CSJ - AP1348-2024(61964)

CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964

SEGUNDA INSTANCIA

ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP1348-2024

Radicación: 61964

Acta 013 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Decide la Corte el recurso de apelación, interpuesto por el representante de la Fiscalía, contra la decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que inadmitió algunas de las pruebas solicitadas en el trámite de la audiencia preparatoria, en el proceso que se adelanta en contra de ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, por los delitos de prevaricato por acción agravado y cohecho propio. 1 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964

SEGUNDA INSTANCIA

ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO

HECHOS Conforme con la acusación realizada: “La fiscalía presentó acusación en contra del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, por considerar que en abierta contradicción del artículo 97 de la Ley 600 de 2000 y a sabiendas de que carecía de competencia para ello, obrando como fiscal de segunda instancia en el sumario con radicado número 158550-4051, que por el delito de Homicidio se seguía en contra de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL – Cónsul de Colombia en Singapur, entre el 22 de

noviembre de 1999 y el 19 de febrero de 2003 y Gobernador del Departamento de Arauca, para el periodo 2004 a 2007–; el 21 de enero de 2009, decretó la nulidad parcial de lo actuado y ordenó la cancelación de la orden de captura que pesaba en contra del allí procesado.” Según el ente acusador, el reparto del referido proceso al despacho de ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO fue indebidamente direccionado y éste emitió la decisión investigada, en cumplimiento del compromiso adquirido con la defensa de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, al haber aceptado una promesa remuneratoria en cuantía de $400.000.000 millones de pesos”1. (Negrita fuera de texto).

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 23 de octubre de 2019, ante una Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, como probable autor del delito de prevaricato por acción agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de cohecho propio,

1Escrito de Acusación Cuaderno Original 1, folios 1 a 95, carpeta digital. 2 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO en calidad de coautor, cargos que no fueron aceptados por el acusado. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

2. El 5 de diciembre de 2019, el delegado de la Fiscalía

radicó escrito de acusación ante la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, para adelantar la etapa del juicio2. Conformada la Sala de Conjueces, ante la aceptación de la manifestación de impedimento de los Magistrados RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ, ARIEL AUGUSTO TORRES y JORGE EMILIO CALDAS3; el 23 de octubre de 2020, la Sala Especial de Primera Instancia, dio inicio a la audiencia de acusación, en la que se formularon cargos en contra de ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, como probable autor del delito de prevaricato por acción agravado en concurso heterogéneo con el delito de cohecho propio, en calidad de coautor, (arts. 413, 415 y 405 C.P.) y las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 ibídem, audiencia en la que se reconoció la calidad de víctima de la Fiscalía General de la Nación.

3. El 10 de diciembre de 2021, se instaló audiencia preparatoria, en la que no se realizaron observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía, y se enunció 2 Cfr. Carpeta Original 1 digital, Folio 24 a 37. 3 Sala Especial de Primera Instancia, radicado 00250, decisión del 31 de enero de 2020.

Folio 119 a 126 Cuaderno Original 1. 3 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO el contenido de las estipulaciones probatorias4; adelantado el

trámite establecido por el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, luego de diversos aplazamientos a instancia de la Fiscalía, los intervinientes sustentaron sus pretensiones probatorias previa sustentación de su pertinencia y admisibilidad, surtiéndose el traslado para las solicitudes de inadmisión, rechazo, y exclusión de los medios de conocimiento pretendidos como pruebas por el representante de la Fiscalía y del acusado.5

4. Agotado el trámite, el 31 de marzo de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia, se pronunció acerca de las solicitudes probatorias, decidiendo sobre la admisión e inadmisión de las postulaciones probatorias de la Fiscalía, y la defensa del acusado ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO. Contra la decisión de negar y admitir condicionalmente algunas de las postulaciones probatorias, el delegado fiscal, interpuso los recursos ordinarios de reposición y en subsidio el de apelación.

5. El 8 de junio de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia, negó el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo, ante esta Corporación6.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

4Se estipularon 4 hechos, detallados en acta de sesión de audiencia preparatoria de fecha 10 de diciembre de 2021, y se improbó la estipulación número 1, relacionada con la identidad del acusado. 5Audiencia Preparatoria, adelantada en sesiones del 10 de diciembre de 2021, 18 de febrero de 2022, 8 de abril y 17 de junio de 2022.–C.O.2 digital–.

