CSJ - AP1076-2024(63814)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP1076-2024 Radicación # 63814 Acta 039 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de BRAYAN FERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Fusagasugá con Función de Conocimiento que lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS: CUI 25290600065720170018901

Número interno 63814 CASACIÓN Las instancias dieron por probado que durante un fin de semana de noviembre de 2016 las menores H.T.M.G. —8 años— y S.N.M.G. —10 años— fueron de visita a una finca ubicada en zona rural de Chinauta. Allí trabajaba y residía su hermana Yurley Peñuela González en compañía de su compañero sentimental, BRAYAN FERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ. Durante estos días, el mencionado manipuló en varias oportunidades sus genitales, aprovechando los momentos en que se acostaban a ver películas. De igual manera, se conoció que en otras ocasiones, cuando la pareja acudía a la residencia de las menores en el municipio de Fusagasugá, LEÓN RODRÍGUEZ se valía de

algunos juegos —cosquillas y escondidas— para tocarles la vagina.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 16 de febrero de 2018, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Fusagasugá, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a BRAYAN FERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo ─arts. 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000─. El implicado no aceptó los cargos.

Por solicitud de la Fiscalía, el Despacho le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN El 27 de abril de 2018 el representante de la Fiscalía General de la Nación radicó escrito de acusación contra LEÓN RODRÍGUEZ por las mismas conductas. Su verbalización se agotó en diligencias del 27 de julio de ese año ante el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. En esta oportunidad la fiscalía reiteró los cargos referidos en la formulación de imputación y adicionó al llamamiento a juicio el agravante previsto en el numeral 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, en razón al grado de parentesco por afinidad entre los involucrados. La audiencia preparatoria se realizó en sesión del 28 de septiembre de 2018 y la de juicio oral en diligencias cumplidas el 8 de febrero y 11 de septiembre de 2019, 7 de

febrero, 15 de julio y 30 de septiembre de 2020 y 24 de enero y 1º de marzo de 2022. En esta última, el Juzgado de primera instancia anunció el sentido condenatorio del fallo por el referido delito contra la libertad, integridad y formación sexuales y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 30 de marzo siguiente el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá con Función de Conocimiento condenó a BRAYAN FERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ a la pena principal de 160 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo ─arts. 209 y 211-2 de la Ley 599 de 2000─. No tuvo en cuenta la causal de intensificación 3 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN descrita en el numeral 5º de esta última norma. Finalmente, por expresa prohibición del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, no le concedió el sustituto de prisión domiciliaria solicitado al amparo de la Ley 750 de 2002. Apelada tal providencia por la defensa técnica, el 9 de marzo de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó, a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA: El casacionista identificó a los sujetos procesales y a los jueces de instancia, detalló los hechos objeto de juzgamiento,

describió la actuación procesal y presentó el contenido de la prueba testimonial, transcribiéndola íntegramente. Argumentó el interés del procesado en recurrir en casación en su inocencia y en la naturaleza adversa de las sentencias condenatorias. A continuación, presentó un único cargo fundamentado en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

Cargo único: «Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba en que se basó la sentencia».

El casacionista acusó al Tribunal de incurrir en un falso juicio de identidad al manipular la prueba testimonial del juicio oral. Alegó que una valoración adecuada hubiera 4 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN llevado a la revocatoria de la condena de primera instancia, pues, en su criterio, los juzgadores interpretaron de manera incorrecta las versiones de las víctimas H.T.M.G. y S.N.M.G., en razón a que omitieron partes cruciales y añadieron afirmaciones falsas, todo lo cual condujo a la distorsión de su contenido. Señaló que estas equivocaciones llevaron al Tribunal a cambiar sustancialmente la valoración objetiva de las pruebas y a confirmar la condena sin bases fácticas y probatorias suficientes. Para la demostración del cargo aludió a decisiones de la Sala, destacó la importancia de examinar de manera completa y adecuada los testimonios de las menores dentro del juicio y expuso que todo lo anterior imponía reconocer la inocencia del acusado. Por otra parte, criticó el ejercicio de valoración

