CSJ - AEP00058-2019(00094)

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RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP00058-2019 Radicación N° 00094 Aprobado mediante Acta No. 40 Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Define la Sala la situación jurídica del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, dentro del juicio que se le adelanta por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva.

HECHOS: Según se desprende de la actuación, a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ se le censura el haber concertado con los ex magistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte, y con el abogado litigante Luis Gustavo MorenoPRIMERA INSTANCIA No. 00094

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Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso ante la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, ora impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de órdenes de captura, a cambio de altas sumas de dinero.

el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, ora impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de órdenes de captura, a cambio de altas sumas de dinero. Como parte de ese designio criminal, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Abraham Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librara una orden de captura dentro del radicado 27700 –seguido en su contra por sus presuntos vínculos con grupos paramilitares-, pagó la suma de $2.000.000.000 de pesos para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, llevaba aparejada la afectación de su libertad. Idéntica estrategia se siguió con el ex senador Álvaro Antonio Ashton Giraldo, quien pagó la suma de $1.200.000.000 de pesos a cambio del archivo de la indagación preliminar 39768, adelantada con ocasión de sus relaciones con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que -ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura formal. Con dicho propósito, la organización hacía uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO FERNANDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia,

dada su condición de magistrado en ejercicio de la Sala Penal de esta Corporación.PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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ANTECEDENTES:

1. En el marco del programa de cooperación internacional bilateral entre las autoridades de Estados Unidos de América y la República de Colombia, el Departamento de Justicia del país norteamericano remitió a la Fiscalía General de la Nación, copia de la grabación de una conversación recolectada como evidencia en el proceso federal 17-20516, sostenida entre el abogado Leonardo Pinilla y el ex gobernador de córdoba, Alejandro Lyons Muskus, en la que se hacía mención a posibles actos de corrupción en el trámite de procesos adelantados por la Corte Suprema de Justicia contra algunos congresistas, en los que estarían involucrados abogados litigantes, magistrados y ex magistrados de esta Corporación.

2. La Fiscalía General de la Nación, mediante oficio DFGN 02957 de 15 de agosto de 2017, remitió esta información a la Sala de Casación Penal que, en oficio de 16 de agosto del mismo año, compulsó copias ante la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes para que investigara, entre otros, al entonces magistrado en ejercicio

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ.

3. Mediante auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación ordenó la apertura de instrucción y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE

3. Mediante auto de 22 de septiembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación ordenó la apertura de instrucción y la vinculación formal de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ a la actuación, mediante indagatoria surtida el 3 de octubre siguiente.PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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4. Dispuesto el cierre de la investigación el 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación profirió auto de acusación contra el doctor MALO FERNANDEZ, el cual fue aprobado en plenaria por la Cámara de Representantes en sesión reservada de 25 de abril de 2018.

5. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final emitido el 29 de noviembre de 2018 aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018.

6. Avocada la actuación por esta Sala, mediante auto de 22 de marzo del presente año se dispuso, con el propósito de adecuar la actuación a lo normado en los artículos 354 y 468 de la Ley 600 de 2000, resolver la situación jurídica del procesado, asunto objeto del presente pronunciamiento.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN: La Comisión de Acusaciones de la Cámara de

de la Ley 600 de 2000, resolver la situación jurídica del procesado, asunto objeto del presente pronunciamiento.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN: La Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes del Congreso de la República encontró probado, en el grado de conocimiento exigido en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, que el magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, se concertó con funcionarios y particulares “para abordar aforados que tuvieran en curso procesos de única instancia al interior de la Alta Corte, y conseguir decisiones contrarias a derecho, a cambio de coimas y dádivas”.PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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Con ocasión de dicho entramado criminal, estimó plenamente acreditado que la organización contactó a los senadores Musa Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, quienes pagaron $2.000.000.000 y $1.200.000.000 de pesos, respectivamente, con el propósito de obtener decisiones favorables en los procesos de única instancia que cursaban en el despacho de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, hechos sustentados en las declaraciones de Luis Gustavo Moreno Rivera, Musa Besaile Fayad, Luis Ignacio Lyons España y en los audios de la conversación entre Leonardo Pinilla Gómez y Alejandro Lyons Muskus que dieron origen a la