6Audiencia de lectura de auto, del 17 de junio de 2022. 4 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO La Sala Especial de Primera Instancia, negó y admitió condicionalmente, las solicitudes probatorias de la Fiscalía relacionadas a continuación, por considerar:

1. Respecto a la negativa de incorporar la prueba documental, denominada formato único de noticia criminal, de fecha 13 de noviembre de 2008 –correspondiente al radicado 540016001131200802158 seguido por el delito de cohecho por dar u ofrecer, en contra del abogado JOSÉ ADID VILLASMIL–; y la inadmisión de la planilla de reparto de fecha 13 de noviembre de 2008, que asignó el referido proceso –540016001131200802158– a la Fiscalía 1 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cúcuta, –numeral 5.1.2.1.7 de la providencia–.

El Juez Plural, negó su admisión, por considerar que tales documentos, refieren a presuntos actos de corrupción ejecutados por el acusado ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, en asuntos ajenos al que originó esta actuación, y en nada verifican los hechos objeto de acusación.

2. En lo que refiere a la inadmisión de los testimonios del abogado litigante de Cúcuta, JOSÉ RAFAEL ANGARITA SERPA y del médico ginecólogo ORLANDO AFRANIO VILLAMIZAR, – numeral 5.1.2.19 de la providencia–; con los cuales la Fiscalía

pretende establecer que el acusado incurrió en actos de corrupción en otras actuaciones al interior de su Despacho y que ese contexto facilitó la realización de los hechos que aquí se debaten. 5 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO La Sala de Instancia, negó su práctica, por considerar que dichos testimonios no verifican los hechos contenidos en la acusación.

3. En lo que refiere a los testimonios de las servidoras públicas, MERY DÍAZ GARNICA –Exdirectora Seccional de Fiscalías de Cúcuta–, ÁNGELA DURÁN DE CUBILLOS –Fiscal Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta y Coordinadora de dicha Unidad–, MARÍA SOCORRO DUARTE CONTRERAS –Secretaría común de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta– y EDGAR RONDÓN, –numerales 5.1.2.8, 5.1.2.10., 5.1.2.11., 5.1.2.20 de la providencia–; dichos testimonios fueron admitidos, con la salvedad que sus interrogatorios no pueden abordar cuestionamientos relacionados con el denominado “contexto de corrupción”, esto es la referencia a presuntos hechos delictivos ejecutados por el acusado en actuaciones judiciales distintas a la seguida en contra de JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, por escapar del ámbito del juicio.

4. Respecto al testimonio de las servidoras públicas,

ARIANA DISLEYDI ROJAS VILLAMIZAR, SANDRA MERCEDES PAREDES CASADIEGO, MARÍA CONSUELO VEGA QUIROGA y ENITH CECILIA MORRIS BUSTOS, –adscritas a la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta–; la Sala de Instancia admitió la práctica de uno de los cuatro testimonios requeridos, escogido a discreción del delegado 6 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO fiscal, por considerar que su objetivo es precisar la forma cómo se hacía el reparto de los procesos para la fecha de los hechos y acceder a la práctica de los cuatro testimonios es repetitivo – numeral 5.1.2.2. de la providencia–.

5. En cuanto a la negativa de incorporar los oficios número 496 del 17 de diciembre de 2007 y 59 del 14 de febrero de 2008, dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de Cúcuta, suscritos por el acusado ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO, en su condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal; informando en el primero de ellos, que mediante Resolución del 12 de diciembre de 2007, se dejó sin efecto la prohibición de enajenar bienes a nombre de JORGE ENRIQUE MORELLI SANTAELLA y el oficio 59, señalado a la misma autoridad, que el oficio 486, no fue expedido por esa Fiscalía y por lo tanto el acusado no ordenó la cancelación de la mencionada medida en

los procesos 92801 y 8664 – numeral 5.1.2.1.8 de la providencia –. Fueron inadmitidos, por estimar que el propósito de la incorporación de dicha prueba es, establecer que la conducta de ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO se enmarcó en un contexto de corrupción habitual del acusado, lo que se aparta de los hechos de la acusación.