probatoria emprendido por el juez de conocimiento. En su criterio, debió analizar con mayor profundidad los testimonios rendidos por las menores dentro del juicio oral y no, como ocurrió, las entrevistas practicadas con anterioridad y que constituyen pruebas de referencia. También objetó la estimación de los testimonios de la médico forense, la madre de las víctimas, la hermana y pareja del acusado, y la psicóloga presentada por la defensa, pues, según dijo, se les restó credibilidad de manera injustificada. En relación con el análisis y las conclusiones del Tribunal, el recurrente argumentó que éste debió absolver al acusado, tras advertir que la condena se cimentó únicamente 5 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN en prueba de referencia. Sostuvo, además, que la competencia de la Corporación de segunda instancia estaba restringida a revisar lo dicho por el inferior, no a corregir sus errores, esto es, a apreciar las pruebas practicadas durante el debate público que no fueron tenidas en cuenta por el juzgado de primer nivel. Denunció, en consecuencia, que el Tribunal sorprendió a la defensa al excederse en la revisión de las consideraciones del juzgado y valorar los elementos de juicio que éste no tuvo en cuenta. Agregó que, si bien la segunda instancia anunció que los testimonios de las menores son suficientes para demostrar la existencia de las conductas y la responsabilidad de LEÓN RODRÍGUEZ, «no consigna el nuevo estudio que hace de tales declaraciones, ni el análisis de las mismas, solamente nos permite conocer que las considera suficientes

para dictar sentencia de condena». Por todo lo anterior, sostuvo que la falta de un análisis detallado de los testimonios de las víctimas invalida la decisión del Tribunal. Enseguida, examinó la intervención en juicio de las menores y aseguró que la falta de interrogatorio cruzado —el cual afirmó se le impidió agotar a la defensa—, la ausencia de la madre y representante legal y la falta de control de la diligencia por parte de la Fiscalía, debilitaron la credibilidad de sus declaraciones. Al efecto, destacó las discrepancias en las versiones de las víctimas sobre el lugar y modo de los hechos, así como la falta de claridad sobre lo sucedido. Cuestionó que se haya omitido advertir a las menores 6 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN que no estaban obligadas a declarar contra el compañero permanente de su hermana por expresa disposición de la ley. Para terminar revisó las pruebas presentadas por la defensa para respaldar la inocencia del acusado y cuestionó que hayan sido cercenadas por las instancias. Por ende, solicitó la anulación de la sentencia de segundo grado y la emisión de un fallo absolutorio a favor de su representado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. Su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia en la

cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo y en desconocimiento de la lógica casacional. Así, la primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa la causal invocada y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo 7 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

2. En el presente trámite la demanda no satisface ninguno de los presupuestos mencionados. Desde la perspectiva formal, el reproche elevado por el demandante no acredita la configuración de ninguna causal de casación y, bajo la óptica sustancial, carece por completo de idoneidad, dada su insuficiencia refutatoria.

3. Como punto de partida, advierte la Sala que, a pesar de que el único cargo formulado se enmarcó en la causal 3ª de casación por la vía del error de hecho por falso juicio de identidad, en desarrollo de dicha postulación el recurrente aludió a varias irregularidades que, en su criterio, tienen la virtualidad de afectar, en menor o mayor medida, la validez del trámite. Por tal motivo, se abordarán cada una de estas de manera preliminar y, posteriormente, se agotará el estudio sobre la crítica propuesta.

4. De las incorrecciones denunciadas.

4.1. La doble instancia como garantía procesal se encuentra contemplada en la legislación interna en los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 906 de 2004. De igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 8-2-h-) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art. 14-5), conciben el derecho de toda persona declarada culpable a recurrir las decisiones condenatorias ante el juez o tribunal de superior jerarquía. Tal presupuesto, por disposición de la 8 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN cláusula de apertura del artículo 93 superior, integra el bloque de constitucionalidad. Ahora bien, como refiere el recurrente, no se trata de una garantía absoluta, puesto que el funcionario de segunda instancia no está facultado para decidir libremente. Su labor, por virtud del principio de limitación, «consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente» (CSJ SP, 12 ago. 2009, Rad. 31854), designio que se extiende a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. En el caso que se examina, el recurso de apelación promovido por la defensa contra el fallo del Juzgado 1º Penal del Circuito de Fusagasugá gravitó en torno a tres aspectos fundamentales de carácter probatorio: la existencia de errores en la valoración de los elementos de juicio, su indebida estimación y su falta de apreciación. Los dos

