CSJ - AP1399-2021(54522)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1399-2021 Radicado N° 54522. Acta 91. Bogotá, D.C, veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la Representante del Ministerio Público, contra el auto del 29 de noviembre de 2018 proferido por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, que decretó la preclusión de la investigación seguida contra LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, Juez 1º Civil del Circuito de esa ciudad, por los delitos de prevaricato por acción, omisión y abuso de autoridad. Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN HECHOS Adelina Cardozo Manco, a través de apoderado judicial, el 26 de septiembre de 2016, denunció penalmente al doctor LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, en su calidad de Juez Primero Civil del Circuito de Yopal, al considerar cuestionable su actuar dentro del proceso ejecutivo singular nro. 8500131030012015-00-255 contra ella adelantado. Puso de presente que el aludido asunto se inició por demanda ejecutiva singular instaurada por el apoderado de BBB Equipos S.A., planteándose al momento de contestar la demanda como causa ilícita, la existencia de un presunto delito atribuible a la empresa demandante, dado que se había adulterado el contrato de compraventa entre ellos suscrito. Por el Juez fueron convocados el 9 de junio de 2016 a

audiencia de conciliación, saneamiento, decisión de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, la cual fuera aplazada a petición de la demandada y programada para el 8 de julio siguiente. A la nueva fecha concurrieron las partes en litigio, quienes presentaron propuestas de conciliación e instados por el funcionario judicial a explorar alternativas consensuadas, decidieron llegar a un acuerdo, finalmente aprobado por el Juez. 2 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN Con la aprobación del pacto, según la denunciante, el Juez CARO LEÓN, incurrió en el delito de prevaricato por acción y abuso de autoridad, toda vez que desde la contestación de la demanda se le pusieron de presente varias irregularidades que no resolvió. Adicionalmente ejerció en ella una especie de presión para efecto de que se concretara la conciliación. Le censura igualmente al funcionario, haber decretado el embargo respecto de cinco bienes rurales y una casa en la ciudad de Yopal que excedía el valor de la obligación reclamada. Finalmente, dice, incurrió el funcionario en el delito de prevaricato por omisión, por abstenerse de declarar la prejudicialidad que se le había planteado en la contestación de la demanda y abstenerse de compulsar copias para la respectiva investigación penal originada en el incidente de tacha de falsedad, de igual manera propuesto como excepción. ANTECEDENTES PROCESALES 1.- El 26 de septiembre de 2016, el apoderado de la señora Adelina Cardozo Manco, presentó denuncia en contra

del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal Casanare, LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, conforme a los hechos antes referidos. 3 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN 2.- La indagación fue asumida por la Fiscalía Segunda Delegada ante los Tribunales Superiores de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Casanare, que en desarrollo del programa metodológico, allegó los siguientes elementos materiales probatorios: 2.1. Obtuvo copia del proceso ejecutivo singular con radicación 8500131030012015-00-255 adelantado por BBB Equipos S.A., contra Adelina Cardozo Manco en el Juzgado 1º Civil del Circuito de Yopal. 2.2. Recolectó copia de la acción de tutela instaurada por la señora Adelina Cardozo Manco contra el Juzgado 1º Civil del Circuito de Yopal1, en que se pretendía dejar sin efecto la conciliación celebrada en el proceso ejecutivo singular. Demanda conocida en primera instancia por el Tribunal Superior de Yopal, que negó las pretensiones en fallo del 12 de agosto de 2016, confirmado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 20 de octubre siguiente. 2.3. Fue aportado igualmente el proceso ordinario de resolución de contrato de compraventa, con radicación 25899-31-03-001-2015-0441, tramitado por la señora Adelina Cardozo Manco en contra de BBB Equipos S.A., en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá. 1 Radicado 85-001-22-08-003-2016-00180-00.

4 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN 2.4. Se realizaron entrevistas a Adelina Cardozo Manco y a Yeimy Lorena Cuencas Peralta, apoderada de aquella en el proceso ejecutivo singular.

