CSJ - AP1101-2018(51743)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP1101-2018 Radicación N° 51743. Acta 95. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018). 1.VISTOS Se decide sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por el acusado IGNACIO MORENO TAMAYO y por los defensores de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de agosto de 2017, mediante la cual, entre otras decisiones, Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros confirmé la de condenar a los procesados por el delito de concierto para delinquir agravado y, a algunos de ellos, además por el de utilización úícita de equipos transmisores y receptores.

2. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos En la sentencia impugrada se refieren los siguientes hechos jurídicamente relevant:s: ..., a partir del año 20%, servidores del Departamento Administrativo de Seguridad — DAS, para el caso, GIAN CARLO

AUQUE DE SILVESTRI, ELUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTIZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO, se concertaron y a través del Grupo de

Inteligencia conocido com G3 organizaron, dirigieron o promovieron de manera permanente y sistemática la perpetración de delitos como la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas, desbordando sus facultades legales, esencialmente coñmra organizaciones defensoras de derechos humanos en Colombia, miembros de partidos políticos, periodistas y otras personalidades caracterizados por su tendencia opositora o crítica frente al Gobierno nacional de entonces; para el efecto se valieron de equipos de la entidad e hicieron seguimientos arbitrarios e injustos sin mediar autorización judicial, so pretexto de producir inteligencia estratégica. 2.2 Procesales El 28 de mayo de 2009, la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de una instrucción, a la que fueron vinculados, mediantes sendas diligencias de indagatoria, Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros

MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, RODOLFO MEDINA

ALEMÁN, IGNACIO MORENO TAMAYO, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y EDUARDO AYA CASTRO. Desde ese momento primigenio, se les imputaron los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 1 y 2), violación ilícita de comunicaciones (art. 192, inc. 1 y 2), utilización ilícita de equipos transmisores y receptores (art. 197) y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (art. 416). Después de adelantar la fase de instrucción; el 4 de marzo de 2011, la Fiscalía 11 de la Unidad Delegada ante la

Corte Suprema de Justicia, acusó a los procesados por los mismos delitos antes señalados. Esta resolución fue confirmada el 25 de agosto de 2011 por el Vicefiscal General de la Nación. La etapa de juicio fue adelantada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el que, surtido el traslado a los sujetos procesales, celebró la audiencia preparatoria el 17 y 18 de enero de 2012, y, luego, la pública de juzgamiento en múltiples sesiones realizadas ese mismo año (18, 19, 20, 24, 25 y 27 de abril; 12, 13, 15, 19, 20, 21 y 22, 26, 27 y 28 de junio; 16 y 17 de julio; 10, 13 y 21 de agosto; y 21 de septiembre). Finalmente, el juzgado dictó sentencia el 19 de septiembre de 2014 mediante la cual adoptó, entre otras, las siguientes determinaciones:

1. Decretar la prescripción de la acción penal, en favor

de RODOLFO MEDINA ALEMÁN y EDUARDO AYA CASTRO,

3 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros por los delitos de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto respecto de los hechos cometidos en el país.

2. Condenar a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYC y MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, como autores de concierto para delinquir agravado y

coautores impropios de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, a quienes impuso pena de prisión en los siguientes términos: al primero por 118.5 meses y a los restantes por 115.5 meses. Respecto de todos, adicionalmente, se disp.sieron las sanciones de multa por valor de 10 s.m.l.m.v. y de pérdida del empleo o cargo público.

3. Condenar a RODOLFO MEDINA ALEMÁN y EDUARDO AYA CASTRO cotno autores de concierto para delinquir agravado, a quienes impuso pena de prisión por 90.5 y por 86.5 meses, respectivamente. De otra parte, los absolvió por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, respecto de los hechos cometidos en el exterior.