primeros, según se verifica a partir de la literalidad del recurso interpuesto, recaen sobre las versiones ofrecidas por las menores víctimas y su madre dentro y fuera del juicio, pues, en criterio del impugnante, incurren en numerosas contradicciones que impiden conferirles plena credibilidad. Así las cosas, no es de recibo que el casacionista pretenda desconocer que, a partir de la impugnación promovida, el Tribunal adquirió competencia plena para pronunciarse, como lo hizo, sobre la totalidad de los medios de prueba y su valor o capacidad demostrativa. 9 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN De tal suerte, la realidad procesal desdice de los planteamientos del libelista dirigidos a denunciar la presunta extralimitación en que incurrió el Tribunal al apreciar el testimonio que las menores S.N.M.G. y H.T.M.G. rindieron dentro del juicio. No hay duda de que la impugnación promovida por la defensa habilitó el estudio de las declaraciones vertidas por las menores dentro del juicio oral. Ahora bien, sobre los resultados de este examen se pronunciará la Sala más adelante. 4.2. Asimismo, auscultada la audiencia de juicio oral cumplida el 11 de septiembre de 2019, no encuentra la Corte que se haya configurado alguna irregularidad en el trámite cumplido durante la recepción de los testimonios de S.N.M.G. y H.T.M.G. en los términos señalados por el censor. El artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 autoriza la convocatoria a los niños, niñas y adolescentes dentro de los

procesos penales que se adelanten contra personas mayores de edad. De igual forma, prevé que «sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez». La defensa, dispuso el legislador, podrá realizar preguntas que no atenten contra el interés superior del menor, acorde con las normas de carácter convencional, constitucional y legal. En todo caso, la aludida norma habilita al juez, a discreción, a practicar las diligencias a través de comunicación de audio vídeo. 10 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN En armonía, el artículo 194 de la misma codificación prohíbe que durante el trámite se exponga a los menores a la presencia de su agresor. Por tal motivo, para zanjar esta proscripción, se facultó la utilización de cualquier medio tecnológico y el acompañamiento de un profesional que adecúe los interrogatorios —directo e indirecto— a un lenguaje acorde a la edad de la víctima. En el presente trámite, la diligencia atendió a cabalidad los reseñados presupuestos: se desarrolló en cámara de Gesell, las menores fueron interrogadas a través de una psicóloga adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir del cuestionario diseñado por la Fiscalía, el cual, además, se estructuró y practicó en un lenguaje apto para su comprensión. Ahora bien, es cierto que no fueron asistidas por su representante legal. Sin embargo, ello obedeció a que la madre de las menores optó por ignorar la convocatoria a

juicio efectuada por el juez de conocimiento, actitud que obligó a su conducción y, en ejercicio de la competencia residual conferida por el numeral 12 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 a la Defensoría de Familia, el Despacho procedió a delegar en esta funcionaria la representación legal de S.N.M.G. y H.T.M.G. durante la respectiva vista pública. La observancia de los mencionados presupuestos impide pregonar la configuración de alguna irregularidad procesal como pretende el defensor. 11 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN Para finalizar el examen que sobre este aspecto propone el recurrente, debe la Sala rechazar la afirmación, acorde con la cual, «una vez termina el testimonio de la niña no se permite ejercitar el interrogatorio cruzado, como lo establece la Ley, para poder confrontar y controvertir», pues la simple verificación de lo sucedido durante la diligencia evidencia que el entonces abogado de BRAYAN FERNANDO LEÓN RODRÍGUEZ renunció al interrogatorio directo porque consideró, pese a lo indicado en precedencia, que su práctica contravino el ordenamiento jurídico. De esta manera, el recurrente faltó al principio de corrección material que le es exigible, pues aunque afirmó que a la defensa se le impidió adelantar el contrainterrogatorio, lo cierto es que fue voluntad de su antecesor prescindir de éste. Por otra parte, indicó el libelista que la diligencia se caracterizó por la absoluta falta de control del «interrogatorio de la Fiscalía, que las preguntas se hacen para ambas deponentes, por cuestionario previo entregado a la Psicóloga

