CSJ - AP1056-2020(57071)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP1056-2020 Radicación 57071 Aprobado Acta nº 118 Bogotá, D.C, cinco (05) de junio de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra del auto del 12 de diciembre de 2019, mediante el cual, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación negó la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento, dentro del proceso que se sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva. HECHOS Fueron reseñados en la decisión por la cual se confirmó la imposición de la medida de aseguramiento del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, así: Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández “Tal como aparecen referidos en decisiones anteriores y se desprende de la actuación, se le sindica a GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ el haber concertado con los exmagistrados de la Corte Suprema de Justicia, José Leonidas Bustos Martínez y Francisco Javier Ricaurte y con el abogado Luis Gustavo Moreno Rivera, para abordar a congresistas con investigaciones en curso y a cargo de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, con el fin de favorecerlos bien con decisiones de archivo o inhibitorias, o impidiendo o dilatando aperturas formales de investigación y la emisión de las órdenes de captura, a cambio de

cuantiosas sumas de dinero. Como parte de ese acuerdo criminal y en aras de materializar esos ilícitos propósitos, Luis Gustavo Moreno Rivera contactó al entonces senador Musa Besaile Fayad, quien con el propósito de impedir que se librara una orden de captura en su contra dentro del radicado 27700, seguido por sus presuntos vínculos con organizaciones paramilitares, canceló la suma de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000,oo), para dilatar la apertura de investigación formal que, dada la naturaleza del delito, llevaba aparejada la afectación de su libertad personal. Similar actividad ilícita se siguió con el ex Senador Álvaro Antonio Ashton Giraldo quien pagó la suma de Mil doscientos millones de pesos ($1.200.000.000,oo) a cambio de archivo de la indagación preliminar 39768, que se adelantaba por sus presuntos vínculos con el bloque norte de las autodefensas, pretensión que –ante la imposibilidad de cumplimiento por tratarse de un auto de Sala-, mutó por la de dilatar la decisión de apertura formal. Se indica igualmente que con tal propósito, la organización delictiva referida, hacía uso de la información sometida a reserva legal a la que MALO 2 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández FERNÁNDEZ tenía acceso en los procesos de su competencia, dada su condición de magistrado en ejercicio de la Sala de Casación Penal de la Corte.”1

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación en contra de Gustavo Enrique

Malo Fernández, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización de asunto sometido a secreto o reserva, el cual fue aprobado en plenaria del 25 de abril siguiente.

2. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, el 29 de noviembre de 2018 emitió informe final aceptando la acusación, documento aprobado en plenaria de esa Corporación mediante Resolución 001 del 13 de diciembre de 2018.

3. Avocada la etapa de juicio ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia y, luego de surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, mediante auto interlocutorio del 13 de mayo de 2019 - AEP00058-2019, Rad. 00094se definió la situación jurídica de Gustavo Enrique Malo Fernández, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. Apelada tal determinación, la

1 CSJ AP4212-2019, Rad. 55388

3 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Sala de Casación Penal2, el 27 de septiembre de 2019 -CSJ AP4212-2019, Rad. 55388-, la confirmó.

4. El 5 de agosto de 2019, se instaló la audiencia pública de juzgamiento y desde tal fecha se han venido practicando las pruebas ordenadas.

5. El defensor, en petición del 9 de diciembre de 20193, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, al considerar que “pruebas sobrevinientes”

desestimaban las finalidades por las cuales fue impuesta, estas fueron la obstrucción de la justica y el peligro futuro para la comunidad. 5.1. Respecto del primero, sostuvo que el fundamento fáctico sobre el cual descansó su imposición, esto es, la supuesta pérdida de un informe de policía judicial, relacionado con interceptaciones telefónicas del abonado utilizado por Álvaro Ashton Giraldo y en la que se advertían comunicaciones con Francisco Javier Ricaurte no sólo desapareció, sino que nunca existió y fue utilizado sin haberse comprobado la realidad fáctica de la actuación, según se verifica de las siguientes probanzas: (i) Testimonios de José Reyes Rodríguez Casas, del 25 y 27 de septiembre de 2019 en la presente actuación y 29 y 30 de octubre de 2019, rendidos, en su orden, en esta actuación y en el juicio que se adelanta contra Francisco 2 Integrada por conjueces 3 Cuando ya se estaba surtiendo la etapa probatoria. 4 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Javier Ricaurte en el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá. Señaló que, en dichas salidas procesales, el testigo informó que los referidos documentos no se perdieron del expediente y éste fue entregado completo al magistrado auxiliar Raúl Alfonso Gutiérrez Lozano. (ii) Declaraciones del investigador del CTI, Óscar Álvarez Muñoz, entregadas el 6 de septiembre de 2017 dentro del radicado 1100160001022017003524, ante la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia

