CSJ - AP1018-2014(43033)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP1018-2014 Radicación n” 43033 (Aprobado Acta No. 61) Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). VISTOS Resuelve la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de Marlon Zapata de la Cruz, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barraquilla, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Adjunto de esa capital, que condenó al mencionado por el concurso de delitos de homicidio simple y homicidio tentado, y al también procesado Alex Javier Camargo Camargo por la conducta punible de homicidio en grado de tentativa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera: Casación-Radicación n” 43033

Marlon Zapata de la Cruz y otro El 30 de agosto de 2003, Alex Camargo y su padre Javier Camargo llegaron hasta la casa de Patricia Polo Hernández, donde se encontraba Marion Zapata y otras personas más, con la intención de ingerir licor en la casa de la mencionada señora, una vez llegaron a dicho inmueble Alex Camargo lanzó improperios y amenazó de muerte con un arma de fuego a Patricia, por lo cual Marlon llamó la atención a Alex y éste (sic) último respondió con disparos que impactaron en la humanidad de Marlon, quien a su vez disparó causándole heridas a Alex y

contra Javier Camargo quien falleció a causa de las heridas mortales.

2. Vinculados a la investigación Alex Javier Camargo Camargo y Marlon Zapata de la Cruz, quienes fueron capturados imomentos después de ocurrido el enfrentamiento, mediante resolución adiada 9 de septiembre de 2003, la Fiscalía resolvió su situación jurídica imponiéndole al primero medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, como autor del delito de homicidio tentado; y al segundo se abstuvo de afectarlo con determinación ídem, por los delitos de homicidio simple y homicidio en grado de tentativa, disponiendo su libertad inmediata.

Apelada la antedicha decisión por el defensor de Alex Javier Camargo Camargo, con resolución calendada 25 de noviembre de la misma anualidad, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barraquilia, la confirmó en relación con la medida impuesta en contra del citado, y revocó la determinación adoptada a favor del incriminado Zapata de la Cruz, contra quien profirió Casación-Radicación n? 43033 Marlon Zapata de la Cruz y >” medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad, librando en su contra orden de captura. 3, Cerrada la instrucción, el 29 de diciembre de 2003 la Fiscalia 41 Seccional de Barraquilla calificó el mérito del sumario con acusación en contra de los procesados Camargo Camargo y Zapata de la Cruz, el primero como presunto autor del delito de homicidio tentado en la persona del segundo, y a éste como presunto autor del

concurso de delitos de homicidio en grado de tentativa en perjuicio del primero de los citados y homicidio simple en Javier Alfonso Camargo Guzmán.

4. Mediante proveído fechado 3 de enero de 2004, proferido por el Juzgado Quinto Penal Municipal de Barranquilla, dentro de la acción de habeas corpus formulada por el defensor de Alex Javier Camargo Camargo, se dispuso su libertad inmediata.

No obstante, en resolución emitida el día 6 de dicho mes y año la Fiscalía ordenó su captura.

5. Apelada la resolución acusatoria por el defensor del sindicado Camargo Camargo, fue confirmada integralmente por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla mediante proveído del 17 de marzo de 2004, fecha en que cobró ejecutoria.

6. El expediente pasó al Juzgado Séptimo Penal del Casación-Radicación 1 43033 ” Marlon Zapata de la Cruz y ZA Circuito de Barranquilla, que mediante auto de 16 de — diciembre de 2004 otorgó la libertad provisional al acusado Marlon Zapata de la Cruz, quien había sido capturado el día 5 de ese mes y año.