por parte del ente acusador. No existe oportunidad de controvertir, aclarar, adicionar, enmendar a través de intervención de otras partes procesales. Se confunde así la entrevista forense, con el testimonio en debate oral». Esta afirmación tampoco encuentra respaldo en lo acontecido durante la audiencia de juicio oral cumplida el 11 de septiembre de 2019. En principio, porque, como se indicó, la ley prescribe la utilización de cuestionarios en los 12 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN interrogatorios que se practiquen a los niños, niñas y adolescentes dentro de las actuaciones de carácter penal — art. 150 de la Ley 1098 de 2006—, por lo que este sólo hecho no constituye una irregularidad en los términos planteados por el demandante. Y, en segundo lugar, porque fueron las partes, incluida la defensa, quienes optaron por no contrainterrogar a las menores. Ante tal panorama, encuentra la Sala que los motivos de censura reseñados no tienen el alcance que la defensa pretende atribuirles. 4.3. Los restantes motivos de inconformidad propuestos por el recurrente estriban en torno a las diferentes versiones que han ofrecido las menores sobre la modalidad de los tocamientos de que fueron víctimas y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron. En su criterio, al considerarlas de manera individual y en conjunto, resultan contradictorias. Asimismo, aseguró que las instancias cercenaron estas declaraciones, al tiempo que las adicionaron o tergiversaron para pronunciar la decisión de condena demandada.

Ahora bien, aunque en sede de casación el recurrente no controvirtió la apreciación de las entrevistas previas y su condición de prueba de referencia inadmisible —por cuanto a su juicio esta presunta irregularidad fue zanjada por el Tribunal—, no es menos cierto que hizo constantes referencias a esta contingencia, lo que amerita reiterar la postura de la Sala sobre el valor probatorio de las 13 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN declaraciones rendidas por fuera del juicio. De entrada, se advierte que en reciente pronunciamiento la Sala resaltó que la incorporación al juicio de las versiones previas ofrecidas por las víctimas menores de edad opera de pleno derecho —art. 438-e de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1652 de 2004— y, por tal motivo, «su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad», ni a la no comparecencia del menor afectado al debate público (CSJ SP337-2023). Su admisión excepcional está sujeta, de manera exclusiva, a la observancia de los siguientes requisitos: (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual. Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si

concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. 14 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere. (c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—. En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral. De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley

906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” 15 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814

CASACIÓN

(d). El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado. (e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto. (f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de

referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).

(CSJ SP337-2023).

16 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN Entonces, los relatos sobre los hechos investigados que realizan los menores de edad en las valoraciones médico, psicológico o psiquiátrico tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral y, siempre que hayan sido descubiertas en el acto complejo de acusación y su práctica se haya solicitado y decretado en la audiencia preparatoria del juicio oral, podrán emplearse para probar o desacreditar la existencia del hecho investigado al constituir una prueba de referencia admisible de pleno derecho. En el específico asunto que se estudia, la fiscalía descubrió en el escrito de acusación las siguientes pruebas documentales: (…) 2. Informes Técnico Médico Legales Sexológicos del 3 de mayo de 2017 realizados a las menores, elaborados por la doctora CLAUDIA MARCELA LÓPEZ RAMÍREZ, que consignan relatos de los hechos y hallazgos efectuados en los exámenes médicos. 3. lnformes de Investigador de Campo del 25 de julio de 2017, contienen los reportes de las entrevistas forenses de las menores HTMG y SNMG practicadas el 4 de mayo anterior, junto con los dibujos y esquemas a mano alzada y los DVDS (R-lmation Serial PSP320TG23150402 2 y R-lmation Serial

PSP320TG23150409 4) que almacenan las grabaciones de dichas entrevistas, a incorporar con ÁNGELA MILENA

FONTECHA BELLO.