Moreno Rivera, Musa Besaile Fayad, Luis Ignacio Lyons España y en los audios de la conversación entre Leonardo Pinilla Gómez y Alejandro Lyons Muskus que dieron origen a la investigación. En relación con la participación del procesado, indicó que el doctor MALO FERNANDEZ “como titular del despacho donde se surtían los procesos de única instancia seguidos contra los senadores Musa Abraham Besaile Fayad y Álvaro Antonio Ashton Giraldo, era quien ostentaba la mejor posición para favorecer ilegalmente a los aforados, con decisiones y actuaciones que cumplieran los objetivos a los cuales se había comprometido la organización”, además de ser el único con potestad para remover de su cargo al magistrado auxiliar José Reyes, quien según su testimonio y el de la investigadora Ana María Erazo, tenía proyectado abrir investigación formal contra Musa Besaile, lo cual hacía inminente su captura. Advirtió, además, que al interior del proceso de este último “se puede trazar una línea de tiempo entre las reuniones que se dieron entre el senador Besaile y Gustavo Moreno RiveraPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 6 de 43 en unos hoteles de la capital, en el momento de salida del magistrado auxiliar Reyes, en el momento puntual en que se hizo la exigencia dineraria, esto es, antes de la semana santa de 2015 y el momento en que efectivamente se materializó el pago, con el resultado final de evitar la apertura formal de la investigación”.

la exigencia dineraria, esto es, antes de la semana santa de 2015 y el momento en que efectivamente se materializó el pago, con el resultado final de evitar la apertura formal de la investigación”. En tal virtud, concluyó, el doctor MALO FERNANDEZ “garantizó de manera efectiva que la organización a la que pertenecía pudiese cumplirle a los aforados que demandaban sus servicios, en ocasiones omitiendo acciones propias de su cargo, tal y como propender porque el trámite fuera célere y eficiente, máxime que como se consignó dentro de las pruebas documentales recolectadas, el proceso del senador Besaile era el más antiguo en esa dependencia, y en otras, tomando acciones puntuales, como retirar del cargo al magistrado auxiliar José Reyes, quien proyectaba abrir investigación formal en contra del senador, vincularlo formalmente mediante indagatoria y expedir la correspondiente orden de captura”1, circunstancia que, además, estimó corroborada en cuanto “después de haber retirado de su cargo al doctor Reyes, rotó en varias oportunidades a los magistrados auxiliares que asumían esas investigaciones” , impidiendo así que las mismas avanzaran. Finalmente, concluyó que la información a la cual tuvieron acceso los ex senadores Besaile Fayad y Ashton Giraldo en relación con las preliminares adelantadas en su contra, necesariamente tuvo que ser suministrada por un

tuvieron acceso los ex senadores Besaile Fayad y Ashton Giraldo en relación con las preliminares adelantadas en su contra, necesariamente tuvo que ser suministrada por un

1 Énfasis del texto original.PRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 7 de 43 funcionario que tuviera acceso a la misma, no otro distinto al doctor MALO FERNANDEZ, quien la entregaba al grupo para que fuera utilizada por los litigantes al momento de abordar a los aforados. Los hechos investigados se calificaron provisionalmente como concierto para delinquir (artículo 340 del Código Penal), en concurso con cohecho propio (artículo 405 ídem), prevaricato por acción y por omisión (artículos 413 y 414 ibídem) y utilización de asunto sometido a secreto o reserva (artículo 419 ejusdem). ALEGATOS PREVIOS A LA DEFINICIÓN DE SITUACIÓN JURÍDICA Como quiera que el Título III del Libro III de la Ley 600 de 2000 –juicios especiales ante el Congresono indica un momento preciso del juicio para resolver la situación jurídica del acusado, el magistrado sustanciador , una vez recibido en debida forma el proceso, dispuso por medio de auto de sustanciación de 22 de marzo de 2019, convocar a los sujetos procesales para resolver la situación jurídica y les otorgó un término de cinco (5) días –término ordinario para resolver situación jurídica una vez cumplida la indagatoria (artículo 354

