CSJ - AEP140-2023(00296)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 140-2023 Radicación N° 00296 CUI 11001600010220120006301 Aprobado mediante Acta No. 122 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO La Sala Especial de Primera Instancia decide sobre las solicitudes probatorias formuladas por las partes durante la audiencia preparatoria, dentro del juicio que se adelanta en contra de JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER , exgobernador del Departamento de La Guajira, por los presunto punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) y peculado por apropiación agravado por la cuantía (art. 397 inc. 2°), con circunstancias de mayor punibilidad (art. 58, numerales 1, 9 y 10).SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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II. HECHOS De acuerdo con lo descrito en la audiencia de formulación de acusación, el 2 de diciembre de 2010, JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER -en calidad de Gobernador de la Guajira en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de

PÉREZ BERNIER -en calidad de Gobernador de la Guajira en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011suscribió las adiciones No. 1 y 2 al contrato No. 487 de 2001, siendo el objeto principal de éste la

“CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PARA EL PLAN MAESTRO DE

ALCANTARILLADO SANITARIO DE RIOHACHA, SISTEMAS DE

TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES Y EMISARIO FINAL”.

Las aludidas adiciones tenían como finalidad aumentar el tiempo (6 meses) y el valor ($1.577.035.546,95) del contrato principal, bajo los siguientes argumentos: i) los estudios de optimización de diseños del contrato original ameritaban el incremento pecuniario; y ii) las circunstancias que previamente habían originado su suspensión ya habían sido superadas, lo que permitía seguir adelante con su ejecución. Esta actuación de la administración, a cargo del aquí procesado, se caracterizó por contener actos irregulares que desconocieron principios esenciales de la contratación estatal. Lo anterior en vista de que, de forma subrepticia -dando la apariencia de que se trataban de adiciones al contrato No. 487 de 2001 que solo modificarían el tiempo y el valor inicialmente pactado-, cambiaron el objeto contractual original, lo que

apariencia de que se trataban de adiciones al contrato No. 487 de 2001 que solo modificarían el tiempo y el valor inicialmente pactado-, cambiaron el objeto contractual original, lo que obligaba a celebrar un contrato adicional de acuerdo con loSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 3 de 285 descrito por la Corte Suprema de Justicia (CSJ SP. 8 nov. 2017, rad. 43263), el Consejo de Estado (Sentencia del 26 de enero de 2006, Sección Quinta, rad. 3761), la Ley 80 de 1993 (art. 40) y sus decretos reglamentarios. Los antecedentes de las adiciones atrás descritas son los siguientes:

1. En el año 2001, la Gobernación de La Guajira convocó la licitación pública número 07 a efecto de realizar las obras necesarias para el plan maestro de alcantarillado sanitario de Riohacha, sistemas de tratamiento de aguas residuales y emisario final, que derivó en la suscripción del contrato 487 del 26 de diciembre de 2001 por parte del entonces gobernador Hernando Deluque Freyle y el representante legal del consorcio escogido, Unión Temporal CV-ICG Ltda., por valor inicial de $2.119.889.561. ii) La ejecución del contrato inició el 10 de enero de 2002, pero con ocasión a problemas presentados con la licencia

$2.119.889.561. ii) La ejecución del contrato inició el 10 de enero de 2002, pero con ocasión a problemas presentados con la licencia ambiental, la obra se suspendió el 18 de febrero siguiente. A partir de esa fecha y hasta el año 2006, se suscribieron diferentes actas de obra - de reinicio y suspensión - por problemas relacionados con a) la propiedad de terrenos, b) reubicaciones de las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia directa de la laguna a construir, y c) cumplimiento de compromisos de obras sociales adquiridos por la administración departamental, como suministro de agua, construcción de albercas, jagüeyes, escuelas, comedores escolares y baterías

sanitarias.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 4 de 285 La última suspensión, antes de ser elegido PÉREZ BERNIER como gobernador, fue la producida el 22 de diciembre de 2006, según acta número 008. iii) En lo que respecta al avance de la obra del contrato principal -para la fecha en que se dispuso la suspensión a través del acta número 008 del 22 de diciembre de 2006-, se pudo