6. Respecto a la inadmisión del testimonio de FANNY MARTÍNEZ VILLA, Fiscal Segunda Seccional del Municipio de Los Patios, –numeral 5.1.2.18 de la providencia–, conforme a la sustentación de pertinencia, funcionaria cercana a JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL, y conocida del acusado; quien tuvo

7 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO acceso a unos “pasquines” que referían a un arreglo económico entre el acusado y JULIO ENRIQUE ACOSTA BERNAL. Se inadmitió, porque no percibió ningún acontecimiento en forma directa, sino que el contenido de su declaración versa sobre aspectos que conoció a través de escritos que circularon en la región, cuyo autor es desconocido para el a–quo, al no ser descubiertos ni solicitados por la Fiscalía. LA IMPUGNACIÓN El representante de la Fiscalía, inconforme con la decisión de instancia, sustentó recurso de apelación en contra de la decisión de inadmitir y admitir condicionalmente las pruebas reseñadas en el acápite anterior. La defensa del acusado, la representante de Víctimas y el

representante del Ministerio Público, se abstuvieron de interponer recursos. Sustentación de la impugnación por el representante de la Fiscalía

1. En cuanto a la inadmisión de la prueba documental, denominada formato único de noticia criminal, y planilla de reparto, –numeral 5.1.2.1.7 de la providencia–. El delegado fiscal,

8 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO se limitó a solicitar “se ordene su incorporación como prueba de los dos elementos materiales probatorios”7, sin mayores argumentaciones.

2. En lo que refiere a la inadmisión de los testimonios del abogado litigante JOSÉ RAFAEL ANGARITA SERPA y del médico ginecólogo ORLANDO AFRANIO VILLAMIZAR, –numeral 5.1.2.19 de la providencia–; el recurrente solicitó, se revoque la decisión y en su lugar se disponga la práctica de dichos testimonios, como pruebas, comoquiera que refieren al “contexto de corrupción” en que se desarrollaron los hechos, y depondrán sobre solicitudes de dinero que les hizo el acusado en otros casos, relacionados de manera indirecta con la teoría del caso de la Fiscalía, en lo relacionado con la prueba del dolo de los delitos de prevaricato y cohecho.

3. En lo que refiere a los testimonios de las servidoras

públicas, MERY DÍAZ GARNICA, ÁNGELA DURÁN DE CUBILLOS,

MARÍA DEL SOCORRO DUARTE CONTRERAS y el particular

EDGAR RONDÓN, ––numerales 5.1.2.8, 5.1.2.10., 5.1.2.11., 5.1.2.20 de la providencia–; testimonios ordenados pero condicionados en su práctica, solicita se admitan y se amplíe el interrogatorio de las testigos, a lo que el recurrente denomina contexto de corrupción.

4. Respecto al testimonio de las servidoras públicas,

ARIANA DISLEYDI ROJAS VILLAMIZAR, SANDRA MERCEDES

7Récord 11.28 audiencia de sustentación del recurso de fecha 8 de abril de 2022. 9 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964

SEGUNDA INSTANCIA

ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO PAREDES CASADIEGO, MARÍA CONSUELO VEGA QUIROGA y ENITH CECILIA MORRIS BUSTOS, –adscritas a la Oficina de Asignaciones de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cúcuta – numeral 5.1.2.2. de la providencia–; el recurrente solicita sin mayores argumentaciones se amplíe el interrogatorio de la testigo, a lo que denomina “contexto de corrupción”.

5. En cuanto a la negativa de incorporar los oficios número 496 del 17 de diciembre de 2007 y 59 del 14 de febrero de 2008, dirigidos al Registrador de Instrumentos Públicos de Cúcuta, – numeral 5.1.2.1.8 de la providencia–. Reitera, que con los mismos pretende fortalecer la teoría del caso de la Fiscalía, documentos que evidencian el accionar del acusado, quien “realizaba un

comportamiento y luego trataba de arreglarlo”8, lo que permite demostrar su actuar previo y el dolo en la actuación.

6. Respecto a la inadmisión del testimonio de FANNY MARTÍNEZ VILLA, Fiscal Segunda Seccional del Municipio de Los Patios, –numeral 5.1.2.18 de la providencia–; demanda se admita, porque ella conoció la situación del entorno de “corrupción de los hechos”.

