CSJ - AP1453-2018(44632)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Sala ve Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente AP1453-2018 Radicación n° 44632 Aprobado acta n 116 Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de IGNACIO ASDRUBAL LÓPEZ LLANO en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 24 de junio de 2014, mediante la cual confirmó de manera parcial el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 18 de junio de 2013. Casacién 44632 Ignacio Asdrúbal López Llano HECHOS En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: FRANCY ADRIANA BALLESTEROS ESCOBAR, en su condición de representante legal del menor D.S.LL.B., el 22 de enero de 2011, instauró querella penal contra el padre de su descendiente, IGNACIO ASDRUBAL LOPEZ LLANO, debido a que ese día fue enterada por aquel de los abusos sexuales de los que ha venido siendo objeto por parte de su progenitor, al decir que le daba besos en la boca, le acaricia el miembro viril y la cola. Precisó la denunciante que unos vecinos se percataron cuando su denunciado se encontraba dentro de un automotor en el Barrio “Puertas del sol”, acariciándolo y besándole en la

boca, por lo cual, lo interrogó y le confirmó lo sucedido, aclarando que ocurría desde que tenía 7 u 8 anos. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, en audiencia preliminar celebrada el 26 de marzo de 2012, ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con función de control de garantias de Manizales, le formuló imputación por los delitos de Actos sexuales con menor de catorce años e Incesto, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos. Presentado el escrito de acusación el 22 de mayo de 2012 por parte de la Fiscalia Séptima Seccional de Manizales, 2 Casación 44632 Ignacio Asdrúbal Lopez Llano le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito con función de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 16 de julio y 11 de octubre de ese año, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 20 de marzo y 5 junio de

2013. Clausurado el debate, en esta última fecha se emitió sentido del fallo declarando culpable al acusado IGNACIO

ASDRÚBAL LÓPEZ LLANO.

El 18 de julio de 2014, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio, encontrando responsable a LÓPEZ LLANO, en calidad de autor de los delitos de Actos sexuales con menor de 14 años e Incesto, en concurso de conductas punibles -artículos 209 y 237 del Código Penal-,

imponiendo en su contra la pena principal de diez (10) años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negandole el derecho a los subrogados de la condena de ejecución condicional y la sustitutiva de la prisión domiciliaria. Interpuesto el recurso de apelación por el defensor del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, mediante providencia del 24 de junio de 2014, la confirmó en su integridad. Oportunamente, el defensor del condenado IGNACIO ASDRUBAL LÓPEZ LLANO, interpuso el recurso 3 Casación 44632 Ignacio Asdrúbal Lopez Llano extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Tres reproches presenta la apoderada del sindicado IGNACIO ASDRUBAL LÓPEZ LLANO, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: falso juicio de legalidad Con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por violación indirecta de la ley, proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad. Fundamenta su censura aduciendo que la voluntad del menor de no declarar en juicio en contra de su padre, fue suplida con la valoración, como pruebas directas, de los relatos que la víctima presentó ante las peritos Carolina Zuluaga Medellín y Luz Stella Paipilla Jiménez, psicólogas adscritas, en su orden, al Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar y al Instituto de Medicina Legal. Tras transcribir apartes de los informes periciales en cuestión, la demandante destaca que: i) Con ambos informes se llevó a conocimiento del juez el relato de los hechos que finalmente se dieron por probados en la decisión judicial; ii) Las dos psicólogas refirieron la ausencia de daños psicológicos o traumas en el menor como 4 Casación 44632 Ignacio Asdrúbal Lopez Llano consecuencia de los supuestos abusos sexuales, pero el Tribunal al parecer entendió todo lo contrario; iii) No obstante que las dos profesionales de la psicología sabian que el tema a tratar con el menor era el supuesto abuso sexual de que fue víctima por parte de su padre, ninguna le puso de presente su derecho a no incriminarlo con sus relatos, de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Política; iv) No obstante lo anterior, el Tribunal solo se ocupó de argumentar que en la entrevista del menor, recibida por la psicóloga Paipilla Jiménez, la prerrogativa constitucional se surtió con el consentimiento informado prestado por el menor; v) En dicho consentimiento informado no aparece por parte alguna la advertencia al niño de no estar obligado a declarar en contra de su padre; vi) Al ser presentado en el juicio y cuando se le puso de presente el privilegio constitucional, el menor se abstuvo de declarar contra su padre. Con lo anterior, aduce la recurrente que se configuró un falso juicio de legalidad, por cuanto en las entrevistas al menor, recibidas por las peritos psicólogas, se omitió