3. A petición del Ente Acusador el 26 de marzo de 2018, el Tribunal Superior de Yopal, señaló el 17 de mayo siguiente2, para llevar a cabo la sustentación de la solicitud de preclusión, en cuyo trámite la Fiscalía avizoró, la posible existencia de una causal de impedimento por parte de los Magistrados integrantes de aquella Sala de decisión, por haber conocido con antelación sobre una acción de tutela instaurada por Adelina Cardozo Manco en contra del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal. Se puso de presente que en la demanda y fallo de tutela se controvirtieron los mismos problemas jurídicos objeto de denuncia penal.

Suspendida la audiencia, la Sala de Conjueces fue conformada por los abogados ODILIA BARRERA BOHÓRQUEZ, GLADYS GARCÍA BARRAY y ANDRÉS SIERRA AMAZO, quienes por auto de 26 de junio de 20183 aceptaron el impedimento.

4. A Instancia de la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, el 13 de septiembre de 20184, se llevó a cabo la audiencia de sustentación de solicitud de preclusión pedida por la Fiscalía a favor del Juez LUIS ARIOSTO CARO 2 Fls. 17 ss del c.o. 1 de Primera Instancia. 3 Fls. 21 ss ibídem. 4 Fls. 32 ss ibídem.

5 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN LEÓN, diligencia en la que participaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes: 4.1. El Ente Acusador fundamentó la preclusión de la investigación por atipicidad objetiva de la conducta, conforme lo tiene establecido el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Realizó un recuento pormenorizado de la actuación efectuada por el Juez CARO LEÓN al interior del proceso ejecutivo singular que se adelantaba contra la señora Adelina Cardozo Manco y que terminó con la aprobación de la conciliación a la que llegaron las partes en conflicto. Se refirió igualmente a los términos en que fue fallada la acción de tutela por aquella instaurada, a través de la cual pretendió se suspendieran los efectos del acuerdo, al estimar que se basó en documentos falsos y no haber contado con una adecuada asesoría. Considera que la aprobación de la conciliación, por parte del Juez 1º Civil del Circuito de Yopal, corresponde a la obligación que tenía de velar por el cumplimiento del ordenamiento jurídico, sin que pudiera aducirse exceso en las medidas cautelares de embargo, cuando ello no fue demostrado por la demandada, dado que para el momento en que se desarrollaba el litigio, aún no se contaba con el avalúo de los predios que establecieran su valor. Entre otras cosas, la acreencia reclamada estaba soportado en un pagaré por la suma de $183000.000, más los intereses y, según las 6 Segunda instancia acusatorio N° 54522

LUIS ARIOSTO CARO LEÓN disposiciones legales se podía embargar hasta el doble de la obligación, razón por lo que mal podría imputarse conducta punible alguna. De otra parte, no podía el Juez investigado con destino a la Fiscalía, ordenar la expedición copias para que se investigara lo relacionado con una posible falsedad que no fue establecida en el proceso, dada su anticipada terminación. Por la misma causa, no podía entrar a estudiar el tema de la prejudicialidad, como resultado del proceso ordinario que a instancia del Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, adelantaba Adelina Cardozo Manco, contra la sociedad BBB Equipos S.A. Concluyó, entonces, lo infundado de la acusación realizada en contra del investigado. 4.2. A la pretensión anterior se opuso la representante de la víctima, indicando, en primer lugar, que al no decidir de fondo sobre la tacha de falsedad, el Juez 1º Civil del Circuito incurrió en el delito de prevaricato. En la misma conducta estaría incurso al exceder el decreto de las medidas cautelares de embargo e influido arbitraria e irregularmente en el acuerdo conciliatorio con evidente perjudicó a los intereses de la demandada. 7 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN 4.3. Finalmente, la defensa coadyuvó lo solicitado por la fiscalía, agregando que el comportamiento de su defendido se enmarcó dentro del ordenamiento jurídico. LA DECISIÓN IMPUGNADA El 29 de noviembre de 20185, la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Yopal, decretó la preclusión solicitada