El 8 de agosto de 2017, ante el recurso de apelación promovido por los defensores, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia con las siguientes modificaciones y revocatorias: se dispuso anular el proceso y, en consecuencia, cesar procedimiento por los delitos de 4 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto —por ausencia de querellay de violación ilícita de comunicaciones —por caducidad de la querella-, respecto de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYO y MARIO ORLANDO ORTIZ MENA. Por ello, les fueron revocadas las penas de multa y de pérdida del empleo o cargo público,

mientras que la duración de las privativas de la libertad fue modificada así: al primero se le fijó en 82.5 meses y a los restantes en 79.5 meses. El acusado IGNACIO MORENO TAMAYO y los defensores de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, en la oportunidad legal, interpusieron y sustentaron sendos recursos extraordinarios de casación, en contra de la sentencia de segunda instancia. En esta Corporación, el asunto fue repartido al despacho del Dr. Fernando León Bolaños Palacios, quien el 11 de diciembre de 2017 se declaró impedido por haber participado en el proceso (art. 99-6, C.P.P./2000). Sin embargo, mediante auto del pasado 17 de enero, la Sala de Casación Penal consideró infundada esa manifestación.

3. LAS DEMANDAS 3.1 La presentada por el defensor de GIAN CARLO

AUQUE DE SILVESTRI.

Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros En una primera perte, identifica los sujetos procesales, relata los hechos juzgados, rememora la actuación surtida y resume el contenido de la sentencia -tanto de primera como de segunda instancia-. Después, justifica la legitimidad para presentar el recurso de casación en la condición de defensor 3 en el perjuicio causado a su representado con las decisiones adoptadas; asimismo, manifiesta que con la impugnación persigue la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las partes, para lo cual cita el artículo 206 del C.P.P./2000. Enseguida,

formula un cargo consistente en la violación indirecta de la ley sustancial por «falso juicio de raciocinio». En ese sentido, asegura que la sentencia incurrió en un «error de hecho por false juicio de raciocinio falta de valoración probatoria, ya que, se demostró a través de diversos medios de prueba que: fueron ignorados por el Señor juez a quem, que la actividad del grupo de inteligencia G-3 fue lícita, a pesar de que, con posterioridad, y sin participación de mi representado puedan haber desbordado los límites de la legalidad, desviación que fue del todo ajena a la función que cumplió mi dejendido en la Dirección General de Inteligencia...». Por ello, eincluye, se condenó a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI por una conducta que no configuraba un concierto para delinquir. Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros Afirma que se omitió la valoración de algunos medios de conocimiento infringiéndose así el «principio de unidad de prueba». Entre aquéllos destaca:

1. Los testimonios que demuestran que la «operación Transmilenio», presentada por AUQUE DE SILVESTRI, tuvo un objetivo lícito, cual fue el de investigar las relaciones entre personas y ONG's con las guerrillas de las FARC y del ELN, y si éstas daban lugar a la divulgación de propaganda que afectaba la seguridad del Estado. Entre tales declaraciones, menciona las de Gustavo Sierra, Fernando

Tabares, Jesús Cadena, Gonzalo García Luna, José A. Velásquez Sánchez, Ignacio Moreno Tamayo, Astrid F. Cantor Varela, Martha Inés Leal Llanos y la del acusado.

2. Los testimonios que acreditan que en la reunión en que AUQUE DE SILVESTRI presentó a José Miguel Narváez Martínez como la persona designada por el entonces Director del DAS, para investigar unas ONG's, jamás se coordinaron actuaciones ilegales. Así lo habrían declarado los subdirectores de inteligencia Hugo Daney Ortiz,

Jackeline Sandoval Salazar y Jesús H. Caldas Leyva. Al tiempo, advierte que la designación de José Miguel Narváez Martínez por parte del Director del DAS de la época y el control directo que este ejercía sobre aquél, son hechos declarados no solo por aquél sino por Ignacio Moreno Tamayo, William Gabriel Romero Sánchez y Jackeline Sandoval Salazar. Además, cita la declaración de Rubby 7 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros Perdomo Lasso, con la que se establecería que AUQUE DE SILVESTRI se reunió en una sola ocasión con Ovalle Olaz.