y, los días 3 y 8 de octubre de 2017 en la actuación 397685. Asimismo, el testimonio dado en el juicio contra Francisco Javier Ricaurte, el 31 de octubre de 2019. (iii) Declaraciones de la investigadora del CTI, Anyela Marcela Romero Rodríguez, del 6 de septiembre de 2017radicado 110016000102201700352-, 3 de octubre de 2017radicado 39768-, y 10 de octubre de 2019, en la vista pública de la actuación adelantada en disfavor de Francisco Javier Ricaurte. (iv) Declaración del exmagistrado auxiliar Raúl Alfonso Gutiérrez Romero del 8 de septiembre de 2017 -proceso 110016000102201700352y su testimonio del 31 de octubre de 2019, ante el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá. 4 Proceso seguido contra Francisco Javier Ricaurte 5 En contra de Álvaro Antonio Ashton Giraldo. 5 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Refirió que algunas de esas piezas se relacionan en el expediente seguido en contra de Francisco Javier Ricaurte, el cual aún no ha sido inspeccionado por razones desconocidas para él, no obstante haberlo dispuesto la Sala Especial en auto del 14 de mayo de 2019, apartado 4.7.3. 5.2. En segundo lugar, reparó sobre el criterio de peligro futuro para la comunidad, por cuanto no existe “peligro funcional”, en tanto Gustavo Enrique Malo Fernández no está ejerciendo como Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en el

período en el cual ha estado privado de su libertad, no se tiene prueba que esté incurso en otra conducta ilegal, para de allí hacer un pronóstico sobre un riesgo futuro. Agregó, que es un hecho notorio que la supuesta organización a la cual se dice perteneció su prohijado “cartel de la toga”, en la actualidad no existe y sus aparentes integrantes -Francisco Ricaurte, Alfredo Bettin Sierra, Camilo Tarquino, Camilo Ruiz, José Leonidas Bustos y Luis Gustavo Morenoestán desvinculados de la Rama Judicial, no ejercen la profesión de abogados -Leonardo Pinillaen razón de su judicialización, ni lo hacen sus supuestos beneficiarios -Luis Ignacio Lyons, Álvaro Ashton y Musa Besailey están judicializados. Y no se tiene por evidencia de que el acusado mantenga injerencia en entidades estatales, de acuerdo con las respuestas de la Registraduría Nacional6, Fonade7, 6 Oficio DRN-RDRCU-106 del 24 de octubre de 2017 6 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Contraloría General de la Nación8, Fiscalía General de la Nación9 y la declaración juramentada de Alfredo Bula Dumar10, obtenidas a través de peticiones elevadas para corroborar tal señalamiento en la actuación seguida contra Yara Milena Malo Benítez -hija del procesado y quien fuera referida en la medida cautelar personal-. Igualmente, las personas que en su momento designó en razón de su confianza, Javier Enrique Hurtado Ramírez, José Luis Robles Toloza, Guillermo José Martínez y Camilo

Andrés Ruíz, ya no laboran en la administración de justicia. De otro lado, acusó dicha finalidad de contrariar el artículo 7.5. de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual sólo prevé la medida cautelar ante la existencia de riesgos de naturaleza procesal (peligro de fuga y obstaculización) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como su implementación en nuestro ordenamiento, dado que se trata de un fin de la pena cuya aplicación desconoce la presunción de inocencia, por lo cual, consideró la necesidad de revisar, la no del todo coherente posición de la Corte Constitucional en sentencia C-469 de 2016. Finalmente, concluyó que, al haberse aplicado por favorabilidad la normativa de la Ley 906 de 2004, referente a la imposición de la medida, no resulta acertado indicar 7 Oficio del 12 de octubre de 2017 8 Oficio 80110 9 Oficio del 2 de noviembre de 2017 10 Calendada 25 de octubre de 2017 7 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández que ésta procedía por el delito de prevaricato por acción, cuya pena es inferior a 5 años.

