el 1263 y 1321 del Código de Comercio por falta de aplicación, y el canon 1317 del estatuto comercial por interpretación errada. De manera inicial, la recurrente manifestó que el cargo se sustenta en la violación directa de las normas reseñadas, habida cuenta que el ad quem negó la existencia del contrato de agencia comercial por cuanto el demandante no actuó por cuenta de Comcel, ni de forma independiente. En sustento de su argumento, aseveró que el artículo 1317 del Código de Comercio plantea que el contrato de

agencia comercial se configura cuando el agente promueve el negocio del empresario agenciado -por cuenta de este-. O, cuando distribuye uno o varios productos de aquél -en su nombre-. En este sentido, planteó el siguiente problema jurídico: «¿qué sucede si un agente comercial promueve el negocio del empresario agenciado por cuenta de este último, pero, al mismo tiempo, distribuye (explota) esta vez por cuenta propia, uno o varios productos del empresario agenciado». En respuesta a la inquietud planteada, esgrimió que «…el encargo de promover el negocio del empresario agenciado quedará amparado bajo un contrato de agencia comercial, al punto que los actos de distribución se ejecutarán bajo el amparo de un contrato distinto al de agencia comercial, por ejemplo, de distribución, de tal manera que el contrato de agencia comercial coexistirá con este último». 11 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 Por otro lado, adujo que se vulneraron los cánones 30 del Código Civil, 1317 y 1321 del Código de Comercio, al considerarse que «la demandante no actuó de forma independiente porque estuvo sometida a las instrucciones (directrices) de Comcel», señalando que se le dio un alcance errado al término de «independencia», ya que este debía entenderse como la «ausencia de una subordinación». Asimismo, explicó que erró el colegiado al estimar que «en un agenciamiento comercial no habrá independencia del agente por el hecho de que sea el empresario agenciado quien provea los recursos que el agente destina a la realización (sic) actos de promoción (mercadeo y publicidad)». Por ello,

también se cercenaron los alcances del artículo 27 del Estatuto Civil. Finalmente, señaló que según lo establecido en el canon 1501 del Código Civil se realizó una indebida calificación del contrato acordado entre las partes, ya que el Tribunal debía revisar los elementos naturales del negocio pactado y restarle eficacia a la cláusula que excluía de su calificación algún tipo contractual, en este caso, el de agencia comercial. Por lo expuesto, alegó que de haberse interpretado en debida forma los referidos artículos, el fallador de segunda instancia «(i) habría calificado el contrato exclusivamente a partir de sus elementos esenciales, sin tener en cuenta en esta labor jurídica, las cláusulas del contrato que excluyeron de su calificación a la agencia comercial». «(ii) …se habría calificado el contrato como un típico y nominado negocio de agencia comercial en el cual la demandante asumió el encargo de promover negocios de Comcel y explotar productos pospago de Comcel». Y «(iii) se habría señalado…, que la distribución de kits prepago, por haber sido desarrollada por cuenta propia de la demandante, se excluye de la agencia comercial que existió entre las partes». 12 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 CARGO SEGUNDO Bajo la causal segunda de casación, censuró la violación indirecta de «los arts. 8º de la Ley 153 de 1887 y 23 (Núm. 2º) del Código Sustantivo del Trabajo, 27 CC, 30 CC, 1501 CC, 822CCO,