3. Los testimonios con los que demuestra que «por las funciones exclusiva y eminentemente administrativas del doctor GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, y con ocasión del “ciclo de inteligencia”, éste 7.0 se enteró y participó en los hechos delictivos». Sobre esto declararon Jorge Noguera

Cotes, Jhon Jairo Vargas Rojis y Alfredo R. Polo Quintana. Después, explica en qué consiste y cuáles son las fases del ciclo de inteligencia, remi:iéndose a lo que explicó en tal sentido AUQUE DE SILVESTRI durante su alegato de conclusión, para afirmar que en el proceso se demostró que éste no participó en la recclección de información ni en

ninguna otra etapa de aquella secuencia. Enseguida, cita los testimonios rendidos por «Arbeláez Ladino», «García Luna», Jesús Cadena y Fernando Tabares.

4. Señala que es un error de la sentencia dar por sentado que la actuación de su defendido fue ilícita porque ninguna prueba soporta esa tesis «salvo las contradictorias afirmaciones del desaparecido Jaime Fernando Ovalle Olaz».

En tal sentido, se duele de la omisión de pruebas que generan dudas: los testimonios que se refirieron al ciclo de la inteligencia, los que afirtnaron que Ovalle Olaz podía requerir información sin consentimiento del superior — Gustavo Sierra y Wilson Poveda Cruz-, los que declararon sobre la reunión en que se presentó a José Miguel Narváez — Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros Jacqueline Sandoval, Hugo Daney Ortiz y Martha Inés Leal-, los que dieron cuenta de las irregularidades en la recolección de la prueba —Abel Morales Leal, Amelia Oviedo Guevara, Diana Caicedo Moreno, Ancizar Barrios Lozada y Fredy Rubio Zafra-, y al que negó conocimiento sobre el G3 —Miguel Arbeláez Marín-. El recurrente invoca la teoría de la prohibición de regreso para alegar la ausencia de responsabilidad del acusado con base en el siguiente razonamiento: «Giancarlo Auque no conocía la posibilidad de delito doloso o culposo por parte de otra persona, en el mismo momento en que se reunió para presentar al señor Narváez Martínez por orden del Director del DAS, ni excedió con dicho proceder los límites del

riesgo permitido, por lo que no pueden imputárseles las desviaciones delictivas posteriores que se hayan podido perpetuar». Luego, remarca la licitud de otras actividades realizadas por aquél: orden de vigilar una marcha de protesta que podía estar infiltrada por las FARC, aprobación de gastos reservados al Subdirector de Operaciones y recibo de informaciones enviadas por directores seccionales. El demandante continúa su discurso con argumentos de variada naturaleza, así: - La «evidencia documental» enseña que su defendido sólo cumplió funciones administrativas y que fue ajeno al G3, a efectos de lo cual destaca que las comunicaciones que aquél remitió mo iban al servicio de una misión específica» y las que recibió se encontraban en el área de análisis, no en 9 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros la de inteligencia ni en el G3. Cita, además, como prueba de tales hechos y de la coordinación de ese grupo por Jaime Fernando Ovalle, las indegatorias de Jorge Rubiano Jiménez, Carlos Herrera Romero, Lina Romero Escalante, Martha Leal Llanos, José Narváez Martínez, Jorge Lagos León, Astrid Cantor Varela, Rodolfo Medina Alemán, William Romero Sánchez, Ignacio Moreno Tamayo, José Velásquez Sánchez, Andrés Mauricio Peñate, Ronald Rivera Rodríguez, German Ospina Arango, Carlos Arzayuz Guerrero, Wilson Navarro Lurán, Carlos Orozco Garcés, William Merchán López, as: también los testimonios de Hamilton Nonato Mora y Blanca Cuesta Vanegas. - Trascribe apartes Ce la indagatoria de Jaime