ponerle de presente el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, no obstante que para el momento de las intervenciones por aquellas profesionales el menor contaba con la edad suficiente (11 y 13 años, en cada caso) que le permitia la comprensión de la prerrogativa constitucional. La omisión de ese requisito en las entrevistas del niño, torna en pruebas ilícitas los testimonios periciales de las 5 Casación 44632 Ignacio Asdrubal Lopez Llano psicologas Carolina Zuluaga Medellin y Luz Stella Paipilla Jiménez, por lo que no podian ser objeto de valoracion probatoria, como en efecto se hizo por el fallador. Concluye, en via de trascendencia del yerro denunciado, que además de ilícitas, las pruebas periciales de las dos profesionales no fueron directas, porque no la vertió el menor, quien fue la persona que conoció directamente los supuestos hechos, siendo sobre esos medios de prueba que se basó la condena del acusado.

Cargos segundo y tercero: falso juicio de existencia Con fundamento en el numeral 3 del articulo 181 de la Ley 906 de 2004, plantea que hubo un falso juicio de existencia por omisión de la prueba que dio cuenta del conflicto existente entre la madre del menor y el acusado.

Sustenta que el Tribunal sólo acogió la prueba que daba cuenta del maltrato que el acusado daba a Francy Adriana Ballesteros Escobar, madre de su hijo, desconociendo que las pruebas enseñaron que el conflicto era bilateral, al punto que de parte de ella se profirieron amenazas sobre

LLANO LÓPEZ,

En ese sentido, menciona que se omitió valorar los testimonios de Maria Noelva Llano López, Juliana González Llano y del propio acusado IGNACIO ASDRUBAL LLANO LÓPEZ, quienes fueron testigo del conflicto entre madre y padre del menor. Casacion 44632 Ignacio Asdrúbal López Llano Asi mismo, como tercer cargo, la demandante propone la presencia de un falso juicio de existencia por omisión del testimonio de María Luz Betty Alvarado Pachón, profesora del menor para la época en que se sitúan los hechos. Arguye en su sustentación que con dicha testigo se probó que contrario a lo manifestado por Francy Adriana Ballesteros Escobar, cuando supuestamente ocurrían los hechos el niño no presentaba cambios comportamentales negativos ni evidenciaba signos de estar siendo agredido sexualmente. Agrega que esa percepción de la docente, fue la misma que tuvieron las tías del menor María Janneth, Esneda y Noelva Llano López, la prima de éste Juliana González Llano, y Mario Alonso Molina Romero y Óscar Eduardo Carmona Rendón, quienes nunca advirtieron cambios de actitud o rechazo hacia su padre. De esa manera, concluye, el Tribunal omitió la prueba de la conducta del niño. La omisión probatoria denunciada, según la demandante, resultó trascendente, porque de lo contrario los juzgadores se habrian cuestionado si realmente acaecieron los hechos que fueron objeto de acusación, debiéndose concluir que no estaban reunidos los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para proferir una

sentencia condenatoria y, de paso, dejándose de aplicar el principio universal del in dubio pro reo. 7 Casacion 44632 Ignacio Asdrúbal Lopez Llano CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo ha precisado esta Colegiatura de forma reiterada, con la Ley 906 de 2004 se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener la efectividad del derecho material, el respeto de las garantias de los intervinientes, la reparación de los agravios que le fueran inferidos o la unificación de la jurisprudencia, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 ibídem. Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades especiales, como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad de «superar los defectos de la demanda para decidir de fondo» en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del censor dentro del proceso e índole de la controversia planteada. Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de aquél precepto: «el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo

para cumplir alguna de las finalidades del recurso». Casacion 44632 Ignacio Asdrubal Lopez Llano Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte que el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas minimas condiciones de admisibilidad, tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Adicionalmente, la demanda debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan: “los de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante. por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación”, Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio formal de las censuras: ! Entre otros, CS AP, 13 jun. 2007, Rad, 27537. AP, 25 jul. 2007, Rad. 27810.

