CSJ - AP1506-2020(55665)

Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1506-2020 Radicación 55665 (Aprobado Acta No.142) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020). Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 14 de marzo de 2019, confirmatoria de la decisión emitida por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 3 de diciembre de 2018, que lo halló penalmente responsable del concurso homogéneo y sucesivo de omisión de agente retenedor o recaudador y, en consecuencia, lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión, multa de 1 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo 12668.25251 UVT y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. ANTECEDENTES FÁCTICOS Fueron resumidos por el juzgador de segunda instancia así1: Entre el 2007 y el 2017 RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO, quien era representante legal de la empresa Servicios Temporales Proyectar LTDA, ubicada en la ciudad de Bogotá, omitió consignar los dineros que recaudó por el impuesto sobre las ventas y por el de retención en la fuente.

En concreto, según lo informó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en las siguientes fechas: IMPUESTO FECHA DE COMISIÓN DE LA CONDUCTA (dos meses después del pago del impuesto): Ventas 12 de septiembre de 2007 Ventas 14 de marzo de 2008 Ventas 19 de marzo de 2010 Ventas 16 de mayo de 2010 Ventas 19 de julio de 2010 Ventas 16 de septiembre de 2010 Ventas 15 de noviembre de 2010 Ventas 17 de enero de 2011 Ventas 19 de marzo de 2011 Ventas 14 de mayo de 2011 Ventas 16 de julio de 2011 Ventas 14 de septiembre de 2011 Ventas 14 de noviembre de 2011 Ventas 16 de enero de 2012 Ventas 16 de marzo de 2012 Ventas 14 de mayo de 2012 Ventas 15 de julio de 2012 Ventas 16 de septiembre de 2012 1 Cfr. Folios 14 a 16 del c. del Tribunal. 2 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo Ventas 13 de julio de 2013 Ventas 13 de noviembre de 2013 Ventas 17 de marzo de 2014 Ventas 12 de noviembre de 2014 Ventas 20 de marzo de 2015 Retención en la fuente 16 de septiembre de 2012 Retención en la fuente 19 de marzo de 2010 Retención en la fuente 16 de abril de 2010 Retención en la fuente 16 de mayo de 2010 Retención en la fuente 19 de julio de 2010

Retención en la fuente 17 de agosto de 2010 Retención en la fuente 16 de septiembre de 2010 Retención en la fuente 15 de noviembre de 2010 Retención en la fuente 15 de diciembre de 2010 Retención en la fuente 17 de enero de 2011 Retención en la fuente 12 de septiembre de 2012 ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 20 de marzo de 20182, ante el Juzgado Cincuenta y Ocho Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se desarrolló la audiencia de formulación de imputación en la que se le endilgó a RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO la autoría del concurso homogéneo y sucesivo de omisión de agente retenedor o recaudador. El imputado se allanó a los cargos3. El 16 de julio de 2018, la Fiscalía Ciento Ochenta y Ocho Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá presentó escrito de acusación con aceptación de 2 Cfr. Folio 19 del c. del proceso. 3 Cfr. Ídem. 3 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo cargos por los punibles imputados4. La audiencia de verificación de legalidad del allanamiento se surtió el 30 de octubre de 20185. La sentencia de primer grado fue proferida el 3 de diciembre de 20186 condenando al acusado a título de autor responsable de los punibles increpados a la pena principal de 30 meses de prisión y al pago de 12368.152151 UVT de

multa, y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal; además, le negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La decisión de primera instancia fue apelada por el estrado defensivo7 y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 14 de marzo de 20198, la confirmó íntegramente9. La defensa recurrió en casación10. LA DEMANDA Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de RICARDO ARTURO BOLAÑOS SALCEDO formula su primer cargo contra el fallo 4 Cfr. Folios 21 a 25 ibídem. 5 Cfr. Folio 146 ibídem. 6 Cfr. Folios 175 a 166 ibídem. 7 Cfr. Folios 179 a 180 ibídem. 8 Cfr. Folios 11 a 29 del c. del Tribunal. 9 Cfr. Folios 14 a 23 ibídem. 10 Cfr. Folios 44 a 60 ibídem. 4 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo del Tribunal, por violación de los principios de coherencia y congruencia que incidieron en el menoscabo de los derechos a la defensa y al debido proceso. El recurrente alega que el ad quem varió la situación fáctica descrita por el a quo en cuanto a las fechas de la comisión de las conductas, lo cual «desencadenó en el proferimiento de una condena que no se corresponde con la pretensión cabal del ente acusador y que fue la base de la sentencia condenatoria