Fernando Ovalle Olaz y le formula las siguientes críticas: (i) es falso que las interceptacioties se realizaran desde la «Sala Vino del DAS» porque esta er.tré a funcionar después de la fecha que aquél relató —en mayo/05y, en todo caso, cuando ya AUQUE DE SILVESTEI no tenía el manejo de inteligencia; (ii) en unas ocasiones manifestó que la información de las interceptaciones se las entregaba el referido acusado, mientras et otras que Narváez Martínez y Enrique Ariza, o que William Merchán, o que Rodolfo Medina Alemán; (iii) frente a este último, destaca que llegó a la Subdirección de Contraitteligencia el 4 de agosto de 2004, por lo que no se explica cómo habría conseguido información con anterioridad; (iv) afirmó que no tenía que ver con la interceptación cle correos electrónicos, pero también que él trataba ese tema con algunos funcionarios; 10 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros y, (y) negó cualquier injerencia de Hugo Daney Ortiz García en el G3, pero en una versión ante la Procuraduría afirmó que éste intervino en su creación y funcionamiento. - También translitera algunos contenidos de las declaraciones de Jacqueline Sandoval Salazar, Hugo Daney Ortiz García, Ronal Harbey Rivera Rodríguez, Astrid F. Cantor Varela, Carlos Alberto Arzayus Guerrero, Jorge Armando Rubiano Jiménez, Rodolfo Medina Alemán, Teresa Guzmán Cortés, Wilfredo Pérez Barrera y Jaime Fernando Ovalle Olaz; para, luego, aseverar que se incurrió en error

de hecho «al desconocer la abundante prueba documental en la investigación» que confirma que AUQUE DE SILVESTRI no intervino en las actividades del G3. - Enlista unos memorandos —DGIN 62119 de nov. 24/03, de mar. 15/, de jul. 2/04 y DGIN 23421 de mar. 9/04y unas circulares —una de nov. 13 y la DGIN 39429 de abr. 16/04-, que fueron suscritos por el acusado en su calidad de Director General de Inteligencia encargado, para acreditar que su labor fue exclusivamente administrativa. Al efecto, advierte que, aunque de la seccional Magdalena recibió un listado de ONG's de la Cámara de Comercio de Santa Marta, esta acción nada tiene de ilegal y dicha información es pública. - Aduce que en la recolección de prueba documental en el DAS «(103 AZ)» se violó la cadena de custodia debido a las siguientes irregularidades: (i) en el acta de la diligencia no se aclaró la autoridad que emitió la respectiva orden; (ii) 11 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros no existe fijación del lugar de los hechos; (iii) hubo una «sobre escritura» de los documentos hallados porque fueron dndebidamente foliados», cuando debieron ser fotografiados o filmados, embalados y, adernas, presentados ante un juez de control de garantías; (ivi los documentos no fueron guardados en el almacén de evidencias mientras se realizaba la diligencia; y, (v) los investigadores desglosaron los folios que ellos considera-on relevantes organizándolos de manera arbitraria y mutilándolos.

• Luego, considera que la solución para los errores de valoración probatoria pasa por un juicio o test de proporcionalidad. En ese orden, estima que la condena a AUQUE DE SILVESTRI mo reúne los requisitos o subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, partiendo de la premisa de que existe un conflicto entre 2 derechos: la celeridad de la administración de justicia y la presunción de inocencia. - En un acápite final, considera que la acción penal por el delito de utilización ilícta de equipos transmisores y receptores por hechos ocurridos en el territorio nacional, prescribió desde la fase de instrucción, pues los últimos que fueron imputados a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI ocurrieron el 1 de septiembre de 2004, día hasta el cual estuvo encargado de la Direcc. ón General de Inteligencia, y la resolución de acusación adquirió ejecutoria el 3 de septiembre de 2011. Es decir, entre tales extremos transcurrieron más de 6 años y 8 meses, término de

12 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros prescripción para los servidores públicos (art. 83 C.P.), los que se cumplieron el 1 de abril de 2011. Es más, asegura, aun cuando la contabilización se iniciara desde el 31 de diciembre de 2004, fecha en que asegura la Fiscalía ocurrieron los hechos, el fenómeno extintivo se habría configurado el 31 de agosto de 2011. En cualquier caso, advierte que esa posibilidad viola los

principios de culpabilidad y de acto porque implicaría la atribución de sucesos acontecidos después de cesar en el ejercicio del cargo directivo desde el cual habría cometido los delitos por los cuales se le condena. Finalmente, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se absuelva a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI. 3.2 La presentada por el defensor de EDUARDO

AYA CASTRO.