El 4 de febrero de 2011 fue dejado a disposición del juzgado de conocimiento el incriminado Alex Javier Camargo Camargo, contra quien pesaba orden de captura, despacho que equivocadamente dispuso formalizar su aprehensión por auto de la fecha, pese a encontrarse detenido por cuenta de otra autoridad. Asignado el proceso al Juzgado Adjunto de dicho despacho, el 19 de diciembre de 2012 dictó sentencia en la

“cuál condenó a los acusados de la siguiente manera: a Zapata de la Cruz a la pena principal de 162 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como "e autor. responsable del concurso de delitos de homicidio en. la persona de Javier Alfonso Camargo Guzmán y homicidio tentado en Alex Javier Camargo Camargo; por su parte, a este último le impuso como pena principal 78 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor. respoñsable de la conducta punible de homicidio en grado de tentativa en Marlon Zapata de la Cruz. De igual forma, condenó al precitado al pago de +10 s.m.I.mpor. :.cvon.ce,pt o de perjuicios morales, causados con ocasión del homicidio .de Javier Alfonso Camargo Casación-Radicación n 43033 Marlon Zapata de la Cruz y LA Guzmán, y guardó silencio en relación con los perjuicios eventualmente ocasionados con las conductas de homicidio tentado. Asimismo, les negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que ordenó, una vez ejecutoriada la sentencia, librar orden de captura en contra del procesado Zapata de la Cruz, quien se encuentra en libertad, en tanto que el incriminado Alex Javier Camargo Camargo actualmente está privado de la libertad por cuenta de otra autoridad. 7.. Apelado el fallo por la defensora del acusado Marlon Zapata de la Cruz, la Sala Penal del Tribunal Superior de

Barranquilla, mediante decisión adiada 7 de junio de 2013 lo confirmó parcialmente, por cuanto absolvió al mencionado del delito de homicidio tentado en la persona de Alex Javier Camargo Camargo, fijando la pena principal en 156 meses de prisión. En lo demás mantuvo incólume la sentencia de primera instancia. 8.: La. abogada que representa los intereses. del - e implicado Zapata de la Cruz, interpuso recurso de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1! No indica la demandante la causal a la que acude en sustento del recurso extraordinario, ni formula cargo Casación-Radicación n 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otr) E alguno contra la sentencia del Tribunal, limitándose a consignar en el escrito lo siguiente: 1.1 Los juzgadores de instancia al momento .de establecer la responsabilidad del procesado Zapata de la Cruz en los delitos por los cuales se le acusó, no tuvieron en cuenta que con posterioridad a los hechos investigados el mencionado fue víctima de un atentado que lo dejó parapléjico, situación que merecía ser sopesada por razories humanitarias, según lo planteó en la apelación interpuesta contra la sentencia de primer grado, donde solicitó «Absolver de toda responsabilidad tanto civil como penal al señor. MARLON ZAPATA DE LA CRUZ». 1.2 Habida consideración que «as demandas de casación deben versar sobre hechos y/o pruebas no tenidas en cuenta o circunstancias posteriores que incidan de manera directa sobre la decisión final dentro de un proceso», y en atención a la precaria situación de salud del

incriminado Zapata de la Cruz, acreditada en el proceso con prueba documental, que no fue tenida en cuenta por “los:sentenciadores, aquél no debe ser recluido en ún centro carcelario para cumplir la pena impuesta, máxime que según la recurrente, por la misma condición de salud su representado no ofrece peligro para la comunidad. 1.3 El arma de fuego que su defendido portaba el día” de los hechos era su «herramienta de trabajo legítima y legab en razón a su labor de guardaespaldas, la cual se vio Casación-Radicación n” 43033, - Marlon Zapata de la Cruz y 0 obligado a utilizar a fin de «salvaguardar su integridad física y su vida», 1.4 Desde la ocurrencia de los hechos -agosto de 2003-, a la fecha de interposición del recurso de casación — julio de 2013-, «han transcurrido 131 meses por lo que le restarían 25 meses a mi protegido judicial para cumplir la condena», por tanto la libelista solicita a la Corte que «esta petición se tenga como factor de extinción de la pena». -

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al libelista compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.

Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, ya que debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien

sabido due el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el articulo 212. de la Ley 600 de 2000, principalmente .enunciar la causal y formular el cargo con el.cual se . Casación-Radicación n” 43033 ; Marlon Zapata de la Cruz y ed pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia. Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales: -de.'las partes (art. 216 Ley 600 de 2000), la impugnación . extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor. Por tanto, el recurso de casación no puede entenderse “como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado: el carácter extraordinario y rogado del recurso, -está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales. | Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

Asi, no resulta atinado denunciar sólo la presencia del error que se invoca, sino que al demandante incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la Casación-Radicación n 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otr trasceridencia suficiente para romper la doble presunción que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.