de la primera actuación»11. Para respaldar su solicitud el censor cita jurisprudencia de la Sala respecto del principio de congruencia, esgrimiendo que el fallo del juez de segundo nivel fue dictado en un trámite viciado de nulidad por transgresión de la «estructura del juzgamiento y a la garantía constitucional de defensa del acusado»12, por cuanto excedió el marco fáctico de la acusación al adicionar nuevas fechas para la comisión de las conductas punibles. Señala que el fallador de segundo nivel cercenó el principio de coherencia cuando adicionó meses para determinar las conductas punibles que le eran atribuibles al agente retenedor «y por ende salta a la vista la falta de precisión respecto de las fechas que el a quo tuvo en cuenta para condenar y para la respectiva aceptación de cargos en las circunstancias descritas para cada una de las conductas y por las cuales finalmente se emitió sentencia con las consecuencias punitivas reseñadas»13. 11 Cfr. Folio 97 ibídem. 12 Cfr. Folio 98 ibídem. 13 Cfr. Ídem. 5 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo Sostiene que la irregularidad consistente en incrementar la fecha en que ocurrieron los hechos afecta la coherencia que debe existir entre la acusación y el contenido de la sentencia de segunda instancia, con lo cual debe rehacerse el trámite. Discurre que el yerro cometido es trascendente porque configura una transgresión al debido proceso dando lugar a la invalidación del trámite, pues desde su óptica se desbordó

el componente fáctico de la imputación con nuevas fechas en la comisión de la conducta, sorprendiendo al condenado e impidiéndole el ejercicio del derecho a la defensa. Solicita casar la sentencia del Tribunal y declarar la nulidad de la actuación «hasta la sentencia de segunda instancia»14 a fin de corregir los yerros expuestos. En su segundo cargo que denomina «subsidio», el censor invoca idéntica causal que en el primero, aduciendo la violación al debido proceso por cuanto la sentencia de primer grado se profirió cuando la acción penal estaba prescrita «por no aplicación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, desde antes de la imputación de cargos, en los eventos de 12/07/2007 a 14/01/2008»15, generando la nulidad de la actuación. Aduce que en los años anteriores a la expedición de la Ley 1474 de 2011, los agentes de retención no estaban catalogados como servidores públicos y, por ende, a su 14 Cfr. Folio 51 ibídem. 15 Cfr. Ibídem. 6 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo representado no se le podía aplicar el incremento punitivo consagrado en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal, lo cual genera en consecuencia, la extinción de la acción penal por prescripción. Al efecto, reproduce el texto original de la norma anteriormente referida, para concluir que el aumento de pena de una tercera parte solo era aplicable a los servidores públicos y no a los particulares y, con ello, el extremo punitivo máximo se sitúa en 9 años.

Realiza cálculos prescriptivos para los dos primeros «eventos imputados … 12/07/2007»16 y «12/07/2007»17, sin el incremento previsto en la Ley 1474 de 2011, y concluye que dichas obligaciones prescribieron nueve años después de ocurridas, esto es, «el 12/09/2016»18 y el «14/09/17»19, fechas anteriores a la imputación de cargos. Sostiene que el yerro es trascendente por cuanto el Estado carecía de legitimidad para continuar sometiendo a su mandante a un proceso penal sobre «los cargos prescritos»20, y requiere a la Corte que se case la sentencia impugnada y descuente de la dosificación de la pena «los cargos prescritos»21. El demandante formula un tercer cargo subsidiario que ampara en la causal primera del artículo 181 de la Ley 16 Cfr. Flio 54 ibídem. 17 Cfr. Ídem. 18 Cfr. Ídem. 19 Cfr. Ídem. 20 Cfr. Ídem. 21 Cfr. Ídem. 7 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo 906 de 2004 por violación directa de la ley sustancial que deviene de la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal atinente al subrogado de la ejecución condicional de la pena por desconocimiento del principio de favorabilidad, debido a que los hechos imputados acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014. Afirma que los impuestos sobre las ventas correspondientes al 17 de marzo y 12 de noviembre de 2014;

y 20 de marzo de 2015, comprometen la aplicación del subrogado penal de la suspensión condicional de la pena, y que los demás hechos corresponden a fechas anteriores a enero de 2014. Indicia que las obligaciones por concepto de ventas correspondientes a los periodos 2 y 3 de 2014, que ya tenían incluido el monto de los dos meses que exige la ley para la configuración típica fueron nuevamente incrementados por el Tribunal, relacionando una fecha de comisión posterior a la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, violando con ello el debido proceso. Afirma que si se excluyen las conductas anteriormente relacionadas procede la aplicación del artículo 63 del Código Penal por favorabilidad y debe otorgarse el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues antes de la entrada en vigor de la Ley 1709 de 2014, el precepto 68A ejusdem, no establecía la negación de subrogados penales frente a los delitos contra la 8 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo administración pública, «dando paso a la aplicación de la ley penal más benigna»22. Solicita a la Sala casar la sentencia recurrida para conceder el subrogado penal invocado. Seguidamente, el demandante transcribe jurisprudencia de la Corte sobre los fines del recurso extraordinario de casación, y requiere garantizar la efectividad del derecho material, toda vez que «a JOSÉ EDINSON LOZANO HENAO (sic), sin habérsele probado la comisión de conducta punible alguna, fue condenado a una pena injusta y desproporcionada de doscientos veintiocho (228) meses (19 años) de prisión…»23.