Se formularon las siguientes censuras en contra de la sentencia de segunda instancia: Cargo No 1: nulidad El demandante enfila su inconformidad a través de la causal contemplada en el numeral segundo del artículo 207 del C.P.P/2000, en el entendido que se genera causal de nulidad ante la violación del debido proceso proveniente de haberse pasado por alto el principio de investigación 13 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros integral. Al efecto, estimó mnecesario realizar un amplio estudio del principio en cuestión, con referencias de bloque de constitucionalidad, derecho comparado, normas nacionales y jurisprudencia, para de todo ello concluir que no es posible dictar sentencia de condena si previamente no se ha recaudado «TODA LA PRUEBA relacionada con los hechos y la conducta, una vez excluidas «odas las posibilidades de causales de ubsolución por la existencia de eximentes de responsabilidad > por dudas probatorias». Ya sobre el caso concret», el casacionista advierte que si el grupo conocido como Gúi, al que se dice pertenecía el acusado que defiende, fue creado en el año 2004, no se explica por qué munca se indegó por parte del ente acusador

porqué razón EDUARDO AYA CASTRO no aparece en las actas de reunión del grupo G-8 o si el realizaba o no análisis de información que remitía al grupo G-3». Luego, critica el demandante las razones consignadas en el fallo para atribuir responsabilidad al procesado, entre ellas, la indagatoria de Ovalle Olaz, dado que, añade, no se verificaron sus dichos y la injurada opera como medio defensivo y no de prueba. A renglón seguido, contiovierte el recurrente algunas de las afirmaciones del Tribunal, en punto de la credibilidad otorgada al testigo de cargos. para después entronizar su particular visión de lo que los medios suasorios recogidos aportan, significando que esa corporación realizó un Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros examen parcial de lo dicho por algunos testigos o no efectuó valoración integral de la prueba. Después, debate acerca de la existencia de dolo en el actuar de su prohijado, dado que, en su sentir, nunca se probó el acuerdo de voluntades propio del delito de concierto para delinquir, a más que se «demostró» que la actuación del procesado operó acorde con sus funciones. Enseguida, estudia el delito de concierto para delinquir y los elementos que lo componen, para de allí concluir que el tribunal no examinó los verbos rectores «cometer y concertar», en particular, porque no se demostró la «concertación» (sic) de su defendido con los miembros del G3, dado que las declaraciones o indagatorias no «lo recuerdan o mencionan claramente», ni se determinó que

fruto de ese concierto cometiera algún delito en particular, en tanto, reitera, lo realizado por él obedeció al cumplimiento estricto de sus funciones. Tampoco, acota, se demostró el acuerdo de voluntades o la afectación de la seguridad pública, por lo cual, concluye que «Dentro del proceso, obran suficientes elementos de juicio para concluir con certeza que EDUARDO AYA CASTRO nunca llegó a un acuerdo voluntario directo para promover al grupo ilegal y que su conducta se (sic) no adecúa, ni de manera objetiva ni subjetivamente, al tipo penal de concierto para delinquir agravado...». Casacion No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros Aborda, seguidamente, €l estudio de la estructura del G3, para de allí derivar que no se trata de una organización ilegal o aparato de poder organizado, ya que se conformó por orden del director del DAS y fue adecuadamente reglamentada. Señala el clemandante que nunca se investigó cuáles fueron las actividades ilícitas, y cuáles no, que adelantó esa célula del organismo, ni la «probable existencia de otros grupos que hubieran podido cometer los ilícitos, si es que los hubo, que aquí se tratan de verificar». En particular, sobre algunos de los informes entregados por el acusado, el impugnante destaca cómo uno de ellos, atinente a la visita de una ganadora del premio Nobel a Bogotá, incluso estaban consignados en los datos ofrecidos por los medios de comunicación « así se demostró en las pruebas que se aportaron, que por falta de valoración integral de las mismas no fueron analizados ni