6. Por auto del 12 de diciembre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia, denegó la revocatoria de la medida de aseguramiento. Decisión en contra de la cual, se presentó recurso de apelación, cuya resolución corresponde al presente asunto.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Luego de hacer referencia a los requisitos y

condiciones para la imposición de la medida de aseguramiento y su revocatoria, resolvió negativamente la pretensión del abogado defensor, al mantenerse vigentes los fines constitucionales que, en su momento, justificaron la imposición de la medida de aseguramiento. Lo anterior porque, si la “obstrucción de la justicia” descansó en el episodio de la presunta sustracción de unos informes de interceptación de comunicaciones del proceso radicado 39768, seguido contra Álvaro Ashton, según se ventiló en la audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2017, dentro de la radicación 1100600010201700352, adelantada por estos mismos hechos contra Francisco Javier Ricaurte, suceso del cual, se infirió que Gustavo Enrique Malo Fernández era “quien tenía los medios y la motivación para sustraer los informes de interceptación –por sí o por interpuesta persona”, tal circunstancia, contrario al parecer de la defensa, no fue desestimada. 8 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández En esa línea, encontró la Sala que no era cierto que José Reyes Rodríguez Casas en la declaración rendida recientemente en el juicio, hubiera afirmado que el informe de interceptaciones nunca se perdió, sino que si no estaba en la actuación, era posible recuperar los audios respectivos en el sistema esperanza, como, en efecto, sucedió según se aprecia en el citado expediente y en las copias que del mismo obran en la radicación 51161, abierta contra Ashton Giraldo por la presunta comisión del delito de cohecho.

Y en ese sentido, indicó que debía entenderse que “si bien para el testigo Reyes Rodríguez Casas los informes de interceptación no se perdieron, en tanto el contenido de estos fue recuperado, el supuesto fáctico valorado por la Sala fue la presunta sustracción del informe de los cuadernos reservados del expediente 39768, circunstancia acreditada con diversos medios de convicción en esta actuación, en valoración que hasta este momento resulta intangible”11. Igualmente, se acogió a las declaraciones que sobre el punto rindieron Anyela Marcela Moreno Rodríguez, investigadora del CTI de la Fiscalía General de la Nación, dentro del radicado 110016000102201700352 el 6 de septiembre de 2017 y Óscar Humberto Álvarez Muñoz, analista de la sección de control telemático del CTI, en el proceso radicado 5116112 que, en su conjunto, informan que el referido documento no estaba en la actuación correspondiente. 11 Páginas 12 y 13 de la providencia. Folios 144 y 145, cuaderno original Sala de Primera Instancia nº 7 12 Que actualmente conoce la Jurisdicción Especial para la Paz -JEP. 9 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Conforme con lo anterior, el juez colegiado manifestó que “el supuesto de hecho que afirma la defensa desapareció sigue vigente, asunto que desde luego deberá dilucidarse cuando emprenda la Sala la labor de valoración conjunta de la prueba, razón por la cual –entre otras razones se dispuso oficiosamente la declaración de los mencionados funcionarios del CTI y que está pendiente aún de recaudarse, pero que de

manera alguna permite descartar anticipadamente su ocurrencia y, menos aún, adelantarse el valor probatorio que merecen en esta etapa procesal, so pena de incurrir en causal que impida a los integrantes de la Sala pronunciarse de fondo sobre la responsabilidad del procesado.”13 Ahora, en cuanto al “peligro futuro para la comunidad”, la Sala Especial de Primera Instancia recordó las razones por las cuales se constató, al amparo del artículo 310 de la Ley 906 de 2004 y, discurrió en que los mismos se mantienen “porque no ha arribado prueba con posterioridad que enerve sus fundamentos.”14 Así, acerca de la gravedad y modalidad de las conductas atribuidas a Gustavo Malo Fernández reseñó que “…los hechos objeto de la presente actuación, según la probabilidad establecida en la acusación, comportan una inusitada gravedad, no solo atendiendo el número plural de delitos imputados, sino en especial, por tratarse de conductas que, de acuerdo a la investigación, afectaron en forma real, efectiva y tangible la administración de justicia y, 13 Página 16 de la providencia, folio 149, cuaderno original Sala de Primera Instancia nº 7 14 Página 17 de la providencia, folio 150, cuaderno original Sala de Primera Instancia nº 7 10 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández por esta vía, las bases del Estado de Derecho”15, señalamiento que sigue latente, dado que “ninguna de las pruebas practicadas con posterioridad al auto que resolvió la situación jurídica del acusado ha desvirtuado la trascendencia, entidad y lesividad objetiva advertida en las