procesales para resolver la situación jurídica y les otorgó un término de cinco (5) días –término ordinario para resolver situación jurídica una vez cumplida la indagatoria (artículo 354 Ley 600 de 2000)-, si optaban por argumentar y hacer propuestas sobre el tema. Dicho traslado no se encuentra contemplado en las normas especiales ni generales aplicables al presente asunto, por lo cual, conforme con los debates adelantados en Sala, sePRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 8 de 43 concluyó que el mismo es ajeno a la estructura procesal de la Ley 600 de 2000. Tal irregularidad, sin embargo, no generó nulidad pues, en todo caso, estuvo encaminado a reforzar las garantías fundamentales de los sujetos procesales -en especial de la defensa técnica y material-, para que tuvieran la posibilidad de argumentar en torno al cumplimiento de los presupuestos de naturaleza sustancial, procesal y constitucional de la medida de aseguramiento. Dentro del traslado habilitado, tanto la defensa como el Ministerio Público solicitaron a la Sala abstenerse de imponer medida de aseguramiento en contra del doctor GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, con sustento en los argumentos que se exponen a continuación.

1. La representante de la sociedad concluye que se reúnen los presupuestos de orden procesal para definir la situación jurídica del acusado, en tanto GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ fue formalmente vinculado a la investigación a

1. La representante de la sociedad concluye que se reúnen los presupuestos de orden procesal para definir la situación jurídica del acusado, en tanto GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ fue formalmente vinculado a la investigación a través de indagatoria, tal y como lo exige el inciso 2º del artículo 332 de la Ley 600 de 2000, y se procede –entre otrospor los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción, punibles que admiten detención preventiva en los términos de los numerales 1º y 2º del artículo 357 ídem.

A la par, encuentra acreditadas las exigencias de orden sustancial, al estimar satisfecho el mínimo probatorio exigido para imponer medida de aseguramiento, habida cuenta que enPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 9 de 43 contra del procesado ya se profirió acusación, decisión que demanda un estándar probatorio más elevado que el requerido para la calificación jurídica. Lo anterior, con sustento en el criterio ya fijado por la jurisprudencia de esta Corporación en decisión AP2398-2017 Rad. 48965, conforme con el cual, a la Sala no le es dable discutir las conclusiones a que arribó la Cámara de Representantes en punto del grado de conocimiento necesario para acusar, quedando así relevada del análisis sobre la concurrencia de los presupuestos sustanciales para la procedencia de la medida de aseguramiento, con el propósito de preservar la separación de las funciones de instrucción y acusación de las de juzgamiento.

concurrencia de los presupuestos sustanciales para la procedencia de la medida de aseguramiento, con el propósito de preservar la separación de las funciones de instrucción y acusación de las de juzgamiento. Frente a los fines constitucionales y legales de la detención preventiva, señala que la gravedad de los delitos que se le endilgan al doctor MALO FERNANDEZ y la probable pena a imponer, en caso de que resulte vencido en juicio, no son criterios suficientes para afirmar el riesgo de no comparecencia, en especial, porque se trata de una persona con arraigo familiar y social y su comportamiento se ha caracterizado por un constante interés en el desarrollo del proceso. En cuanto tiene que ver con el riesgo de obstrucción a la justicia, considera que no existe noticia de que el doctor MALO FERNANDEZ haya procurado afectar algún medio de prueba y, además, la mayor parte de los testimonios fueron recaudados en la fase instructiva. Tampoco advierte maniobras dirigidas aPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 10 de 43 entorpecer o afectar las diligencias adelantadas en la etapa de investigación y que, de presentarse en la fase de juicio, podrían solventarse mediante el ejercicio de las potestades de dirección del proceso que la ley le otorga al magistrado sustanciador.

Finalmente, frente al fin de protección de la comunidad y las víctimas, relieva que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia decidió, el 3 de abril de 2018, relevar de sus funciones como magistrado al doctor MALO FERNANDEZ, razón por la que actualmente no ejerce función jurisdiccional alguna y en tal medida, no representa un riesgo para la comunidad ni para la función pública de administrar justicia. Por las anteriores razones, considera que en el presente asunto no se cumple con los fines constitucionales que justifican la imposición de la medida de aseguramiento.