en favor de LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, en su condición de Juez Primero Civil del Circuito de Yopal, al encontrar debidamente acreditada la atipicidad de la conducta, conforme a solicitud realizada por la fiscalía. No encontró probado los delitos de prevaricato por acción, por omisión o abuso de autoridad, en tanto que la audiencia de conciliación es un requisito previo exigido a los jueces por el artículo 443 del Código General del Proceso, el cual tiene como propósito buscar fórmulas de arreglo entre las partes, correspondiendo a los interesados en el litigio, cada uno de ellos debidamente representados por sus apoderados, acordar la forma de cancelar la obligación. La terminación de aquel proceso por conciliación, impidió al funcionario judicial continuar con el trámite siguiente, relacionado con el saneamiento, pronunciamiento sobre excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas del artículo 443 ibídem. Igual situación ocurrió con 5 Fls. 55 ss del c.o. 1 de Primera Instancia. 8 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN la tacha de falsedad, que frente a la terminación anticipada de la controversia no daba lugar a resolver sobre ella por no haberse acreditado. Ese mecanismo alternativo de solución de conflictos, acorde con la Ley 640 de 2001, ocasionó necesariamente efectos jurídicos el proceso ordinario de Resolución de Contrato que se tramitaba en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, sin que la interesada hubiere

impugnado la decisión que en su sentir consideró adversa a sus pretensiones. En esa medida, aseguró, que de los elementos materiales recaudados no era posible estructurar alguna conducta punible en el actuar del juez LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, puesto que la decisión adoptada a través de la conciliación llevada a cabo el 8 de julio de 2016, no desconoce ningún derecho ni garantía de la parte ejecutada, por lo que no puede ser calificada como arbitraria o carente de fundamento. Por ello accedió a la solicitud del Delegado Fiscal y en consecuencia, decretó la preclusión de la acción penal.

EL RECURSO

1. El Ministerio Público, representado por la Procuradora 167 Judicial II Penal, cuestiona la decisión del Tribunal e insiste en la configuración del delito de

9 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN prevaricato, persiguiendo a través del recurso de apelación su revocatoria. Adujo que para que resulte procedente la causal invocada por el Delegado de la Fiscalía, indudablemente debe tenerse claridad sobre la misma. La víctima le entregó un audio de la audiencia de conciliación, en donde le indica, que ahí se evidenciaba una presión por parte del juez para conciliar, por lo que estima faltó labor investigativa para establecer con evidencia el acto prevaricador. Destacó igualmente que se debe tener claridad si correspondía al juez verificar la eventual falsedad alegada por la demandada, antes de convocar a audiencia de conciliación. La investigación, por parte de la Fiscalía, debe

adelantarse con respeto a los derechos de la víctima, teniendo la oportunidad en el juicio de ejercer su derecho de contradicción y defensa. Para precluir una investigación, debe estar completamente acreditada la atipicidad objetiva del tipo penal o, que en este caso, no existió presión a la demandada para que conciliara. En esas circunstancias solicita revocar la decisión impugnada. 10 Segunda instancia acusatorio N° 54522

LUIS ARIOSTO CARO LEÓN

2. Por su parte, el apoderado de la víctima, aduce compartir los planteamientos desarrollados por el Ministerio Público, razón por la que solicita, reconsiderar la decisión.

Petición ésta coadyuvada por la denunciante, al insistir sobre la presión ejercida por el Juez y su apoderada, para que conciliara. Su ánimo no era transar con su contraparte, dado que le fue cambiada la máquina inicialmente comprada.

NO RECURRENTES

1. El Delegado fiscal, destacó que la señora Procuradora interpuso el recurso de apelación, la víctima, por su lado, expresó su opinión a fin que se revoque la providencia y el apoderado de ésta se limitó a coadyuvar los argumentos desarrollados por la impugnante sin plantear el motivo de la inconformidad o la clase de recurso interpuesto.

En cuanto al recurso de apelación elevado por la Delegada del Ministerio Público, destacó lo siguiente: i) la funcionaria no estuvo presente en la audiencia donde se solicitó y sustentó la preclusión; ii) por obvias razones