conductas imputadas.”16 A su turno, sobre el numeral 1º del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, esto es, su probable vinculación con la organizaciones criminales, también se remitió al auto por el cual se impuso la medida cautelar personal, en punto a que precisamente al procesado se le “censura hacer parte de un entramado criminal encargado de manipular actuaciones judiciales en distintos niveles de la administración de justicia, incluyendo al menos dos casos en que los allí investigados pagaron exorbitantes sumas de dinero para evitar la apertura de investigaciones formales y la expedición de órdenes de captura en su contra, dentro de procesos de competencia de la Sala Penal de esta Corporación, circunstancias plenamente acreditadas en la actuación con las declaraciones de Luis Gustavo Moreno, Luis Ignacio Lyons España y Musa Besaile Fayad.”17 Así, con respecto de la continuación de la actividad delictiva, si debe tener en cuenta que “el propósito criminal de la organización de la cual se señala hace parte el aquí acusado, consistía precisamente en manipular actuaciones judiciales en beneficio de quienes eran objeto de persecución

15 CSJ AEP00058-2019, Rad. 00094.

16 Página 18 de la providencia, folio 151, cuaderno original Sala de Primera Instancia nº 7

17 CSJ AEP00058-2019, Rad. 00094

11 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández penal, para lo cual hacían uso de información sometida a reserva sumarial y que aún posee el aquí acusado, en relación con procesos que estuvieron bajo su dirección y que

están surtiendo su trámite en esta Corporación”18. Información que, aun cuando el acusado se encuentre suspendido de su cargo, tuvo acceso al menos hasta el 20 de febrero de 2017 de información judicial, situación que permite sostener que nada impediría que eventualmente haga uso de ella con “los mismos protervos propósitos”, posicionando entonces, a partir de ello, “un riesgo actual y concreto, sustentado en su formación de abogado y en los vínculos que aún conserva en la rama judicial, donde por años ejerció la función nominadora propia de su investidura y la cual utilizó para situar en cargos claves a personas de su entera confianza, además de las influencias y poder que ostentaban tanto MALO FERNANDEZ como los demás miembros de la organización, que les permitió permear la administración de justicia y la función pública en general, como la propia Fiscalía General de la Nación y el Fonade, entidades en que según las investigaciones que se adelantan en la justicia ordinaria (proceso contra Francisco Ricaurte), ejercían sus influencias mediante cuotas burocráticas.” Mismo que “…tenía la organización para ubicar a personas de su entera confianza en cargos claves del ente investigador, hechos que incluso involucran a una de las hijas del aquí acusado, Yara Milena Malo Benítez, a quien se investiga por cobrar a funcionarios y empleados de la Fiscalía un porcentaje de su salario como contraprestación a

18 CSJ AEP00058-2019, Rad. 00094

12 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández sus nombramientos en distintos cargos de la planta de la

Fiscalía General de la Nación.”19 Sin que las pruebas aportadas variaran tales consideraciones, en tanto la posible vinculación con organizaciones criminales hace parte de la conducta desvalorada que se le reprocha como partícipe del delito de concierto para delinquir, la cual no se difumina en razón de la judicialización de otros posibles integrantes de aquélla y con ello la desvinculación de sus cargos o labores profesionales, al igual que, la continuación de la actividad delictiva, pues aún puede tener en su haber información reservada de la cual puede hacer uso. A lo dicho, agregó el Juez colegiado en punto al supuesto indicado en el numeral 2, del artículo 310 de la Ley 906 de 2004, que se verifican al menos atribuidas cinco conductas punibles, todas indicativas de la mayor gravedad; reiterando en esa senda la necesidad e idoneidad de la medida intramural. RECURSO DE APELACIÓN La defensa no compartió la decisión, conforme los siguientes planteamientos:

1. Obstrucción a la justicia u obstrucción probatoria.

El recurrente adujo que la magistratura no tuvo en cuenta las pruebas que aportó como sobrevinientes, en