2. La defensa de GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, por su parte, predica la improcedencia de la medida de aseguramiento, al no encontrar acreditado en contra de su prohijado ni los indicios de responsabilidad exigidos por la norma, ni los fines que sustentan su necesidad.

Frente al primero de los requisitos enlistados, la defensa centra su argumentación en atacar la motivación exhibida por la Cámara de Representantes en el auto de acusación, para lo cual censura la impropiedad con que –en su parecerse construyó la prueba indiciaria y la defectuosa valoración de las únicas seis pruebas en que sustentó dicha Corporación el compromiso criminal de su representado, omitiendo el análisisPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 11 de 43 de los testimonios de los magistrados y de la secretaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como las declaraciones de los magistrados auxiliares al servicio de MALO

Página 11 de 43 de los testimonios de los magistrados y de la secretaria de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como las declaraciones de los magistrados auxiliares al servicio de MALO FERNANDEZ y de las explicaciones surtidas por éste en curso de su indagatoria. Por ello, considera que la Comisión de Investigación y Acusación pretermitió de manera ilegal la valoración conjunta de los elementos de prueba recaudados, tergiversando además su contenido, para arribar a la conclusión errada de que existen indicios de responsabilidad en contra del magistrado

MALO FERNANDEZ.

Afirma que Gustavo Moreno es un testigo de oídas, en tanto él mismo aduce que no le consta de manera directa que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ hubiera recibido dineros fruto de los actos de corrupción denunciados, y Francisco Ricaurte, quien hubiera podido confirmar o desvirtuar tal aseveración, no fue llamado a declarar, circunstancia que evidencia, además, la falta de imparcialidad en la búsqueda de la prueba. A la par, indica que la versión según la cual el magistrado auxiliar José Reyes Rodríguez salió de la Corte para facilitar el designio criminal carece de credibilidad, pues de ser así, su salida se habría dado desde que se asumió el conocimiento de la investigación contra Álvaro Ashton (2012) y no dos años después, cuando se asumió la previa contra Musa Besaile. Sobre este mismo testimonio, apunta que el motivo por el que

la investigación contra Álvaro Ashton (2012) y no dos años después, cuando se asumió la previa contra Musa Besaile. Sobre este mismo testimonio, apunta que el motivo por el que éste entiende se le pidió la renuncia (inminente captura dePRIMERA INSTANCIA No. 00094

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Besaile) es una apreciación subjetiva suya que no responde a la realidad pues, de un lado, su cargo era de libre nombramiento y remoción, y de otro, abrir investigación y llamar a indagatoria no hacía inexorable la orden de captura, en los términos del artículo 336 de la Ley 600 de 2000. En el mismo sentido, censura que se afirme –con sustento en la declaración de Gustavo Morenoque el objetivo en el caso de Musa era “demorarlo”, cuando de la copia del expediente se advierte que lo único que hizo fue impulsarlo, pues en el lapso que lo tuvo a su cargo (del 16 de octubre de 2014 hasta el 12 de septiembre de 2017), profirió 11 autos de impulso, que además suscribieron los restantes magistrados de la Sala porque esta clase de asuntos no tenía ponente, por manera que la demora del asunto es atribuible a todos los magistrados por igual. Finalmente, indica que en el auto de acusación jamás se aclaró qué tipo de información reservada fue la que supuestamente le entregó su defendido a Francisco Ricaurte, lo que estima era necesario pues, de todas formas, los

aclaró qué tipo de información reservada fue la que supuestamente le entregó su defendido a Francisco Ricaurte, lo que estima era necesario pues, de todas formas, los defensores de los investigados tenían acceso directo a los expedientes desde las preliminares, por manera que no requerían que nadie les dijera nada en particular sobre las actuaciones, ni buscar información de las mismas a través de terceros. Con fundamento en las anteriores disertaciones, concluye que los hechos indicadores de la corrupción que se atribuyen a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ no existen, que noPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 13 de 43 hay prueba directa que lo involucre en los hechos y que el único testigo que lo señala, ha dicho que supone que éste recibió un porcentaje de las dádivas -afincado en la relación cercana entre el procesado y Francisco Ricaurte-, pero que no le consta, lo que lo convierte en un testigo de oídas. En relación con los fines constitucionales de la medida de aseguramiento, tras transcribir apartes de las sentencias C805 de 2002 y C-774 de 2001, así como el contenido de las normas pertinentes de la ley 600 de 2000, concluye la defensa que no es necesario imponer medida de aseguramiento al magistrado MALO FERNANDEZ. Así, frente al riesgo de fuga o no comparecencia, señala que desde el 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar la indagatoria, el procesado “a (sic) permanecido dentro del