2. De entrada la Corte advierte que el libelo presenta graves falencias formales y materiales que conducen a su inadmisión, como pasa a explicarse. 2.1 En cuanto a los requisitos de forma que debe cumplir la demanda, contemplados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, cabe resaltar que la recurrente no se ocupa siquiera de identificar a los sujetos procesales, ni “ consigna una síntesis de los hechos juzgados, como tampoco de lá actuación procesal surtida en las diferentes instancias, De otra parte, la impugnante omite indicar la causal del artículo 207 ejusdem a cuyo amparo acude en casación, amén que no formula cargo alguno contra la decisión del ad quem, circunstancia que en últimas impide a la Corte revisar la legalidad de la sentencia confutada. “Adicionalmente, la falta de claridad, precisión y .coherencia en la disertación de la casacionista, imposibilita inferir de sús deshilvañadas manifestaciones, cuál es en el

Casación-Radicación n” 43033 Marlon Zapata de la Cruz y A fondo el reproche que formula contra la sentencia del juez colegiado, lo que torna ininteligible la demanda. 2.2 En efecto, así se evidencia de que la demandante censure a los juzgadores de instancia no haber tenido en cuenta que tiempo después del suceso investigado, el acusado Zapata de la Cruz fue objeto de un atentado con arma de fuego que lo dejó parapléjico, como si tan lamentable hecho o «las razones humanitarias» que invoca en su favor, tuvieran la trascendencia de incidir en el juicio de responsabilidad penal del mencionado, desconociendo de tajo la:recurrente las normas constitucionales —art.. 29 Superiory legales —art. 6 del C.P.- que en el sistema penal patrio consagran un derecho penal de acto, propio del Estado Social de Derecho basado en la dignidad humana, conforme al cual a los asociados solo se les pune cuando la conducta que se les imputa, en tanto obra suya, contraría el ordenamiento penal, vale decir, cuando es típica, antijurídica y culpable —art. 9 ibidem-. ==. + Luego a-esa concepción garantista del derecho penal, resultan .;refractarias consideraciones distintas a las enunciadas, verbi gratia, aquellas atinentes al fuero interno de la persona, a su pensamiento, a lo que es 0 a sus condiciones particulares, como ocurre con la propuesta por la libelista, pues cuando menos resulta absurdo pretender que eri el análisis de la responsabilidad del acusado, los jueces de instancia, contraviniendo el orden legal, valoren

aspectos ajenos a aquellos que integran las categorías jurídicas que estructuran la conducta punible. 10 Casación-Radicación n” 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otr 2.3 Ahora, de otro lado se duele la casacionista de que los jueces de instancia no atendieran su petición orientada a que el condenado no cumpliera la pena en un centro carcelario, habida consideración de su grave condición de salud, acreditada con la prueba documental aportada al sumario, que asevera, no fue tenida en cuenta en los fallos confutados. La anterior crítica debió postularla la demandante al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de existencia por omisión, en tanto lo que se cuestiona es que en el proceso de valoración de la prueba legalmente aportada a la actuación, los jueces de instancia no estimaron el medio de convicción aducido por la defensa del incriminado Zapata “de la Cruz, esto es, la historia clínica y el concepto del médico tratante, los cuales dice la recurrente, acreditan el estado de parálisis en que se encuentra el mencionado, y que en su sentir imposibilita que sea recluido en un centro “carcelario. Conviene recordar, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, que se incurre en el vicio alegado por la censora cuando el fallador de ninguna manera valora el contenido. material de un medio de prueba legalmente incorporado ala actuación, o cuando lo supone pese a que no forma parte de él (CSJ AP, 28 Ago. 2013, Rad. 41653,