desconocía de qué se trataba el asunto y desconocía los elementos materiales de prueba con los que contó el Juez para decidir y, iii) la víctima hizo presencia en la oficina de la Representante del Ministerio Público para entregarle una grabación que no fue conocida por las partes ni por el Tribunal al momento de fallar. 11 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN Indica seguidamente que los planteamientos de la impugnante resultan equivocados, pues pretende la revocatoria de la decisión recurrida, basada en un conocimiento extraprocesal más no de la realidad sumarial. Su discurso resulta apresurado y aventurado, al intentar que la actuación continúe hasta el juicio, cuando ello no es posible dada la evidente atipicidad objetiva. Itera que la fiscalía fundó la petición de preclusión bajo cuatro supuestos fácticos; no obstante la Delegada del Ministerio Público propone el recurso de apelación por dos circunstancias específicas, la primera, en razón a que no se compulsaron las copias penales por parte del juez y la segunda, por la supuesta presión que se ejerció para que la demandada conciliara, pero nada se dijo en la alzada respecto al exceso en las medidas cautelares y tampoco sobre la prejudicialidad aducida en la denuncia. Estima por ello que el recurso de apelación ha de ser declarado desierto por carecer de idoneidad. Finalmente, en lo concerniente, al recurso interpuesto por el apoderado de la víctima, el mismo debe ser denegado, porque se refirió a que se reconsiderara la decisión,

pretensión que a lo sumo se vería como un intento de incoar el recurso de reposición, que tampoco sustentó.

2. Por su parte, la defensa manifiesta que no se interpuso recurso alguno por parte de la víctima y su

12 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN apoderado, dado que no indicó si se trataba de reposición o de apelación. Con relación a la opugnación propuesta por la Delegada de la Procuraduría, no se presenta una debida sustentación, razón por lo que ha de negarse. No obstante, en el evento de no accederse a su solicitud, estima que la decisión recurrida debe ser confirmada, por cuanto de las evidencias referidas por la Fiscalía emerge con claridad las causales de preclusión invocada.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. Conforme se dispone en los artículos 32 numeral 3º, 176 y 177, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 29 de noviembre de 2018, dictado por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, por cuyo medio precluyó la investigación que se adelanta contra el Juez Primero Civil del Circuito de Bogotá, LUIS ARIOSTO CARO LEÓN, por los presuntos delitos de prevaricato por acción, omisión y abuso de autoridad. 2.- Cuestión Preliminar. Como quiera que parece existir una especie de equívoco en torno de la naturaleza que reviste la intervención de la víctima y su representante una vez proferida la decisión de

13 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN primer grado, al punto que el defensor del indiciado y la fiscalía piden desestimar lo que, en su sentir, aparentaba registrar la interposición independiente de un recurso, la Corte estima pertinente reseñar lo ocurrido en dicha diligencia. En este sentido, cabe señalar que luego de instalada la audiencia en que se leía integralmente la decisión que precluía la investigación a favor del Juez CARO LEÓN, el 29 de noviembre de 20186, la Sala de Conjueces corrió traslado a las partes para que presentaran los recursos que contra la misma procedían, manifestándose sólo la Representante del Ministerio Público, quien expresamente dijo interponer el de apelación7, al tanto que las demás partes e intervinientes guardaron absoluto silencio. Sustentada la alzada por quien así lo indicó, procedió la Sala a correr «[…] traslado de esta apelación a los demás sujetos procesales. O primeramente si alguien tiene algo que agregar o decir»8, manifestando el apoderado de la víctima lo siguiente: «[…] conforme a lo expresado por el Ministerio Público. En la pasada audiencia esbocé lo mismo que está diciendo el Ministerio Público en el día de hoy. Los ciudadanos, como lo dice el Ministerio Público, de a pie, la Ley nos dice hasta donde podemos hacer, o, hasta donde nos permite la Ley. Los funcionarios públicos les dice, hasta donde taxativamente en su manual de funciones y cuando se recibe un cargo 6 Fls. 55 ss del c.o. 1 de Primera Instancia. 7 Minuto 56:53. Audiencia del 29 de noviembre de 2018.

8 Minuto 1:06 ib. 14 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN se debe leer primeramente el manual de funciones, y los servidores públicos hacen hasta donde la Ley les permite, no hasta donde la Ley les dice, sino hasta dónde la Ley les permite. Es muy claro administrativamente que es el primer paso que deben dar los funcionarios públicos y penalmente y constitucionalmente los ciudadanos tenemos una posición de garantes. Esta posición nos obliga a socorrer y denunciar cualquier ilícito mucho más si es un señor Juez, porque estamos predicando que la confianza se pone en la autoridad pública y si esa confianza que depositan los ciudadanos en la autoridad pública no sirve, entonces estaríamos actuando ahora en vías de derecho y como lo dije anteriormente el Ente Acusador no estaría haciendo su trabajo y la justicia no estaría sirviendo. El audio que habla la doctora del Ministerio Público, como le dije anteriormente, la investigación, aparente ser una investigación amplia y específica, pero el señor Fiscal nunca se refirió a este audio. A la señora Adelina también el investigador le hizo una entrevista personal y dentro de esta entrevista el investigador le decía que habían las pruebas suficientes y que en el informe que ella le entregó al Fiscal se veía que se había cometido unas presiones y unos delitos hacia la señora Adelina Cardozo Manco. Dicho por la señora Adelina, en palabras que habló con el investigador en su momento. Por ese motivo me aparto de su decisión y solicito se reconsidere la decisión que se ha tomado, ya que el Juez de conocimiento sería el