Así, frente al riesgo de fuga o no comparecencia, señala que desde el 3 de octubre de 2017, fecha en que tuvo lugar la indagatoria, el procesado “a (sic) permanecido dentro del contexto de su arraigo personal, laboral, familiar y social esto es un referente objetivo de que nunca ha intentado huir a este asunto ni ningún otro”. En sentir de la defensa, ello demuestra que GUSTAVO MALO FERNANDEZ ha comparecido ante la administración de justicia siempre que se le ha requerido y ha estado atento al proceso penal, circunstancias indicativas de que no media riesgo de fuga. Aunado a lo anterior, afirma que si bien la gravedad de las conductas endilgadas y la eventual pena a irrogar están relacionadas directamente con el riesgo de no comparecencia, la razón de su análisis “descansa en saber si la persona ha dado muestras objetivas que (sic) va a comparecer durante el tiempo que dura la actuación penal, para tener la administraciónPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 14 de 43 de justicia un pronóstico serio, que podrá cumplir la sentencia en caso de resultar condenado”, análisis que estima favorable a su defendido, “quien ha dado todas las muestras de querer comparecer”. Sobre el mismo presupuesto, advierte que la libertad es un derecho fundamental y su privación debe ser excepcional, por lo que invoca la aplicación favorable del contenido del artículo 312 de la Ley 906 de 2004, conforme con el cual, para decidir sobre la eventual no comparecencia, además de la

por lo que invoca la aplicación favorable del contenido del artículo 312 de la Ley 906 de 2004, conforme con el cual, para decidir sobre la eventual no comparecencia, además de la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, ha de valorarse la falta de arraigo en la comunidad y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto. En relación con el arraigo, afirma que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ tiene su arraigo familiar y personal en la ciudad de Bogotá, donde reside hace varios años con su familia, mantiene una casa de habitación en el barrio Manga de la ciudad de Cartagena, de donde es oriundo y donde trabajó por más de 23 años como magistrado del Tribunal Superior de ese distrito judicial. En este orden, concluye, el procesado no tiene ninguna intención de huir o fugarse, siempre va a comparecer ante la justicia y está debidamente acreditado su arraigo profesional, familiar y social. Tampoco ha sido sancionado penal o disciplinariamente durante su vida laboral, por lo que carece de “antecedentes de todo orden”.PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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En cuanto al fin de protección a la comunidad, señala que no es posible afirmar que el doctor MALO FERNANDEZ “va a continuar con la actividad delictiva” , para lo cual nuevamente invoca por favorabilidad los criterios que regulan el fin de protección a la comunidad definidos en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, “con la aclaración que el único aspecto en común

invoca por favorabilidad los criterios que regulan el fin de protección a la comunidad definidos en el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, “con la aclaración que el único aspecto en común de este fin entre la Ley 600 y la 906 es la continuación de la actividad delictiva”. Consecuentemente, advierte que solo tendrá en cuenta el referente contenido en el numeral 1º del artículo 310 en cita (continuación de la actividad delictiva), por cuanto los demás contemplados en el mismo artículo no los contempla la Ley 600, “luego entonces por vía de favorabilidad no hay identidad para aplicarse de un sistema procesal a otro”. En concreto, indica que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ fue separado de su labor como magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde el 3 de abril de 2018, mediante decisión adoptada en Sala Plena por esta Corporación y que, en razón de la ratificación por el Senado de la acusación proferida en su contra por la Cámara de Representantes, se encuentra suspendido del cargo. En este orden, el doctor MALO FERNANDEZ no ejerce actualmente funciones jurisdiccionales, razón por la cual estima que “no existe ninguna probabilidad que (sic) se le pueda endilgar que va a continuar presuntamente con la actividad delictiva de la cual se le hacen cargos”. Reitera que el número de delitos por los cuales se acusó a