4. Informe Pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que contenga las valoraciones

17 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN psicológicas de las menores, los que se adjuntarán con el testimonio del profesional o profesionales que los realicen. El 27 de julio de 2018 fue ratificado dicho acto procesal en la audiencia de formulación de acusación presidida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Fusagasugá con Función de Conocimiento. A su turno, el 28 de septiembre de ese mismo año, durante la audiencia preparatoria del juicio oral, la Fiscalía solicitó la práctica probatoria de esos documentos. Al efecto, cumplió con la carga argumentativa de utilidad, pertinencia y conducencia exigible. La defensa no se opuso a ninguna de las peticiones elevadas y en la misma diligencia se decretaron en su totalidad. Ante tal panorama, fuerza concluir que las aludidas declaraciones previas alcanzaron la condición de pruebas de referencia admisibles de pleno derecho. Por consiguiente, la primera instancia no incurrió en ningún error al apoyar sus conclusiones en las manifestaciones exteriorizadas por las menores fuera del debate público. Y es que, contrario a lo indicado en la demanda, el soporte del fallo emitido por el funcionario de conocimiento no se circunscribió únicamente a estas probanzas. Es incuestionable que también examinó los testimonios vertidos dentro del juicio. En ese orden, es

desacertado afirmar que contravino la tarifa negativa contemplada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 18 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN La constatación de esta circunstancia, como se detallará en el acápite 5., implica que la defensa transgredió nuevamente el principio de corrección material al aseverar que el juzgado cimentó su decisión únicamente en pruebas de referencia. Por otra parte, aunque la segunda instancia incurrió en un desacierto al excluir de la valoración probatoria los dichos previos de H.T.M.G. y S.N.M.G., la unidad jurídica inescindible que conforman ambas decisiones impide, por esta sola circunstancia, afectar la doble presunción de acierto y legalidad de que goza la providencia condenatoria. 4.4. Para finalizar, encuentra la Corte que uno de los problemas jurídicos de los que se ocupó el Tribunal fue determinar si procedía o no la nulidad o exclusión por ilicitud de los testimonios de las menores H.T.M.G. y S.N.M.G. «porque no fueron advertidas del derecho constitucionalartículo 33-, de no incriminar a sus parientes hasta el segundo grado de afinidad, atendiendo que el procesado LEÓN RODRÍGUEZ, era el cuñado». Para solventar tal proposición, el fallo acudió a la postura sostenida por la Corte Constitucional en sentencia T-117 de 2013, soportada en la providencia CSJ SP, 29 feb. 2008, Rad. 25259, acorde con la cual, lo fundamental para garantizar el alcance de la excepción al deber de declarar «es

no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no 19 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN declarar». Ello, en estricta aplicación del principio pro infans, toma mayor preponderancia cuando se encuentran involucrados menores de edad. De tal suerte, resulta apropiado el estudio detallado que adelantó el Tribunal sobre las peculiaridades que rodearon la práctica del testimonio de las víctimas. Recuérdese que debido a la renuencia de Emilsen Katherine González de llevar a sus hijas a juicio, las menores S.N.M.G. y H.T.MG. fueron conducidas por la Defensoría de Familia y la Fiscalía, quienes dejaron constancia de la manera en que acudieron a la institución educativa donde estudiaban, se identificaron, les explicaron el motivo de la visita y las indagaron sobre su intención de declarar. Luego de lo anterior, ambas víctimas exteriorizaron su deseo de acudir a juicio. De igual forma, al ser interrogadas por solicitud de la Fiscalía sobre los motivos de la diligencia, las dos señalaron que estaban allí debido a lo sucedido con el esposo de su hermana. Al efecto, S.N.M.G. dijo: «porque el marido, bueno, el esposo de mi hermana nos tocó a mi hermana y a mí», y H.T.M.G. indicó: «por el problema que tuvimos con Brayan». Es decir, que efectivamente estaban al tanto del objeto del trámite que se adelantaba. Este hecho refuerza la constancia

a la que se aludió previamente. Por otra parte, recuérdese que el artículo 33 de la Constitución Política prescribe que «[n]adie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de 20 CUI 25290600065720170018901 Número interno 63814 CASACIÓN consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil». Entonces, a efectos de verificar la trasgresión de esta disposición, sólo es necesario acreditar la acción proscrita: el constreñimiento, por cualquier medio, del testigo. No hay duda de que la manera idónea de satisfacer ese presupuesto o, mejor, de constatar su observancia, es el momento del interrogatorio a través de la manifestación expresa del declarante. No obstante, como quedó visto, en casos como el presente es posible que esta circunstancia se establezca a partir de otros sucesos, como los ya enunciados.

5. Del error de hecho por falso juicio de identidad.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el falso juicio de identidad propuesto por la defensa se configura cuando el juzgador distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir aquello que no expresa materialmente. Ello implica, por tanto, aceptar que el medio de convicción sí