determinar técnicamente, con soporte en el acta de interventoría No. 13 elaborada en la misma fecha de la suspensión, que no se había adelantado ninguna actividad para dar cumplimiento al contrato original, de tal forma que el valor ejecutado a esa fecha equivalía a un 0 %. En otras palabras, no se había efectuado labor alguna a pesar de haberse comprometido la suma de $2.119.889.561, de la cual se pagó un anticipo equivalente al 50 %. En el acta de interventoría a que se hace referencia, también se detalló la realización de actividades ajenas a la construcción contratada, como fue el acercamiento con la comunidad para el cumplimiento de los compromisos contraídos, el suministro de tanques para el almacenamiento de agua, así como otras que se relacionaban con el objeto contractual, pero que no corresponden a la ejecución, tales como la localización y planteo de obra. iv) El 21 de noviembre de 2008 - fecha en la que ya fungía como Gobernador el hoy enjuiciado-, la empresa Aguas de La Guajira S.A. E.S.P., a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., celebró con el señor Juan Bernardo Botero Botero el contrato deSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 5 de 285 consultoría No. 1449-11-08, cuyo objeto se plasmó así: “ Por el presente contrato el CONTRATISTA se obliga a ejecutar para

AGUAS DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P., los trabajos de OPTIMIZACIÓN

DE DISEÑOS EXISTENTES DE LA LAGUNA DE OXIDACIÓN DEL

presente contrato el CONTRATISTA se obliga a ejecutar para

AGUAS DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P., los trabajos de OPTIMIZACIÓN

DE DISEÑOS EXISTENTES DE LA LAGUNA DE OXIDACIÓN DEL

MUNICIPIO DE RIOHACHA”.

En el mes de febrero de 2009, el contratista hizo entrega del trabajo contratado, con los estudios, informes, memorias técnicas y cálculos correspondientes; según consta en el acta de recibo única y final de consultoría y su liquidación. Esa labor arrojó cambios en el diseño inicial contemplado en el contrato 487 de 2001, y, además, se acopló a las normas y especificaciones exigidas por el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS) de 2000. Se pudo establecer, conforme el análisis técnico efectuado por investigadores expertos del CTI, que el proyecto inicial, del año 1996 y diseñado por el consorcio Pedro Gómez & Co. Ltda., contemplaba la construcción de nueve (9) lagunas: cinco (5) facultativas y cuatro (4) de maduración. Luego, en el año 1998 el proyecto fue rediseñado por la firma interventora Estudios Técnicos, la cual mantuvo la construcción de las mismas nueve (9) lagunas, pero con tres (3) facultativas, seis (6) de maduración y el emisario final, para desarrollar en 38.60 hectáreas. Éste fue, a la postre, el tenido en cuenta al celebrarse el contrato 487 de 2001. No obstante, según el resultado de la consultoría del

38.60 hectáreas. Éste fue, a la postre, el tenido en cuenta al celebrarse el contrato 487 de 2001. No obstante, según el resultado de la consultoría del contrato número 1449-11-08, dispuesta en la administración delSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 6 de 285 acusado, el proyecto fue replanteado, arrojando - según éstela necesidad de construir cinco (5) lagunas y no nueve (9), así: tres (3) facultativas -cada una con un área de 5.9 hectáreasy dos (2) de maduración -cada una con un área de 5.3 hectáreasy el emisario final, a desarrollar en 59.5836 hectáreas. Así, a pesar del evidente cambio del proyecto y, por tanto, del objeto contractual, se dio la suscripción de las actas números 09 y 10, de reiniciación y mayor cantidad de obrarespectivamente-, al igual que las adiciones 01 y 02 al contrato 487 de 2001, que hacen referencia al tiempo de la obra y al aumento del valor de la misma -respectivamente-. v) El 12 de noviembre de 2010, Georin Jesús Blanchar Díaz (secretario de obras públicas nombrado a través del decreto 002 del 1º de enero de 2008 por el hoy acusado) y el contratista Fernando Garantivá Bruges, suscribieron el acta de reinicio de