19 CSJ AEP00058-2019, Rad. 00094

13 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández particular el testimonio de José Reyes Rodríguez Reyes del 29 y 30 de octubre de 2019 rendido en el proceso seguido contra Francisco Javier Ricaurte, que allegó con su solicitud y estaría incorporado al presente asunto de haberse cumplido en tiempo la inspección ordenada a esa actuación, lo cual calificó de grave para defensa y el debido

proceso. Señaló, igualmente que, fueron omitidas las atinentes a las declaraciones de Óscar Álvarez Muñoz, Anyela Marcela Romero Rodríguez y Raúl Alfonso Gutiérrez Romero, pues de éstas nada dijo la Sala de Primera Instancia, incurriendo así en un “falso juicio de existencia por omisión de la valoración de la prueba” y, que no comparte que se optara por apreciar las evidencias practicadas al radicado 51161 que reposa en la JEP, sin realizar una valoración completa de estas con las asociadas a su petición. En ese orden, sostuvo que “como hubo una monumental omisión de no valorar las pruebas que aportó la defensa no se cumplió con ninguno de los presupuestos que he mencionado y que están regulados en la Ley 600 de 2000 alrededor de la prueba, es decir al haber una omisión este recurso de apelación es formal porque la defensa no puede hacer contradicción de lo que se omitió, estamos frente a un asunto que por no haberse una motivación valorativa afecta el debido proceso probatorio y por ende el derecho de contradicción.” 20 20 Página 7 del recurso 14 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Recalcó que el Juez colegiado incurrió en una falacia al expresar que adentrarse en el valor de las declaraciones de los funcionarios del CTI, podrían incurrir en una causal de impedimento y si ello es así tampoco podrían haber examinado las advertidas dentro del radicado trasladado, lo que demuestra un total desequilibrio en el proceso de apreciación probatoria. En consecuencia, insistió en que el fin enunciado

“nunca ha existido”.21

2. Peligro futuro para la comunidad.

A este respecto enunció que “la situación en la providencia que se impugna es precaria, sin motivación alguna.”22 Recalcó que no le era exigible una prueba novedosa para derruir el concepto de “peligro funcional”, pues es claro que el procesado no ejerce como Magistrado de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y durante el tiempo de su reclusión no existe señal que indique que ha continuado con actividad delictiva alguna, mucho menos que, participa del “cartel de la toga”, ya que, si es dable decirlo, este no existe en la actualidad. Además, con el fin de desestimar la afirmación atinente a Yara Milena Malo Benítez, indicó que presentó 9 pruebas que no fueron en absoluto analizadas. De modo 21 página 8 del recurso 22 Página 8 del recurso 15 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández que, no se compadece la afirmación de la Sala, en punto a “que hay ausencia de prueba en mi petición”23, lo cual acusa de falso juicio de existencia por omisión. También se quejó de la no aplicación de la “doctrina del control de convencionalidad”24, liderada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en punto a que la medida de aseguramiento no se puede imponer bajo los criterios de protección a la comunidad, la cual estuvo soportada en no menos de 20 sentencias que enlistó en su petición y respecto de la cual, la primera instancia no hizo análisis alguno o informó porque no se podía aplicar.

Por lo anterior solicitó: (i) se anule la providencia del 12 de diciembre de 2019, por afectación del debido proceso probatorio y de contradicción, ya que no es una decisión “motivada” o, de forma subsidiaria, (ii) “si se estima que sí hubo una debida motivación”, se atienda favorablemente la petición de revocatoria conforme todas las pruebas y argumentos expuestos en la misma y, (iii) que se tengan como pruebas todas las que se aportaron con la solicitud conforme con los principios de necesidad y libertad probatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la 23 Página 9 del recurso 24 Ídem 16 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que la providencia recurrida fue proferida en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso de apelación conforme los planteamientos expresados por el recurrente. En ese orden de ideas: (i) se resolverá la petición de nulidad y, de no prosperar (ii) se harán unas consideraciones sobre la procedencia de la revocatoria de la medida de aseguramiento y (iii) resolverá de fondo el caso en concreto.

1. De la petición de nulidad.

La Sala de Casación Penal de la Corte de manera

pacífica y reiterada ha venido en sostener que la “motivación adecuada de las sentencias es una garantía del debido proceso, ya que sólo a través de la misma es posible conocer las razones que tuvo juez para decidir, el valor otorgado a los medios probatorios y el análisis de las pruebas, las inferencias y juicios lógicos que sustentan su determinación, como también permite que los sujetos procesales puedan ejercer sus derechos, entre estos se destacan los de defensa y contradicción.25 Por consiguiente, constituye una obligación para los jueces, tanto en la sentencia como en los demás actos procesales que resuelven aspectos sustanciales, “referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso 25 CSJ. Sentencia del 29 de julio de 2008, radicado 24143. 17 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández por los sujetos procesales (Ley 270 de 1996, artículo 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido del pronunciamiento”26.27 Ahora, dentro de los defectos atinentes a la motivación, la jurisprudencia ha venido en destacar cuatro posibilidades a saber: (i) ausencia absoluta de motivación, evento en el que el fallador no consigna los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoya la decisión, (ii) motivación incompleta o deficiente, que se configura cuando el juez colegiado omitió pronunciarse sobre alguno de tales aspectos o pretermitió el examen de los alegatos de los