entre otras). 11 Casación-Radicación 1” 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otro En orden a demostrar el falso juicio de existencia por omisión, incumbe al demandante indicar la existencia material de la prueba que válidamente obra en la actuación, objetivar su contenido en relación con los aspectos sustanciales, señalar cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, para luego, en punto de trascendencia, precisar cómo su estimación conjunta con los demás medios probatorios que obran en él proceso, habría determinado una declaración de justicia diferente a la consignada en la sentencia impugnada. En el caso de la especie el libelista no cumple con ninguna de las anteriores exigencias de lógica y adecuada fundamentación, quedándose en el mero enunciado, pues se limita a indicar que aportó la historia clínica y el concepto del médico tratante del procesado Zapata de la Cruz, pero no señala cuál es su contenido, ni el poder de convicción que merece en orden a demostrar el supuesto de hecho que alega, vale decir, el estado de paraplejia en que dice se encuentra su defendido. Igualmente resigna la impugnante indicar cuál es la trascendencia del error de apreciación en que supuestamente incurrieron los falladores de instancia, es decir, que: de éstos haber valorado la prueba que dice omitida, habrían otorgado al acusado Zapata de la Cruz la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, según lo autoriza el artículo 68 del Código Penal, norma que

la casacionista ni siquiera menciona, mucho menos se ocupa de analizar en punto de los requisitos que exige para 12 Casación-Radicación n 43033 Marlon Zapata de la Cruz y ¡ZA su aplicación, a fin de evidenciar que, de conformidad con el medio de convicción que afirma desconocido en las sentencias confutadas, en el caso particular sí concurrían tales requerimientos; falencias que son suficientes para desechar la crítica que formula, ante su patente falta de demostración. Agréguese que en el sumario no obra concepto de médico legista especializado, requisito sine qua non para conceder el beneficio deprecado por la demandante, que aconseje su reconocimiento a favor del encartado Zapata de la Cruz, por ser la enfermedad que se afirma padece, incompatible con la vida en reclusión formal, luego aun cuando los juzgadores de primer y segundo grado hubiesen estimado la prueba que se dice omitida, que valga decir no lo hicieron, y de ella hubieran concluido el grave estado de salud del mencionado, en todo caso la decisión habría sido contraria a los intereses del procesado, cuya defensora sea oportuno resaltar, no pidió la práctica de dicho dictamen, ni ofreció hacer comparecer a su representado con esa finalidad, habida cuenta que está en libertad. Con todo, cabe anotar que si la defensa del procesado lo estima conveniente, bien podrá formular ante el Juez que vigile la ejecución de la sanción, solicitud dirigida a que se le reconozca el beneficio contemplado en el artículo 68 del Código Penal, circunstancia que patentiza 1a intrascendencia del yerro alegado.

13 Casación-Radicación n” 43033 > Marlon Zapata de la Cruz y otro 2.4 Finalmente, con relación a la petición de «extinción de la pena» elevada por la recurrente, que sustenta en que entre la ocurrenciade los hechos -agosto de 2003y la interposición del recurso de casación -julio de 2013-, «han transcurrido 131 meses por lo que le restarían 25 meses a mi protegido judicial para cumplir la condena», cuando menos merece calificarse de desatinada. En efecto, amén de que el discurso de la impugnante adolece de los requisitos de lógica y adecuada -fundamentación que exige el recurso extraordinario, asemejándose. más a un alegato de instancia, cabe anotar que en el caso particular no puede desde ninguna perspectiva afirmarse que se verificó la extinción de la pena impuesta en la sentencia confutada. De acuérdo al artículo 89 del Código Penal, modificado por el canon 99 de la Ley 1709 de enero 20 de 2014, la sanción penal prescribe «...en el término fijado para ella en la sentencia o en el que falte por ejecutar, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco años contados a partir de la ejecutoria de la correspondiente sentencia» (subrayas no originales). Y según el canon 90 ibídem, “El término de prescripción de la sanción privativa de la libertad se interrumpirá cuando el sentenciado fuere aprehendido en virtud de la sentencia, o fuere puesto a disposición de la autoridad competente para el cumplimiento de la misma”. 14 Casación-Radicación n” 43033

Marlon Zapata de la Cruz y "” Por tal motivo, como en el caso concreto el fallo condenatorio no ha cobrado firmeza, pues se encuentra surtiendo el recurso de casación, fuerza colegir que aún no ha empezado a transcurrir el término de prescripción de la pena, que en cuanto hace al procesado Zapata de la Cruz, es de 156 meses, esto es, 13 años, que le fuera impuesta en la sentencia de segundo grado. En esa medida, según se había anunciado, ante las múltiples falencias formales y materiales se inadmitirá la demanda.