898 (Inciso 2º) CCO, 1262 CCO, 1317 CCO, Arts. 6º CC, 1741 CC, 830 CCO, 871 CCO, 899 CCO y 95-1, de la Constitución Política», por «(i) errores de hecho respecto de determinadas pruebas obrantes en el expediente, unas dejadas de aprecias y otras mal apreciadas; y (ii) errores de derecho al apreciar, con infracción de normas probatorias, otras pruebas obrantes en el expediente», los cuales afirma que, si no hubieran sido cometidos, «(i) en la sentencia se confirmaría que el contrato fue un típico y nominado negocio de agencia comercial, (ii) y que en la sentencia se anularán las cláusula que Comcel extendió con el ánimo de eludir las consecuencias normativas y económicas de la agencia comercial». Indicó que en el fallo de segunda instancia se incurrió en error de hecho al estudiar la declaración rendida por la sociedad demandante, ya que se alteró el contenido real y material de la prueba, al «haberla adicionado, agregándole contenido que no aparece en la misma y al haberla cercenado, multándole parte de su contenido real». Ello pues, nunca se dijo que la sociedad compraba a Comcel los Kits Prepago para posteriormente revendérselos al consumidor final. Además, enrostró que, al analizar el contrato suscrito entre las partes, el Tribunal cercenó «partes esenciales de su contenido real, a saber: (i) cláusulas 3, 1.11, 1.9, 1.16, 1.14, 1.15, 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, 7.4, 7.8,

7.26, 7.31, 7.1, 17.3, 34 del reglamento contractual. (ii) las Circulares que, por expresa disposición de la cláusula 34 del contrato, hicieron parte integrante del mismo y que se identifican así: Circular 2014-GSDI01S174469 de junio 17 de 2014, Circular 2017-GSDI01-S053886-2 de febrero 24 de 2017, Circular 2016-GSDI01-S032327-1 de febrero 5 de 2016m Circular 2015-GSDI01-S143713 de mayo 22 de 2015. Estas circulares fueron exhibidas por Comcel y las mismas obran en el 13 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 expediente», lo cual redundó en que el Tribunal entendiera que «la demandante no actuó por cuenta de Comcel». Adicionalmente, aseveró que el ad quem valoró indebidamente las «cláusulas 4, 15, 17.4, 30 (inciso 3º), Anexo A Núm. 6 del reglamento contractual», motivo por el cual no apreció el carácter abusivo de estas cláusulas extendidas por Comcel que buscaban eludir las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial. Aunado a esto, afirmó que se pretermitió el análisis de los certificados de existencia y representación de las partes que daba cuenta que no existió relación matriz-filial entre las corporaciones. Por otro lado, estimó que se cometió un error de derecho al no apreciarse las «confesiones del apoderado de Comcel contenidas en la contestación de la demanda reforma (…) en contravía

de lo ordenado por el precepto procesal contenido en el art. 193 del CGP», probanzas que evidenciaban que «la demandante celebró, en nombre y por cuenta de Comcel, los referidos contratos de “prestación de servicios de telefonía móvil celular” y de “ventas de equipos terminales”, de tal manera que tales contratos vincularon a los clientes/suscriptores directamente con Comcel». Por lo anterior, concluyó que «Comcel asumió todos los derechos, deberes y riesgos asociados a dichos contratos, incluidos los riesgos de cartera. No es cierto, como se afirmó en la sentencia, que el patrimonio de Comcel no se venía afectado en la comercialización de productos y servicios». Además, enrostró que en el clausurado contractual se plantearon «fraudes» dentro de los riesgos de incumplimiento del contrato que podían ser penalizados por Comcel. A su vez, adujo que existió un error de derecho en el fallo confutado, habida cuenta que no se «apreció en su conjunto el acervo probatorio y no haber valorado a la par con las declaraciones de parte y el contrato los demás medios probatorios obrantes en el 14 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 expediente, entre ellos y de forma especial: el dictamen, los testimonios de Andrés Francisco Martínez, óscar Rodríguez Rodríguez, Patricia Martínez, Juan Carlos Villescas Cuervo y Marcos Edison Forero, las Cartas de Comisiones, los informes anuales de Comcel, los contrato que Comcel celebró con otros agentes/distribuidores, y el contrato de concesión No. 004 suscrito entre Comcel y la Nación». Medios