sujetos procesales en temas trascendentales destinados a resolver el problema jurídico concreto, de modo que impide saber cuál es el soporte de la providencia, (iii) motivación ambigua, ambivalente o dilógica, que se presenta cuando el juez incurre en contradicciones o involucra conceptos excluyentes entre sí, al punto que es imposible desentrañar el contenido de la parte considerativa o, finalmente, (iv) motivación sofística, aparente o falsa, que surge cuando el fundamento probatorio de la decisión no consulta la realidad probatoria del proceso, de modo que, partiendo de una apreciación incompleta de la prueba, el sentenciador construye una realidad diferente y llega a conclusiones abiertamente equívocas. Modalidades que conllevan a distintas soluciones en el marco de la resolución del asunto, en tanto, únicamente las tres primeras conducen a la declaratoria de nulidad para 26 CSJ. AP, del 30 de mayo de 2007, radicado 24108.

27 CSJ SP4234-2019, Rad. 48264.

18 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández garantizar el derecho de contradicción, no así la cuarta, que permite su subsanación por el juez que revise la determinación objetada.28 En el presente caso, el defensor manifestó que se incurrió en un defecto de motivación consecuente con la no valoración de las “pruebas” que refirió y anexó a su petición de revocatoria, por cuanto en el auto de primera instancia no se consignó argumento valorativo relacionado con las practicadas, particularmente, en el juicio que se adelanta contra Francisco Javier Ricaurte ante el Juzgado 10º Penal

del Circuito de Bogotá (declaraciones de José Reyes Rodríguez, Óscar Álvarez Muñoz, Anyela Marcela Romero Rodríguez y Raúl Alfonso Gutiérrez Romero), cuyo propósito era desestimar la finalidad de “obstrucción a la justicia” y, los derechos de petición y respuestas dadas a aquéllos en que se soportó su pretensión respecto del “peligro a la comunidad”. Sobre aquello, lo primero que se destaca es que, en efecto, en la decisión objetada no se mencionó de forma expresa ninguno de tales elementos, lo que, en principio, concedería razón al recurrente en punto al supuesto sobre el cual fundamenta su reclamo, sin embargo, a la luz de las premisas jurisprudenciales indicadas al inicio de este acápite tal circunstancia en caso de verificarse no genera la consecuencia que demanda, esto es, la nulidad de la actuación, en tanto no se inscribe en ninguno de los efectos de motivación explicados y de entenderse que lo que ocurrió 28 Cfr. SP4234-2019, Rad. 48264, CSJ. Sentencia del 4 de marzo de 2009, radicado 27910; SP9396 del 16 de julio de 2014, radicado 41567, entre otras. 19 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández fue una apreciación incompleta del material probatorio, la solución no desemboca en la anulación de la decisión sino en la apreciación de ese material en sede de segundo grado, pues se estaría ante una motivación aparente, sofística o falsa, resultando por ello, improcedente su súplica en esos términos.

De igual forma, no próspera la invalidación en razón de la aludida falta de exposición de motivos respecto a la aplicación o no de “la doctrina del control de convencionalidad”, si en cuenta se tiene que esa proposición hizo parte de los alegatos que presentó el recurrente respecto del eje temático relacionado con el peligro de comunidad, como sustento de la medida de aseguramiento impuesta a su representado, la que sí fue atendida de fondo, luego aun cuando no se expuso un razonamiento concreto a esa propuesta no se puede estimar la falta de respuesta a la petición revocatoria, menos, cuando, como se verá al analizar tal asunto por esta Corporación, no se hacía necesaria mayor precisión al respecto para resolver el problema jurídico en debate.

2. De la revocatoria de medida de aseguramiento Los artículos 3 y 355 de la Ley 600 de 2000, prevén que la detención preventiva está sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, por lo tanto, su imposición procede con el fin de garantizar su comparecencia, la ejecución de la pena privativa de la

20 Segunda instancia 57071 Gustavo Enrique Malo Fernández libertad o impedir su fuga, o la continuación de su actividad delictual, o las labores que emprenda para ocultar o destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad pro