por el fallador y menos por la segunda instancia». Agrega que los otros informes, desde su óptica, no contienen nada de ilegal y 1 remata aludiendo al principio de compartimentación, para lo cual se vale de varios expertos, a cuyo tenor debe asumirse ¡que en razón a tratarse de un funcionario de rango medio € bajo, el acusado solo conocía lo que era necesario para el cumplimiento de su función, sin saber del objetivo final de lo acopiado. Asevera, entonces, que los falladores no tuvieron en cuenta varios testimonios «para el análisis de la figura de la compartimentación», dicho lo cual resalta lo afirmado por 16 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros algunos declarantes respecto a la manera en que puede manejarse el principio de compartimentación en el DAS. A ello agrega apartados de informes en los cuales, dice, se certifica que el G3 tuvo creación legal o que en el mismo no se registra documentalmente, como miembro, al acusado. En otro orden de ideas, critica el casacionista que el Tribunal aduzca que la nueva ley de seguridad se basa en lo ocurrido aquí para establecer la prohibición de investigar a las personas con base en diferencias políticas o de discriminación, en tanto, acota el recurrente, su expedición data de pocos días después que se conociese el escándalo de las llamadas “chuzadas” del DAS. Pide, acorde con lo anotado, que se case el fallo atacado y sea dictado uno de reemplazo para absolver al acusado. Cargo No 2: falta de aplicación de la ley Se rotula dentro de la causal primera de casación, por entender el recurrente que se presentó la violación directa

de la ley sustancial por falta de aplicación de los ordinales 4, 5 y 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. Considera el demandante que para la adecuada sustentación del cargo debe realizar un examen concienzudo de lo que por obediencia debida ha de entenderse y de ello se ocupa a espacio, con citas de 17 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros tratadistas y diccionarios juridicos. De ese piélago, sin específica remisión al acto coricreto, el demandante deduce: ...atiéndase que conforme se probó en el expediente EDUARDO AYA CASTRO era funcionario del D.A.S. y por tal razón debía cumplir con las funciones que el manual de funciones le imponía y se limitó a elle en los hechos enrostrados pues atiéndase que por orden superior debía realizar verificaciones de información no solo de la Dirección de Inteligencia y de la Policía Judicial de la Dirección General Operativa, así como de las seccionales del D.A.S. Cel país y eso fue lo que hizo sin hacerle ningún análisis sobre el particular. Ello impele al impugnante a solicitar que en aplicación del numeral 4° del artículo 32 del C.P., sea absuelto el acusado. Pero además, entiende qie también se cubre la causal exculpatoria del numeral 10° del mismo artículo —error de tipo invencible-, dado que al procesado mingún indicio le daba la posibilidad de pensur que su actuar estuviera a margen de la ley, ni siquiera, ni a él, ni cualquier otra persona le generaba el más mínimo asomo de duda sobre la legalidad del procedimiento».