llamado a evaluar las pruebas aportadas por uno y otro extremo procesal y de esta manera, el señor Juez pueda aportar el acervo probatorio a través de su apoderado y demostrar su inocencia y si está enmarcado su actuar dentro de la Constitución y la Legalidad Colombiana. De otra manera, la señora Adelina tiene derecho a que en un juicio pueda vencer y pueda demostrar de que se le ha afectado psicológica y económicamente y que no se ha cumplido con un debido proceso tal y como lo indica el artículo 29 de la Constitución Política. De antemano también se dijo que la abogada que representó a la señora Adelina Cardozo Manco, también actuó de una manera no profesional y esto causó una ausencia de defensa técnica. Y cuando hay ausencia de 15 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN defensa técnica la Corte también ha dicho que se considera que no hay un actuar de la parte. En este caso de la parte de la señora Adelina Cardozo Manco, ya que ella no es profesional del derecho y no estuvo debidamente representada al momento de la conciliación. Por tal motivo señores Magistrados, solicito reconsideren su decisión y solicito de manera respetuosa se siga con el trámite y se le indique al señor Fiscal que cumpla con una investigación acorde al caso, que no podemos permitir que sigamos en lo que va el País en investigaciones cortas e inconclusas que están poniendo en tela de juicio la justicia colombiana […].9 Seguidamente manifestó la víctima: « […] Mi intervención tiene que ver porque aquí se ha dicho que yo no manifesté nada en esa audiencia respecto a que el documento era

falso. A todos los daños y perjuicios y que no hubo presión. Yo si quiero pedir que sea escuchada porque en realidad sí hubo presión. Y presión empezando por mi propia abogada para que yo le ofreciera dinero a la empresa demandante a pesar de que ella era conocedora de que yo no tenía ningún deseo de conciliar. Ya lo había manifestado con anterioridad. También allí, también manifesté que no había firmado jamás ningún contrato por esa máquina por la cual estaba siendo demandada, lo dije claramente dentro de la audiencia. También manifesté todos los daños y perjuicios que me habían causado y que yo tenía la demanda en Zipaquirá. Es más, también manifesté que ya teníamos una citación, mostrando la citación dentro de la misma audiencia, donde el mismo apoderado de BBB Equipos dijo que ellos ya también tenían esa citación, donde estaba programada para el 23 de septiembre y yo les decía, allí se va hablar del mismo tema, del mismo bien por el que fui demandada, porque es la máquina dañada. Allí está el verdadero contrato original por el cual yo firmé, por la última maquina 9 Minuto 1:07 a 1:11: 46. 16 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN jamás yo firme ningún contrato. Entonces está apreciación la hago porque aquí se ha dicho que yo no dije nada, y lo hice por escrito y también verbalmente y dicen que lo único que quiero es no pagar. Yo de verdad me sentí estafada porque me cambiaron la máquina. Después me entregan una que no fue la que yo compré. Por esa razón yo coloqué la demanda de resolución de contrato. Es más, colocaron el mismo contrato