2 CS AP 3439, 25 jun. 2014, Rad, 11752. 9 Casación 44632 ignacio Asdrtibal López Llano Cargo primero: falso juicio de legalidad El falso juicio de legalidad, que viene planteando el recurrente, hace alusión al proceso de formación de la prueba, defecto que gira alrededor de su validez jurídica y las normas que regulan la manera legítima de producirla e incorporarla al proceso o, lo que es lo mismo, en torno a sus presupuestos de legalidad. Se presenta, básicamente, cuando al momento de apreciar alguna prueba, los funcionarios la asumieron de manera equivocada como legal, aunque no satisfacia las exigencias para su práctica o aducción señaladas por el legislador, o cuando la dejaron de apreciar, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas. Para su demostración le corresponde al demandante identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas que regulan su formación o aducción y acreditar que la misma fue excluida debiendo ser apreciada o que fue valorada debiendo ser excluida. Además, desde el punto de vista de la trascendencia, es deber del casacionista acreditar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias. Aduce en su demanda la defensora del acusado, que la expresada voluntad del menor de no declarar en juicio en contra de su padre, fue suplida con la valoración como pruebas directas de los relatos que efreció ante las peritos 10 Casacion 44632 Ignacio Asdrubal Lopez Llano Carolina Zuluaga Medellin y Luz Stella Paipilla Jiménez,

psicólogas adscritas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Instituto de Medicina Legal, no obstante que en ambos casos se omitió ponerle de presente el privilegio constitucional que le asistia de no declarar en contra de su progenitor. Dos problemas, en relación con la legalidad se plantean en el referido reproche: i) la aducción y su estimación como prueba directa de la declaración brindada por el menor, fuera del juicio, ante las psicólogas que lo valoraron; y, ii) la omisión de ponerle de presente al menor su derecho de no declarar contra su padre, en los términos del artículo 33 de la Constitución Política. En lo que atañe con el primero de aquellos aspectos, debe decirse que en verdad es un criterio admitido de manera pacífica por la Sala que, con independencia de la naturaleza de la prueba pericial, las declaraciones que realizan las víctimas ante los expertos sobre las circunstancias que rodearon los hechos, constituyen prueba de referencia, porque una cosa son esas manifestaciones y otra muy distinta la prueba que sirvió de medio para su incorporación en el juicio orab. Por lo tanto, las manifestaciones previas al juicio oral se consideraran prueba de referencia conforme satisfagan los presupuestos que la ley establece en el artículo 437 de la Ley ———————————]— > CSJ AP-5785-2015, 30 sep. 2015, rad. 46153. 11 Casación 44632 Ignacio Asdrúbal López Llano 906 de 2004, en la medida que se trate de «fi) declaraciones, fi) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, fiv) de uno o varios aspectos

del tema de prueba, (v) cuando no es posible su práctica en el juicio. De esa manera, bajo este supuesto del carácter de prueba de referencia de las declaraciones previas al juicio oral del menor D.S.LL.B. ante las sicólogas Carolina Zuluaga Medellin y Luz Stella Paipilla Jiménez, el problema jurídico transita en el terreno de su admisibilidad, resultando claro que en virtud del interés superior del menor de edad, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Sala, sus declaraciones previas al juicio oral, en especial cuando son víctimas de delitos sexuales, se conciben como prueba de referencia admisible. Así lo ha precisado la Sala: De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. Eltema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP. 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009. Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468. La anterior doctrina fue consoliduda por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014. donde, de nuevo, hizo un completo 4 CSJ. SP-606-2017, 25 ene. 2017, rad. 34950 12 Casacion 44632