En otro orden de ideas, atinente al fenómeno de la coautoría impropia que el Tribunal dedujo respecto del acusado por los otros delitos distintos del concierto para delinquir, el casacionista estima existir absoluta incompatibilidad entre esta “orma de intervención en el delito y la directa que se refiere en el delito contra la seguridad pública, pues, estima, si el concierto para 18 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros delinquir remite a la conjunción de voluntades para ejecutar delitos indeterminados, no se compadece con ello que se materialicen precisamente esas otras determinadas conductas punibles. Depreca el recurrente, así, que se case la sentencia atacada y en su lugar sea emitido fallo absolutorio a favor de su prohijado. Cargo No 3: vulneración de la presunción de inocencia Después del acostumbrado análisis de lo que debe estimarse por presunción de inocencia y su correlato de in dubio pro reo, también con remisión doctrinaria y jurisprudencial, el demandante sostiene -sin nexo argumental alguno-, que «las consideraciones realizadas en precedencia nos demuestran que existen fundadas dudas sobre la existencia el delito con respecto a EDUARDO AYA CASTRO y mucho más sobre su verdadero autor y responsable». A renglón seguido, sostiene que el a quo no podía valorar en contra del acusado wna documentación que no estaba firmada por él, que no tenía unos anexos en contexto armados en la fuerza, incluso sin cronología en el tiempo, un memorando sin anexos y del que se desconoce su contenido

y una información sobre actividades públicas que en nada es violatoria de la intimidad». 19 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros Luego de controvertr algunas otras de las afirmaciones del fallo impugnado, el recurrente sostiene que el indebido análisis probetorio, junto con las fallas investigativas, se erigen en factores que afectan el debido proceso y los derechos de contradicción y defensa. Ello, acota, se aviene con los factores considerados por el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que prefiguran los principios orientadores de la nulidad y su convalidación. Asevera, así mismo, qu: de haberse adelantado una adecuada e integral investigación en la instrucción, se hubiese precluido oportunamente el asunto. Pide, en consecuencia, que se anule todo lo actuado a partir de la resolución de cierte de investigación. íxmpero, en el acápite que denomine. «Conclusiones y Peticiones», depreca que respecto de todos los cargos se case la sentencia para emitir fallo absolutorio de reemplazo. 3.3 La presentada por el acusado IGNACIO

MORENO TAMAYO.

En un título que denomina «CAPÍTULO PRELIMINAR: LA VIOLACIÓN DE UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL: LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA», transcribe consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre el referido principio. Más adelante, el censor propone un único cargo con fundamento en el artículo 207-1 del C.P.P./2000, 20 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros asegurando que el Tribunal infringió directamente la norma

sustancial por exclusión evidente de los artículos 29 de la Constitución Nacional y 7 de aquél Código, pues, pese a que no se demostró en grado de certeza la existencia de los hechos y su responsabilidad en los mismos, confirmó la sentencia de condena proferida en su contra, cuando le resultaba obligatorio revocarla para decretar su absolución, en virtud de los principios de presunción de inocencia y de la duda favorable al reo. Luego, en un acápite que titula «LA CONDENACIÓN Y UNA SALVEDAD», el censor intenta explicar cuáles fueron los errores que cometió el Tribunal y que, en su sentir, generaron la violación de los referidos principios, los que a continuación se sintetizan:

1. Los falladores le restaron credibilidad al testimonio rendido por Jaime Fernando Ovalle Olaz, quien de manera categórica afirmó que IGNACIO MORENO TAMAYO era ajeno a los hechos investigados, pese a que éste ha sido reconocido por la Fiscalía «como el testigo más importante para su acusación».

2. Para la época en que tuvieron ocurrencia los hechos, el recurrente no pertenecía al nivel directivo del extinto DAS, ni mucho menos hacía parte del G3, sólo intercambiaba información con ese grupo, sin conocer el fin último que a esta se le daba; hecho insuficiente para predicar de él responsabilidad por los hechos investigados,

21 Casación No. 51743 Gian Carlo Auque de Silvestri y otros máxime cuando Alonso Tabares Molina y Laude José Fernández Arroyo fueron coincidentes en afirmar que, por el

proceso de compartimentacién, era probable que quienes enviaban los documentos al €3 no supieran «ni para que, ni porqué, ni en qué, sería utilizada esa información». (sic)

3. Los datos obtenicos eran suministrados «por fuentes quienes a su vez las obtenían a través de medios abiertos como internet, revistiis, n