INTERVENCIÓN NO RECURRENTES

1. La Defensa del acusado como no recurrente

8Récord 18.32, audiencia de sustentación de los recursos de reposición y apelación de fecha 8 de abril de 2022. 10 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO Se opone a la prosperidad del recurso interpuesto, por considerar que el delegado fiscal, no lo sustentó con suficiencia, además de ser una disertación superflua, e impertinente, cuya pretensión es la incorporación de elementos materiales de prueba conducentes a demostrar un contexto de eventuales delitos, no incluidos en la imputación ni acusación, con el fin de incorporar pruebas impertinentes.

2. Los demás intervinientes procesales guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidir el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación; acorde con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto

Legislativo 01 de 2018, en consonancia con el artículo 177 de la Ley 906 de 2004.

2. Problemas jurídicos Teniendo en cuenta la decisión objeto de impugnación, así como la sustentación del recurso interpuesto por la Fiscalía, la Sala identifica los siguientes problemas jurídicos a resolver:

11 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO • Del interés jurídico para recurrir. • Definir si aquellos medios probatorios inadmitidos por el a-quo y respecto de los cuales el recurrente insiste a través del recurso vertical, cumplen o no con el presupuesto de pertinencia para acceder a su práctica. Para resolver el recurso, la Sala analizará la decisión objeto de impugnación, así como la sustentación del recurso interpuesto por la Fiscalía, los aspectos a los que se contrae el mismo y los que le resulten inescindiblemente vinculados.

3. Del interés jurídico para recurrir De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, son presupuestos procesales esenciales para la interposición del recurso ordinario, la legitimación procesal, legitimación en la causa, autorización legal, su interposición en la oportunidad legal y la sustentación adecuada y suficiente9

Entendiendo por: legitimación procesal, quien interpone el recurso debe estar reconocido como sujeto procesal, parte o interviniente; por legitimación en la causa o interés jurídico para recurrir, que la parte que recurre haya sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión, de tal forma que si la decisión

cuestionada lo beneficia o acoge su postura, no surge interés jurídico en la causa, quedando deslegitimada para pretender la 9AP5468-2021, 17 nov. 2021, rad. 60130. 12 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO revisión de la providencia10; la autorización legal, relacionada con la facultad que otorga la ley para atacar o controvertir determinadas decisiones, a través de uno u otro recurso, interposición en la oportunidad legal, y la sustentación adecuada y suficiente, que demanda coherencia conceptual entre la petición, la decisión y la impugnación. De la confluencia de estos presupuestos, se predica la admisibilidad de los recursos ordinarios. El artículo 176 de la Ley 906 de 2004, señala que el recurso de reposición “procede para todas las decisiones”, salvo la sentencia, por su parte, el recurso de apelación procede contra la sentencia y los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, “salvo los casos previstos en este código”; así mismo, el artículo 177 describe los efectos en los cuales se concede el recurso de apelación, y los autos respecto de los cuales es posible interponer el recurso, entre ellos, “el auto que niega la práctica de pruebas en el juicio oral o decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”. Regulación de la que se deriva,que la intención del legislador fue rodear de garantías el debate adversarial, al facultar a las partes perjudicadas con la decisión, a acceder a la garantía de la

doble instancia, lo que obliga de quien se opone a ella, a presentar una argumentación dirigida exclusivamente a demostrar la vulneración de tales garantías o evidenciar el perjuicio con la negativa de la prueba, de no ser así, al Juez, director del debate, 10Así, SP5210-2014, de 30 de abril, Rad. 41534; SP7856-2016 de 15 de junio de 2016, Rad. 47666; SP1659-2015, de 02 de diciembre de 2015, Rad 445824; SP11726-2014 de 03 de septiembre, Rad. 33409, AP2939-2021, Rad 59560 y AP 2720–2021, Rad 58826. 13 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO le corresponde rechazar de plano la argumentación y la petición que alrededor de ella se eleve, acorde con lo establecido en el ordinal primero del artículo 139 de la Ley 906 de 2004, dada la abierta improcedencia de lo solicitado. Diferenciando así, entre el auto que accede a la práctica de la prueba de aquél que la niega, por lo tanto, contra el primero solamente procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en artículo 176, en tanto que, contra aquel que excluya, rechace o inadmita una prueba, proceden el recurso de reposición y/o apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 35911, en concordancia con el numeral 4º y 5º del artículo 177 ibídem [AP5468-2021, 17 nov. 2021, rad. 60130].