en la demanda ejecutiva, cambiando totalmente la primera hoja y la última hoja también. Entonces yo también por esa razón considero también y pido que se revoque la decisión que se tome y que de verdad se haga una verdadera justicia»10. Acorde con la secuencia descrita en precedencia, para la Corte es claro que solo la representación el Ministerio Público presentó y sustentó oportunamente el recurso de apelación, destacándose que la víctima y su apoderado guardaron silencio en el momento procesal destinado para el efecto, lo que condujo a que el Tribunal, visto que apenas fue impugnada la decisión por vía de la apelación manifestada por la Procuradora, únicamente otorgase a esta la palabra para la correspondiente sustentación y, ocurrida ella, corriera traslado a los no recurrentes. De esta manera, independientemente del contenido material de lo expresado por la víctima y su apoderado, es lo cierto que de ninguna manera podían ellos, por virtud del principio preclusivo de los actos procesales, hacer uso de la oportunidad ofrecida como no recurrentes, para rehabilitar el término culminado de apelación o reposición. 10 Minuto 11:47 a 1:14:33. 17 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN Por lo demás, si expresamente el Tribunal les concedió la palabra para efectos de pronunciarse respecto de lo impugnado por el Ministerio Público, sin que ello ninguna controversia les generase, evidente surge que su manifestación, prohijando la tesis del apelante, apenas corresponde a su común pretensión de derrumbar la

preclusión ordenada, a manera de coadyuvancia, pero ello de ninguna manera, ni formal ni materialmente, reputa la existencia de un recurso independiente que deba examinarse por la Sala. Acorde con ello, solo cabe pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, único recurrente, dado se repite, que el apoderado de la víctima y su representada no interpusieron ningún recurso a pesar de habérseles corrido el traslado para el efecto. 3.- De la solicitud de declarar desierto el recurso. El propósito de los recursos, concretamente el de apelación, permite a la parte, cuya decisión le es adversa, controvertirla ante el superior jerárquico de quien la profiere. Para ello debe soportar su inconformidad en fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos a efecto de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria11. 11 Cfr. CSJ AP, 15 oct. 2014, rad. 43.259. 18 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN En consecuencia, corresponde al opugnante exponer las razones de inconformidad, no de manera genérica y abstracta, sino mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto. Así, la sustentación de la impugnación, desde la perspectiva de la teoría general de proceso, corresponde a una carga cuyo incumplimiento da lugar a que la misma sea

declarada desierta. Con ese propósito el artículo 179A de la Ley 906 de 2004 dispone que «cuando no se sustente el recurso de apelación se declarará desierto, mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición»; supuesto que se verifica no sólo ante la omitida presentación de la fundamentación del recurso, sino también ante la constatación de que los argumentos allí contenidos no comprenden una verdadera censura de la decisión confutada, o lo que es igual, una debida sustentación12. En el presente asunto, ninguna razón le asiste al Delegado Fiscal y al defensor del Juez investigado, al reclamar que se declare la deserción de la impugnación, pues la recurrente, alcanzó a exteriorizar las razones por las que 12 CSJ AP, 29 mar. 2012, rad. 38.287. 19 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN considera equivocadas las apreciaciones probatorias y jurídicas que brindan soporte a la decisión de primera instancia, razón por la cual se entrará a estudiar el recurso. La Sala, puntualiza que tanto la víctima como su apoderado, son coadyuvantes de la alzada propuesta por la Delegada del Ministerio Público.

4. La preclusión de la investigación El artículo 331 de la Ley 906 de 2004, prevé la posibilidad para que la fiscalía acuda ante el juez de conocimiento a fin de solicitar la preclusión de la investigación, siempre que encuentre acreditadas suficientemente las causales previstas en el artículo 332 ib., en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código

Penal. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene el ente investigador para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, sin que pueda realizar el examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir ante el juez para solicitar la preclusión de investigación. Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la defensa o el Ministerio Público también están legitimados para impetrar la preclusión sólo 20 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado. La decisión de preclusión es competencia del juez de conocimiento, pues corresponde al ejercicio de la función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, además que implica la materialización del derecho a la justicia cuando dispone la cesación de la acción penal, concluyendo así un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia, haciendo efectiva la inocencia del indiciado. Para disponer la preclusión de la investigación se requiere acreditar en grado de certeza la causal invocada, pues tal decisión implica la extinción de la acción penal y por

ende la terminación del proceso en forma anticipada y definitiva. En ese sentido la CSJ en decisión AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, indicó: “Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. 21 Segunda instancia acusatorio N° 54522 LUIS ARIOSTO CARO LEÓN Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855: Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras). En todo caso la petición de preclusión debe estar amparada en evidencias y elementos materiales de prueba recopilados en el curso de la actividad investigativa, que lleven el