MALO FERNANDEZ no pueden ser un referente para sustentarPRIMERA INSTANCIA No. 00094 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Página 16 de 43 el fin de protección a la comunidad, en tanto la Ley 600 no lo contempla como tal y, por el contrario, el parágrafo adicionado al artículo 308 de la Ley 906 de 2004 mediante el artículo 2º de la Ley 1760 de 2015, establece que la calificación jurídica provisional no puede en sí misma ser determinante para inferir el riesgo de obstrucción a la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o la probabilidad de no comparecencia. A continuación, cita -sin desarrollo argumental alguno-, una serie de fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los que afirma no se aceptó la protección a la comunidad o la sociedad “como fin necesario para la detención preventiva”, censurando que la Corte Constitucional no los tuviera presente en sentencia C-469 de 2016. Afirma, además, la postura constante y uniforme de la CIDH, en el sentido de que la detención preventiva solo procede en los supuestos relacionados con el riesgo de fuga y la obstaculización de la justicia. En relación con este último presupuesto, indica que los motivos fundados en que debe sustentarse la posible actividad del imputado encaminada a entorpecer el ejercicio probatorio del Estado, no pueden ser otros que los elementos probatorios que así lo indiquen de forma directa, pues solo se justifica privar de la libertad al acusado cuando esa actividad de

del Estado, no pueden ser otros que los elementos probatorios que así lo indiquen de forma directa, pues solo se justifica privar de la libertad al acusado cuando esa actividad de entorpecimiento sea objetiva y tenga un grado de contundencia tal, que implique la urgencia y necesidad de la medida cautelar.PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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Entonces, continúa, si los motivos fundados no indican con suficiencia y razonabilidad la posible obstrucción de la acción de la justicia, una medida con dicho fin sería desproporcionada. Se exige que los motivos sean graves y fundados, con el fin de que se acompase con el criterio de la aplicación excepcional de la privación de la libertad. Por ello, aduce que “no cualquier asunto o escaramuza se le puede considerar entorpecedora de la actividad probatoria del Estado”, sino que se requiere “sopesar cuál actividad se va a entorpecer, por ejemplo si se trata de un testimonio, un informe pericial, si se va a sobornar un testigo, o por el contrario el testigo corre peligro en su vida o los familiares de éste, cada situación merece un estudio ponderado, y no que se hagan manifestaciones subjetivas para justificar la obstrucción probatoria”. Añade, al respecto, que brilla por su ausencia prueba que indique inclinación alguna de obstrucción probatoria por parte del procesado, quien ha observado un comportamiento transparente y respetuoso a lo largo de la actuación, limitando

probatoria”. Añade, al respecto, que brilla por su ausencia prueba que indique inclinación alguna de obstrucción probatoria por parte del procesado, quien ha observado un comportamiento transparente y respetuoso a lo largo de la actuación, limitando su intervención a la defensa legítima de sus intereses, sin perturbar la recolección de pruebas o la actividad procesal. Concluye que, en el caso concreto, no se acredita ninguna circunstancia que sustente la urgencia de la detención preventiva, a la luz de los fines constitucionales analizados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:PRIMERA INSTANCIA No. 00094

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1. Competencia.

El artículo 3º del Acto Legislativo No. 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política, atribuye a la Corte Suprema de Justicia la competencia para juzgar al Presidente de la República -o a quien haga sus vecesy a los altos funcionarios de que trata el artículo 174 ídem, previo el procedimiento establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 175 Superior, para lo cual “la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estará conformada además por Salas Especiales que garanticen el derecho de impugnación y la doble instancia”. Por su parte, el artículo 2º del Acto Legislativo dispone que

“en el caso de los aforados constitucionales, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena ”, para lo cual, “los Magistrados de las Salas Especiales solo tendrán competencia para conocer de manera exclusiva de los asuntos de instrucción y juzgamiento en primera instancia en las condiciones que lo establezca la ley” (énfasis fuera de texto). A su turno, en relación con los juicios especiales que se siguen ante el Congreso de la República contra los altos funcionarios del Estado, el artículo 468 de la Ley 600 de 2000 asigna de forma exclusiva a la Sal