La Corte también ha precisado que “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”.12 Luego entonces, si bien el legislador enunció solo los eventos en los que procede el recurso de apelación, en aspectos probatorios, limitando esta posibilidad a los casos anteriormente enunciados; la Corte, ha modulado, –sin que ello signifique arrogarse funciones de configuración legislativa–, el alcance de aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la 11 El artículo 359 inciso final, precisa “… cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba, deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”. 12 Al respecto véase decisiones como CSJ AP1319-2018, Rad. 52345, reiterada en AP2342020, Rad. 57865 del 16 de septiembre de 2020, AP5468-2021, 17 nov. 2021, rad. 60130. 14 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO prueba, la misma se hace vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica. Concluyendo, que si bien la Corte ha considerado que contra la decisión que admite el decreto de la prueba, no procede el recurso vertical de apelación y la parte favorecida con la prueba, carece de autorización legal para refutarla, –postura que se ha

mantenido de forma pacífica13–; esta regla debe ser entendida frente aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir, no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización, y en tal evento se carecería de interés jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Otra situación ocurre en los supuestos en que, pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima injustificado en su práctica14. En tal evento surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio, en correspondencia con los postulados principialísticos del procedimiento adversarial, que propenden por la realización material de los derechos y la primacía del derecho sustancial.

4. De la pertinencia de la prueba y el tema de prueba 13 CSJ AP 3805-2015, 8 jul. 2015, Rad 46262, CSJ AP4812-2016, 27 jul. 2016, Rad 47469, CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298 y CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 39516.

14CSJ SP, 30 Nov. 2011, Rad. 37298, CSJ AP 4640-2022 Rad. 61078. 15 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO El artículo 372 de la Ley 906 de 2004, señala que las pruebas tienen como finalidad, llevar al conocimiento del Juez más allá de toda duda razonable, acerca de “los hechos y las

circunstancias que rodearon la conducta que se investiga, así como la responsabilidad de aquel a quien se le acusa, como autor o partícipe”, así mismo, el artículo 357.2 ibídem, precisa, que el juez decretará la práctica de las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad…». Por su parte, el artículo 375 ídem, precisa el concepto de pertinencia, indicando que el medio cognoscitivo es pertinente, cuando se refiere «directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado», añadiendo que también lo es, cuando “sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito». De lo que se deriva, que el concepto y alcance de la pertinencia de la prueba, está definido por el legislador e integrado a su vez, por las nociones de pertinencia directa y pertinencia indirecta. Entendiendo por pertinencia directa, la que refiere al hecho principal objeto de debate en el proceso, evento en que la 16 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO explicación suele ser más simple, “como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado”; y por pertinencia indirecta,

como el enunciado lo señala, la referida a pruebas con relación indirecta frente al hecho jurídicamente relevante, de la que se derivan consecuencias probatorias frente al hecho principal “como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte" 15, última que demanda mayor rigor argumentativo, en el sentido de brindarle al Juez mayores elementos de juicio para decidir sobre su práctica o no. En ese orden, la pertinencia del medio probatorio está determinada por el tema de prueba, el que, a su vez, está delimitado por los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o en el caso de la defensa, por su teoría alterna. Razón por la cual, quien pide una prueba debe asumir su carga argumentativa, para que el funcionario judicial advierta la relación del elemento solicitado con los hechos y circunstancias, objeto de investigación. Así, al momento de realizar las solicitudes probatorias, las partes están obligadas a exponer con claridad y precisión la pertinencia directa o indirecta, de los medios de convicción que aspiran les sean decretados, para convencer al juez del aporte probatorio de los elementos que se pretenden llevar a juicio y disponer su práctica. 15 CSJ AP 5785-2015, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP 8 Jun.2011, Rad 35130. 17 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO 4.1.- Del tema de prueba y los medios de prueba