Ignacio Asdrúbal López Llano recorrido por los tratados intemacionales y las normas intemas que consagran la obligación del Estado de proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual. Al analizar la constitucionalidad de los artículos 1°, 2% y 3° de la Ley 1652 de 2013, la Corte resaltó la obligación de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligación de brindar el mayor nivel de protección posible a los menores víctimas de abuso sexual; dijo: Resulta diáfano que acorde con diversos tratados internacionales, la Constitución y múltiples normas contenidas en el ordenamiento intemo, existe un mandato general válidamente fundado para que se garantice el restablecimiento de los derechos de los niños que hayan sido víctimas de delitos, cualquiera que sea su naturaleza y en especial aquellos contra la libertad, integridad y formación sexuales, situaciones que de suyo afectan gravemente sus derechos fundamentales ampliamente reconocidos. Acorde con algunos de los matices de los derechos de las víctimas brevemente reseñados, donde se recalca la preponderancia no sólo del acceso efectivo a la administración de justicia, sino de la salvaguarda de la dignidad humana para prevenir la revictimización, y en consonancia con el interés superior de los menores de edad, como quedó visto, constitucionalmente y legalmente se ha recalcado la importancia de adoptar medidas dentro del proceso penal que no afecten a los niños, niñas y adolescentes victimas de delitos, en particular aquellas afligidas

por execrables conductas de carácter sexual. 13 Casación 44632 Ignacio Asdrabal Lopez Llano Bajo esos derroteros, ha sido un querer común internacional’ proteger a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, atendiendo básicamente dos aspectos. En primer lugar, la corta edad de la víctima quien está en formación física y psicológica y. en segundo, la ignominiosa naturaleza de esos comportamientos sujetos a reproche penal, la cual afecta negativamente el desarrollo personal, moral y psíquico del agredido. En tal sentido, hizo énfasis en los pronunciamientos proferidos en el plano intemacional donde se resalta que los juicios por delitos sexuales pueden resultar tortuosos para las víctimas, lo que es incompatible con la obligación que tiene el Estado de brindar especial protección a los niños, principalmente cuando su edad y la naturaleza del delito hagan obligatoria la intervención en bien de la protección de su dignidad, integridad y demás derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, consideró ajustado a la Constitución Política lo establecido en los tres primeros artículos de la Ley 1652 de 2013, donde se regula la forma como debe tomarse la Entre otros, el Tribunal Constitucional Español en varios pronunciamientos ha recalcado el trato preferente y cuidadoso que debe brindarse a los menores de edad víctimas de delitos sexuales, como se indicará con mayor profundidad más adelante. Artículo 1% Adiciónese el artículo 275 de la Lev 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, con el siguiente parágrafo: También se entenderá por

material probatorio la entrevista forense realizada a niños, niñas v/o adolescentes victimas de los delitos descritos en el artículo 206A de este mismo código. Articulo 2°. Adiciónese un artículo nuevo a la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, numerado 2004, el cual quedará así: Artículo 206A. Entrevista forense a Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas de — Delitos tipificados en el Titulo IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141. 188a, 188c, 188d. relacionados con violencia sexual. Sin perjuicio del procedimiento establecido en los artículos 192. 193, 194, 195, 196, 197, 198, 199 y 200 de la Ley 1098 de 2006. por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando la víctima dentro de un proceso por los delitos tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los articulos 138, 139. 141, 188a. 188c, 188d. del mismo código sea una persona menor de edad. se llevará a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o técnico en los términos del numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004. para cuyos casos se seguirá el siguiente precedimiento: dj La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación entrenado en entrevista forense en niños, niñas y 14 Casación 44632 Ignacio Asdrubal Lopez Llano entrevista a los menores y se dispone que las versiones