suasorios que demostraban «la actitud abusiva, elusiva y antinómicas de dichas cláusulas,» ya que «Comcel, primero excluyó de la calificación a la agencia comercial, posteriormente extendió cláusulas de renuncia de las prestaciones que la ley disciplina para el contrato de agencia comercial, seguidamente extendió cláusulas con las cuales pretende crear créditos a su favor, créditos que están llamados a compensarse con la prestación mercantil al momento de la terminación del contrato y, en un actuar contradictorio, creó un artificioso pago anticipado de la prestación mercantil, todo esto mientras denominado el contrato como un atípico contrato de distribución que “supuestamente se ejecutó mediante compras para la revente”, que se celebró simultáneamente con un contrato de comisión, pero que al definir el de comisión lo trató como de corretaje». Por lo discurrido, concluyó que los errores resaltados revisten tal trascendencia que, de no haber sido cometidos, «en la sentencia no se hubiera sostenido que el contrato, por ausencia de la independencia de la demandante y de su actuación por cuenta de Comcel, no era de agencia Comercial», que sí lo fue. Y, por tanto, «los errores de hecho y de derecho denunciados llevaron al Tribunal a no anular las cláusulas abusivas que Comcel extendió y con las cuales intenta eludir las consecuencias económicas». CARGO TERCERO Asentado en la causal segunda de casación del artículo 336 del Código General del Proceso, denunció la providencia del ad quem por «violación indirecta de los Arts. 822, 879, 880 y 898

del CCO, y los Arts. 1501 del CC». Manifestó que se configuró un error de derecho al momento de la «contemplación jurídica del 15 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 acervo probatorio», al decidir lo relativo a las denominadas «“actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas” no habiendo apreciado en su conjunto la totalidad de la pruebas referidas a este tema, entre otras la confesión del apoderado de Comcel al contestar la demanda, la declaración de parte de la demandante, los testimonios de Andrés Francisco Martínez, Evelio Arévalo, Diana de la Roche y Viviana Jiménez, estos dos últimos trasladados, el contrato en su cláusula 30 inciso 2 y la “acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” con fecha de corte 30 de junio de 2014». Sobre el particular, afirmó que, si se hubieran aplicado los artículos 176 y 193 del Código General del Proceso, el Colegiado «había apreciado y valorado, de forma conjunta y como una unidad probatoria, todas las pruebas obrantes en el expediente… relativas a las denominadas actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas». Y «no habría concluido que se encuentran dentro de los parámetros del art. 2469 del CC y que, por consiguiente, tipificaban contratos de transacción» ni que «las mismas transigieron en forma definitiva todas las diferencias de la demandante y Comcel sobre prestaciones, comisiones y bonificaciones causadas en la ejecución del

contrato». Ahondando en argumentos, iteró que los documentos suscritos por las partes denominados «actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas» correspondían a las actas referidas en el inciso 2º de la cláusula 30 del contrato, «los cuales sólo tenían por objeto expresar los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada parte con el objeto de otorgarse paz y salvos parciales». Es decir, «eran documentos para consignar acuerdos sobre conciliaciones de cuentas y no contratos de transacción». Esgrimió que las tituladas «actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas» no contienen los requisitos de los contratos de transacción establecidos en el artículo 2469 del Código Civil, por tanto, «no es cierto, como se afirmó en la sentencia, que… hubiesen transigido todas las cuestiones 16 Radicación n° 11001-31-03-037-2019-00158-01 prestaciones, comisiones y bonificaciones causadas durante la ejecución del contrato». CARGO CUARTO Al amparo de la causal segunda del artículo 336 del Código General de Proceso, reprochó «la violación indirecta de los arts. 822 del CCO y 2475 y 2485 del CC», lo cual configuró «un error de derecho, manifiesto y trascendente, al apreciar, con infracción de normas probatorias, las pruebas obrantes en el expediente relativas a los documentos denominados “actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas». En este sentido, adujo que, si el Tribunal hubiera aplicado el artículo 176 del CGP al analizar los referidos

documentos, «no habría concluido que en ellas se acordaron “transigir en forma definitiva todas las d