La formulación de acusación constituye la principal delimitación del tema de prueba, comoquiera que los hechos jurídicamente relevantes, allí incluidos representan el principal objeto de debate16, sin perjuicio de los hechos que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa. Esta Corporación ha precisado que el tema de prueba está conformado, en esencia, por los hechos jurídicamente relevantes, entendiendo por ellos, “aquellos aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumidos en la respectiva norma penal”, así como por los hechos indicadores, cuando su demostración es necesaria, para que puedan ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva descripción normativa, junto a los aspectos fácticos estructurales de la hipótesis alternativa que presente la defensa, cuando opta por esta estrategia.17 De lo que se deriva, que la narración de los hechos jurídicamente relevantes por la Fiscalía, debe ser clara y sucinta18, pues de ello depende la precisión frente a los hechos que integran el tema de prueba, la estructuración de la teoría alterna de la defensa y el consecuente análisis sobre la 16 CSJ AP, 17 Mar 2004, Rad. 22053. 17 CSJ SP9621-2017, 5 Jul 2017 Rad. 44932, CSJ SP3168-2017 8 Mar 2017, Rad. 44599. CSJ AP7577-2017, 8 Nov 2017 Rad 51410 entre muchas otras. 18 Art. 337 C.P.P. 18 CUI 11001600010220080028702

Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO pertinencia de los medios elegidos para establecerlos y, excepcionalmente, los debates sobre su conducencia y utilidad. La determinación de lo que es tema de prueba depende de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les corresponde elaborar las teorías que luego debatirán en juicio, por lo que el tema de prueba, está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas o contrafácticas que proponga la defensa; mientras que el medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, de tal manera que el estudio de pertinencia comprende dos aspectos diferenciables pero relacionados. La trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho que trasciende, le impone a la parte interesada la carga de argumentar sí una prueba en particular se relaciona directa o indirectamente con los hechos o circunstancias, si se refiere a la identidad o responsabilidad del acusado, si hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relacionadas. Quienes además deben sustentar la pertinencia de cada medio de prueba, así exista entre ellos relación directa; delimitación necesaria para evitar que se utilicen medios probatorios que no tienen incidencia con los hechos relevantes para la solución del caso, y, se analicen de manera separada los demás requisitos de su admisibilidad. Frente a la teoría fáctica de la defensa, nuestro modelo adversarial, diferencia claramente los roles de las partes, por un

lado, el del Acusador dirigido a desvirtuar la presunción de 19 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO inocencia y convencer al Juez acerca de la responsabilidad del acusado en los hechos. Y por otro la defensa, dirigida a desvirtuar o atenuar ese grado de conocimiento, frente a su probable responsabilidad en los hechos; de allí que las partes deban adelantar su propia actividad investigativa, con el fin de obtener los elementos de conocimiento necesarios, que servirán a su propia teoría del caso, y la correlativa exigencia de argumentar su pertinencia directa o indirecta, al momento de sustentar la relevancia de la prueba, lo que dependerá del enunciado fáctico que quieran demostrar, su relación con el hecho acusado y la hipótesis o teoría que pretenden plantear en el desarrollo del juicio19. De lo que se concluye, que la explicación de pertinencia depende de la claridad con la que estén expresados los hechos jurídicamente relevantes, reiterándose la importancia de precisarlos, so pena de desnaturalizar el sentido de la acusación y afectar el derecho de defensa, del debido proceso probatorio, además, de dificultar la delimitación del tema de prueba y la celeridad del juicio oral, lo que incide negativamente en la prontitud y eficacia del debate procesal20. De allí, que sea tan importante, la absoluta claridad sobre lo que se pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios que se pretenden usar para su demostración, lo que en 19 CSJ Rad 35130 8 Jun 2011.

20CSJ AP4758-2015 Rad. 44559 19 Ago 2015. 20 CUI 11001600010220080028702 Número Interno 61964 SEGUNDA INSTANCIA ÓSCAR HERNÁNDEZ CASTRO últimas entraña la explicación de pertinencia a que están obligadas las partes como presupuesto del decreto de pruebas. Fijado este marco legal y jurisprudencial, la Sala procede a verificar las