3. Sobre la prescripción de la acción penal.

Respecto de esta causal de extinción, se hace necesario revisar si eventualmente se ha configurado frente a la conducta punible de tentativa de homicidio, por la cual en sentencia de primer grado se condenó a los procesados Alex Javier Camargo Camargo y Marlon Zapata de la Cruz, modificada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de este último, a quien absolvió de dicho cargo. Inicialmente, es preciso recordar que para la época de los hechos —30 de agosto de 2003el delito de homicidio simple preveía una pena de “prisión de trece (13) a veinticinco (25) años”, de conformidad con el artículo 103 del Código Penal, la cual por razón del dispositivo 15 Casación-Radicación n?.43033 Marlon Zapata de la Cruz y otro /1amplificador de la tentativa consagrado en el artículo 27 ibídem, se establece entre 6 años y 6 meses en el mínimo, y 18 años y 9 meses en el máximo.

Ahora bien, para lo que interesa al caso que se resuelve, el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 determina que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley si fuere privativa de la libertad, sin llegar a ser inferior a 5 años ni superior a 20, salvo-si se trata de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, en cuyo caso el máximo será de 30 años. Asimismo, de acuerdo con las previsiones del artículo 86 del Estatuto Punitivo, en firme la resolución acusatoria se interrumpe el término prescriptivo inicial, el cual empieza a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, si la pena es privativa de la libertad, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, y si se trata de delitos para los cuales se ha previsto sanción no privativa de la libertad, el término será de 5 años. Descendiendo al caso particular, se tiene que la convocatoria a juicio quedó ejecutoriada el 17 de marzo de 2004, fecha en la cual fue confirmada en segunda instancia la resolución acusatoria, por tanto a partir de esta data se impone contar el término prescriptivo 16 Casación-Radicación n 43033 Marlon Zapata de la Cruz y A f conforme lo establece el artículo 86 del Código Penal, es decir la mitad del máximo de la pena, de manera que como la conducta punible de homicidio simple en grado de tentativa tiene en su extremo superior una pena de 18 años y 9 meses, ha de entenderse que el término prescriptivo en

la etapa de la causa para dicho delito es de 9 años, 4 meses y 15 días, los cuales se cumplieron el 1 de agosto de 2013, esto es, después de proferido el fallo de segundo grado, pero antes de arribar a esta Corte para el trámite de casación. Valga anotar que el procesado Zapata de la Cruz fue exonerado de responsabilidad en la sentencia de segunda instancia, en relación con el delito de homicidio tentado en la persona de Alex Javier Camargo Camargo, manteniéndose en su contra la condena por el punible de homicidio simple, de tal manera que frente al primero de los citados se deberá preservar la absolución, a pesar de “observarse que respecto del atentado contra la vida operó elfenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, y por contera se mantendrá incólume la pena principal de prisión que por el delito de homicidio simple le fue impuesta. Lo anterior, en atención a lo señalado de forma invariable por la Sala de Casación Penal, en el sentido de que se debe privilegiar la absolución frente a la cesación del procedimiento debido a la extinción de la acción penal por prescripción, en procura de materializar los derechos a la 17 Casación-Radicación n” 43033 Marlon Zapeta de la Cruz y EZ dignidad, la honra y el buen nombre (CSJ SP, 16 May. 2007, Rad. 24374; CSJ AP, 26 Sep. 2007, Rad. 28067; CSJ AP, 10 Oct. 2007, Rad. 26973; CSJ AP, 21 Ene. 2008, Rad. 22660; CSJ AP, 9 Abr. 2008, Rad. 29452; CSJ AP, 27 May.