(secretario de obras públicas nombrado a través del decreto 002 del 1º de enero de 2008 por el hoy acusado) y el contratista Fernando Garantivá Bruges, suscribieron el acta de reinicio de obra No. 009 del contrato 487 de 2001, en la que, sin ningún soporte y argumentación constatable, indicaron que la misma obedece a que los motivos de la suspensión del contrato, indicados en el acta No. 008, ya habían sido superados, sin que esto correspondiera con la realidad. vi) El 16 de noviembre de 2010, los representantes de la gobernación a cargo de PÉREZ BERNIER (Georin Jesús Blanchar -secretario de obras públicas-, Arauth Bonilla Solano -director de agua potabley Martha Durán Zafra -profesional especializada-), y el contratista Fernando Garantivá Bruges, firmaron el acta No. 010 de cantidades de obra, correspondiente a los cambios y modificaciones realizados al objeto del contrato de obra 487 deSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 7 de 285 2001, a la que se anexa un documento que pretende explicar las actividades, cantidades y precios de las modificaciones. vii) El 2 de diciembre de 2010, JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER, a pesar de conocer que el contrato principal no había tenido ningún avance o ejecución, suscribió con el señor Fernando Garantivá Bruges (representante legal de la Unión

BERNIER, a pesar de conocer que el contrato principal no había tenido ningún avance o ejecución, suscribió con el señor Fernando Garantivá Bruges (representante legal de la Unión Temporal CV-ICG Ltda.) documento que se tituló “ adicional nro. 01 al contrato de obras públicas 487 de 2001 ”, dirigido a aumentar en seis (6) meses el plazo de su ejecución - para un tiempo total de doce (12) meses pese a que para esa ápoca ya habían transcurrido 9 años desde la suscripción del contrato principal-. En esa misma fecha se suscribió otro documento denominado “adicional nro. 02 al contrato de obras públicas nro. 487 de 2001”, que, debido al incremento de las cantidades de obra, consideró viable ampliar su valor en $1.577.035.546,95, para un total de $3.696.925.107,95, dando lugar a un desembolso inmediato del 50 % como anticipo de la adición al contrato, por valor bruto de $788.517.773,48. El tratamiento dado a dichos actos fue el de adiciones y no de contratos adicionales, pese al evidente cambio del objeto contractual. viii) El 27 de enero de 2011, Georin Jesús Blanchar

(secretario de obras públicas), Arauth Bonilla Solano (director de agua potable), Martha Durán Zafra (profesional especializada) y el contratista Fernando Garantivá Bruges, firmaron el acta No.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 8 de 285 011 de recibo parcial de obra, según relación adjunta a la misma, dando lugar al reconocimiento de $342.074.877,08 a favor del contratista. ix) El 31 de enero de 2011 - solo 4 días después al recibo parcial de obra atrás referidoGeorin Jesús Blanchar, Arauth Bonilla Solano, Martha Durán Zafra y el contratista Fernando Garantivá Bruges, firmaron el acta No. 012 de recibo parcial de obra, según relación adjunta a la misma, que originó el pago de $382.118.050,34 a favor del contratista, dando lugar, de esta forma, al desembolso íntegro del valor pactado en la adición No. 02 al contrato 487 de 2001. x) Al día siguiente -1° de febrero de 2011se elaboró el acta No. 13 de suspensión de obra, firmada por los mismos funcionarios que aparentemente la recibieron y por ello autorizaron el desembolso total de la adición, en la que se consignó que el motivo era la falta de solución de la problemática relacionada con la no inclusión de unas familias en el proceso de avalúo para la adquisición de mejoras y terrenos de las