entregadas por éstos por fuera del juicio oral pueden ser admitidas como prueba de referencia, con lo que se evita su presencia en la fase de juzgamiento y, con ello, que el trámite procesal se convierta en otro escenario de victimización. Además, la Corte Constitucional reseña las nomas de carácter intemo orientadas a garantizar los derechos de los niños víctimas de delitos sexuales, entre las que destaca la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) y la Ley 1652 de 2013, y a renglón seguido resalta que ‘bajo tales supuestos, la Constitución y la ley especializada en la protección de menores de edad, imponen a la autoridad judicial tener presentes tales criterios, entre otros, de modo que se garantice la satisfacción de sus intereses y se evite ponerlos en riesgo frente a eventuales nuevos actos de agresión”. pS adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia. sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado. Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense. En la práctica de la diligencia el menor podra estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad; e) La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio fisico acondicionado con los implementos adecuados a la edad v etapa evolutiva de la victima y será

grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico © escrito: f} El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada. Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado. Parágrafo 10. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la victima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del articulo 27 del Código de Procedimiento Penal. Parágrafo 2°, Durante la etapa de indagación e investigación, el niño. niña o adolescente victima de los delitos contra la libertad, integridad y tormación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los articulos 138. 139, 141, 188a, 188c, 188d. del mismo código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. be manera excepcional podra realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente Articulo 3”. Adiciónese al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, un literal del siguiente tenor: e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual Que en los artículos 138. 139, 141, 188a, 188€,

188d, del mismo cadigo. 15 Casacion 44632 Ignacio Asdrubal Lopez Llano Asi, es claro que en los planos legisiativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C177 de 2014 atrás referida”... Por lo tanto, se ha concluido que son razones de indole constitucional las que habilitan el uso de estas declaraciones como pruebas de referencia dentro del juicio penal, pero en todo caso no pueden reputarse como pruebas directas, como equivocadamente lo asumieron los juzgadores. Ahora, de conformidad con el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, un fallo condenatorio no puede sustentarse exclusivamente en prueba de referencia, pero en este caso es evidente que aunque se le dio especial relevancia a estas pruebas, los falladores acudieron también a las conclusiones indiciarias que reafirmó con la credibilidad de lo expuesto por el menor, cuyo ataque necesariamente ha debido emprender el casacionista para lograr el decaimiento del fallo impugnado. 7 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona

la linea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. 8 en CSJ. SP, oct. 28 de 2015, rad. 44056 {en el mismo sentido SP, mar. 16 de 2016, rad. 43866) 16 Casación 44632 lgnacio Asdrúbal López Llano La Corte ha subrayado la especial importancia que las deducciones indiciarias o inferenciales tiene para establecer el compromiso penal en los delitos sexuales cometidos contra menores de edad, dadas las características de estos punibles y la condición particular de la víctima, a la cual en otras latitudes se le ha denominado prueba de corroboración periférica: De otro lado, la Sala ha aclarado que la responsabilidad penal puede establecerse a través de inferencias, a pesar de que en la Ley 906 de 2004 no se incluyó la prueba indiciaria "como un medio de conocimiento, supresión que, sin duda, constituye un avance conceptual, por las razones expuestas en pasadas decisiones (CSJ SP 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras). En esta línea de pensamiento, no existe duda de que la prueba que acompañe la de referencia, en orden a superar la prohibición consagrada en el artículo 381, puede ser indirecta, porque si la condena puede estar basada exclusivamente en este tipo de pruebas”, a fortiori puede afirmarse que las mismas pueden ser suficientes para superar la restricción objeto de análisis. En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte

final del articulo 381: () la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y fi) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual. Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consalidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en tomo a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio $ CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, CSJ SP, 24 Ene. 2007. Rad. 26618, entre otras. 17 Casacion 44632 Ignacio Asdrubal López Llano oral”, Asi, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3° de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva. Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la victima. Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso camal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que

hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual. Esto último requiere de la oportuna y cuidadosa intervención de la Policía Judicial, pues este tipo de evidencias pueden ser eliminadas o alteradas fácilmente. En el derecho español se ha acuñado el término ‘corroboracion periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado!!:: fii) el daño psíquico CS) SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 A