2009, Rad. 27494, entre otras). Situación diferente es la del procesado Alex Javier Camargo Camargo, quien si bien no interpuso recurso de casación, debe ser favorecido con los efectos del fenómeno prescriptivo en respeto de sus garantías fundamentales, por lo cual se impone declarar prescrita la acción penal derivada del delito de homicidio en grado de tentativa por el cual se le acusó, y ordenar la correspondiente cesación del procedimiento adelantado en su contra en razón de tal comportamiento, toda vez que la prescripción se verificó con posterioridad a la sentencia de segundo grado. -— En relación con el tema en cuestión y las consecuencias procesales derivadas del citado fenómeno prescriptivo, dependiendo del momento en que éste ocurra, esta Corporación ha sostenido que: (...) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de sú ejecutoria. -18 Casación-Radicación n” 43033 , Marion Zapata de la Cruz y DA Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del. Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de

producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es. deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte -la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. (CSJ SP, 30 Jun. 2004, Rad. 18368; CSJ AP, 8 Sep. 2004, Rad. 22588; CSJ SP, 6 Mar. 2013, Rad. 35161, entre otras). De otra parte, según el decantado criterio de la Sala, debe señalarse que en el caso particular no hay lugar a pronunciarse en relación con la extinción de la acción civil derivada de la conducta punible de homicidio tentado por la cual fue condenado Alex Javier Camargo Camargo, por cuanto no se ejerció dentro de la presente actuación. Lo 19 Casación-Radicación n” 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otro/ anterior de conformidad con lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 (CSJ SP, 27 May. 2004, Rad. 20879;

CSJ AP, 13 Oct. 2004, Rad. 22743; CSJ 27 Oct. 2004, Rad. 22056; CSJ 17 Ag. 2005, Rad 22565; CSJ 20 Feb. 2008, Rad. 29235; CSJ AP, 11 Dic. 2013, Rad. 41723, entre otras). Finalmente, es oportuno señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos «adquiridos por el inculpado en razón de esta actuación.

4. Casación oficiosa.

No obstante la inadmisión de la demanda, la Corte observa que se han violado garantías fundamentales al procesado Marlon Zapata de la Cruz, por tanto entrará a casar oficiosamente el fallo, tal como lo autoriza el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En primer lugar, debe destacarse que el recurso de apelación formulado por la apoderada del prenombrado, tenía en esencia la pretensión de que se aceptara a favor de su prohijado la justificante prevista en el numeral 6% del artículo 32 del Código Penal, por haber actuado en legítima defensa de su vida ante la injusta agresión con arma de fuego de que fue víctima por parte del también incriminado Alex Javier Camargo, solicitud que el Ad quem encontró procedente en relación con la conducta de tentativa de homicidio enrostrada a Zapata de la Cruz, por razón de las 20 Casación-Radicación n” 43033 Marlon Zapata de la Cruz y otro graves heridas que con similar artefacto le propinó a su agresor, pero cuyo reconocimiento negó respecto del delito

de homicidio simple consumado en Javier Alfonso Camargo Guzmán, en tanto en su caso no encontró reunidas las exigencias legales para su reconocimiento. Sobre los elementos que deben concurrir para el reconocimiento de la justificante en mención, recientemente -“la jurisprudencia de la-Sala reiteró: La causal de ausencia de responsabilidad del numeral 6% del artículo 32 del Código Penal, de la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, permite a la persona proteger un bien jurídicamente tutelado sea propio o ajeno, siempre que medie proporcionalidad. Los elementos que la informan son: i) una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente; úi) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; iii) la defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo; iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respuesta y los medios utilizados; v) la agresión no ha de ser intencional o provocada. (CSJ SP, 6 Dic. 2012, Rad. 32598) Surge patente que en la eximente de responsabilidad en comento, la necesidad de la defensa está determinada por la existencia previa o concomitante de una agresión, entendida ésta, en sentido lato, como la conducta intencional de otro orientada a producir daño a un bien