consignó que el motivo era la falta de solución de la problemática relacionada con la no inclusión de unas familias en el proceso de avalúo para la adquisición de mejoras y terrenos de las comunidades indígenas del sector donde se ubicarían las lagunas. En otras palabras, porque aún no se contaba materialmente con el inmueble para realizar las obras, en tanto los habitantes de dichos terrenos permanecían en ese lugar. La suspensión se concedió por el término de seis (6) meses hasta que el alcalde de Riohacha realizara lo de su competencia para solucionar lo acotado.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 9 de 285 xi) A través del acta No. 014 del 1° de agosto de 2011, firmada por los funcionarios atrás mencionados, se suscribe una nueva suspensión de la obra, sin que exista un acto intermedio que haya dispuesto la reanudación de la misma. En esa oportunidad, los argumentos expuestos para la suspensión fueron otros. Se indicó que la entidad operadora Aguas de La Guajira S.A. no había cumplido el compromiso de suministrar agua y/o realizar los empalmes faltantes de tuberías que garantizaran el abastecimiento del líquido a las comunidades beneficiarias del acuerdo, así como la falta de interventoría; es

decir, por las mismas razones que fueren esgrimidas desde el 18 de febrero de 2002, incluidas también en la suspensión dispuesta el 22 de diciembre de 2006, circunstancia que permite concluir que dichas problemáticas nunca fueron solucionadas. Ahora, como consecuencia de dicha actuación irregular, una vez se efectuaron cotejos entre lo realizado y gastado en la obra, y la cifra entregada por la administración departamental al contratista, se concluyó que PÉREZ BERNIER se apropió, en favor de terceros, de la suma de $177.508.834,90.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 12 de diciembre de 2019, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se llevó a cabo audiencia en la que la Fiscalía le formuló imputación a JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410 del CP), en concurso heterogéneo con el delito de peculado por apropiaciónSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 10 de 285 (artículo 397 del CP), con las circunstancias de mayor punibilidad señaladas en los numerales 1, 9 y 10 del artículo 58 de la misma normativa. El procesado, en esa primera oportunidad, no aceptó

los cargos. El 2 de julio de 2020, la Fiscalía Once Delegada ante esta Corporación radicó el escrito de acusación, cuya formulación se efectuó el 27 de mayo de 2021 ante esta Sala. En sesiones del 8 de agosto y 8 de noviembre de 2022 se adelantó parcialmente la audiencia preparatoria, verificándose en ella el descubrimiento probatorio; la no aceptación de cargos del acusado en esa segunda oportunidad procesal; la formalización de las respectivas solicitudes probatorias a cargo de las partes; y las razones de oposición respectivas. De estos dos últimos ítems, y por razones metodológicas, la Sala se ocupará en el siguiente apartado.

IV. CONSIDERACIONES

1. De la solicitud de exclusión probatoria. 1.1. Prueba ilícita y prueba ilegal - efectos en el proceso - regla de exclusión.

De acuerdo con el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, cláusula general de exclusión que está desarrollada en el artículo 23 de la Ley 906 de

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Página 11 de 285 Dichos mandatos contienen un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género

de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate. La prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades, a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política). (ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28

C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C.

Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un

informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal). (iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)1. Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios”

1 CSJ AP 21 oct. 2009, rad. 32193. Postura reiterada en CSJ AP 17 jun. 2012, rad. 36562; CSJ AP 17 nov. 2021, rad. 60130; y CSJ AP 22 feb. 2023, rad. 62512.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 12 de 285 propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley. Desde una interpretación constitucional se debe considerar que, tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a los elementos suasorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales. 1.2. Trámite para resolver las solicitudes de exclusión de evidencia.

elementos suasorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales. 1.2. Trámite para resolver las solicitudes de exclusión de evidencia. De acuerdo con lo reiterado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al fallador le está vedado resolver una petición de exclusión sin habilitar un espacio para que se promueva entre las partes la correspondiente controversia. Ello a efecto de garantizar que, el interesado que pretenda incorporar la prueba, cuente con la oportunidad de refutar o desvirtuar -a través de los medios de convicción que estime necesarioslos argumentos ofrecidos por la contraparte.

Veamos: “A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv ) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reservaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reservaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 13 de 285 judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad; (v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales. Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal. En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado

garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba. De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política. De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de

adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales. Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debidoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 14 de 285 proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna. En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos. Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese

procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento”2. Es así que la Corte ha concluido que con ello se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba, por motivos de ilegalidad o ilicitud, esté debidamente acreditada. De lo contrario, no habrá lugar a imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones3. 1.3. Caso concreto. 1.3.1. La defensa de JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER solicitó la exclusión de los documentos contenidos en los numerales 1163 al 2720, 2727 al 2769 y 2770 al 2814 -conforme a la numeración contenida en el escrito de acusación -, así como de los elementos materiales probatorios que se deriven de ellos. A efecto de soportar dicha pretensión aseguró lo siguiente:

2 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. Postura reiterada en CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320;

CSJ AP, 26 ene. 2022, rad. 59986; y CSJ AP 15 feb 2023, Rad. 61390. 3 CSJ AP 17 jul. 2019, rad. 55136. Postura reiterada en CSJ AP, 26 ene. 2022, rad. 59986; y CSJ AP 15 feb 2023, Rad. 61390.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 15 de 285 1.3.1.1. Son documentos de naturaleza contable y “…de estricto derecho de las personas sobre los mismos...”. 1.3.1.2. Se obtuvieron con violación de los derechos fundamentales a la intimidad y al debido proceso, comoquiera que fueron conseguidos durante una inspección judicial realizada en el apartamento de Fernando Garantivá Bruges, quien es coacusado dentro de las presentes diligencias -pese a la ruptura de la unidad procesal-. Se precisa que, cuando los miembros de la Policía Judicial visitaron al ciudadano Garantivá Bruges en su residencia en el año 2019 y le solicitaron documentación sensible -consistente en los pagos, en los cheques y en los giros realizados por éste-, debieron al menos verificar que su voluntad fuese real y que la entrega se llevara a cabo con la comparecencia de su defensa técnica. 1.3.1.3. Varios de los documentos -no especifica cuáles-, son producto de un cruce de correspondencia entre los funcionarios de la Policía Judicial y entidades bancarias, por lo que debía

técnica. 1.3.1.3. Varios de los documentos -no especifica cuáles-, son producto de un cruce de correspondencia entre los funcionarios de la Policía Judicial y entidades bancarias, por lo que debía mediar autorización por parte de un juez con función de control de garantías para llevar a cabo la diligencia, así como control posterior a la misma. 1.3.2. Frente a dicha petición, el delegado de la Fiscalía refirió que la obtención de la documentación se llevó a cabo en el domicilio del referido ciudadano en virtud a que este último manifestó: i) no contar con una oficina, ii) tener los documentosSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

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Página 16 de 285 en su casa y iii) que estaba enfermo de una rodilla, lo que impedía movilizarse a otro lugar. Adicionalmente, expuso que la entrega de la documentación se llevó a cabo de manera voluntaria por parte de Fernando Garantivá Bruges. 1.3.3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte - en primer lugarque en el presente caso se habilitó el espacio para que se promoviera, entre las partes, la correspondiente controversia relacionada con la solicitud de exclusión probatoria formulada por la defensa de JORGE EDUARDO PÉREZ

BERNIER. 1.3.4. Pese a ello, se observa que no hay claridad suficiente en cuanto a los siguientes aspectos: 1.3.4.1. Las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas. Nótese que la Fiscalía solicitó se decretaran los documentos contentivos en el escrito de acusación bajo los numerales 1165 al 2615 y 2616 al 2720. En contraste con ello, la defensa solicita la exclusión de los documentos contenidos en los numerales 1163 al 2720, 2727 al 2769 y 2770 al 2814. En ese específico contexto, se advierte nítida la falta de claridad respecto de las pruebas sobre las cuales recae el debate, pues la defensa solicita -sin llevar a cabo ninguna discriminaciónSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00296

JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004

Página 17 de 285 - la exclusión de una multiplicidad de documentos, incluyendo aquellos que no fueron solicitados por el ente acusador. Bajo ese panorama, lo primero por advertir es que