Igualmente, reproduce apartes doctrinarios sobre la unificación de la jurisprudencia como fin de la casación y exhorta a la Sala superar los defectos técnicos en que haya incurrido su escrito para conocer del fondo del asunto, y casar oficiosamente la sentencia objeto de censura. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda de casación por no cumplir con los aspectos técnicos y formales que exige el recurso extraordinario, señalados en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 y desarrollados exhaustivamente por la jurisprudencia de la Corporación. 22 Cfr. Folio 56 ibídem. 23 Cfr. Folio 58 ibídem. 9 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo La demanda de casación constituye el instrumento de que dispone el recurrente para demostrarle a la Corte la validez de sus pretensiones; por ello, se reclama a quien obra con interés para debatir la correspondencia de la sentencia de segundo grado con el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de ciertos requisitos tanto técnicos como legales, que a su vez pueden ser formales o sustanciales24. Igualmente, la Sala ha sostenido que el juicio de admisibilidad de una demanda de casación abarca dos aspectos principales: la idoneidad formal, que exige el cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación y; la idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso. Por consiguiente, al actor no solo debe indicar la causal con la que pretende la revocación del fallo bajo ataque, sino

que, a la vez, se halla compelido a cumplir con las exigencias argumentativas propias de la casación. Lo anterior, teniendo en consideración que se trata de un recurso de naturaleza extraordinaria, que no ha sido diseñado como instrumento que permita la continuación del debate factico o jurídico, sino que su naturaleza se centra en controvertir la sentencia de segunda instancia que goza de la doble presunción de corrección y acierto respecto del ordenamiento jurídico. 24 Cfr. CSJ. AP. del 24 de agosto de 2011, Rad. 36507. 10 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo Debido a ello, la demanda de casación debe cumplir con unos mínimos de técnica, atendiendo a los principios que la rigen, a saber, «de (i) sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; (ii) limitación, que presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; (iii) crítica vinculante, que implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y (iv) los de autonomía, coherencia y no contradicción»25. Ahora bien, entre los requisitos formales que la ley establece de cara a la admisibilidad del libelo26 se encuentra el de argumentar los fines del recurso de casación que el fallo cumpliría, aspecto medular que se incumple en el presente asunto, por cuanto, por un lado, el libelista lo dirige a

garantizarle a José Edinson Lozano Henao, quien no está siendo procesado en el caso bajo estudio, la efectividad del derecho material y; por el otro, a la unificación de la jurisprudencia, sin aludir a las posiciones disímiles que la Sala tenga frente algún punto de su interés, ni destacar aspecto alguno con incidencia favorable en el asunto, que la Corte no haya desarrollado a la fecha, y respecto del cual se requiera su pronunciamiento, todo lo cual basta para inadmitir el escrito. Ahora bien, en su primer cargo contra la decisión del Juez colegiado, el recurrente aduce la violación de los 25 Cfr. CSJ. AP. del 7 de diciembre del 2011, Rad. 37560. 26 Artículo 181 y 184 de la Ley 906 de 2004. 11 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo principios de coherencia y congruencia con incidencia en el menoscabo de los derechos a la defensa y al debido proceso. Esta censura no cumple con los presupuestos que un ataque en tal sentido demanda, pues alega, al mismo tiempo, la afectación del derecho de defensa y al debido proceso, para mostrar que la sentencia del Tribunal no guarda consonancia fáctica con la acusación, sin precisar cómo puede ser ello posible cuando se trata de una decisión que confirma íntegramente el fallo de primer grado con el cual conforma una unidad jurídica inescindible, y con el que expresamente se manifiesta de acuerdo. Pese a lo anterior, la Corte advierte la existencia de una estricta consonancia entre los periodos y cantidades imputadas al procesado que fueron objeto de allanamiento a cargos, de acusación bajo la misma modalidad y de sentencia

de condena en las instancias. Lo que ocurrió, como lo reconoce el libelista, fue que el Tribunal, al relatar la facticidad del caso, no tomó, como lo hizo el a quo, la fecha de la presentación de las declaraciones privadas de impuesto presentadas a nombre de la sociedad que el procesado representa, sino a que a esta le adicionó los dos meses con que contaba para realizar el pago de los valores determinados en las aludidas declaraciones. Ello por supuesto no implica una variación de los hechos del caso, ni una violación a la estructura del proceso o del derecho a la defensa, como quiera que se trata de los 12 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo mismos periodos declarados y no pagados por los que se allanó a cargos y por los que condenado en primera instancia, con cuya fijación el censor expresa hallarse conforme. Del mismo modo, el censor omite indicarle a la Sala, de qué manera la decisión de segunda instancia desconoció la pretensión del Ente acusador del Estado o la sentencia condenatoria de primer grado, cuando en dicho pronunciamiento se confirma la decisión de condena por los acontecimientos que fueron objeto de allanamiento a cargos, lo cual demuestra, por lo demás, una evidente falta de interés para recurrir por parte de la defensa. El cargo se inadmite Amparado en la misma causal anterior, el libelista increpa un segundo cargo, esgrimiendo el desconocimiento al debido proceso por cuanto la decisión del a quo fue proferida cuando la acción penal se hallaba prescrita. El eje central de su postura consiste en que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, los agentes

de retención no eran considerados servidores públicos y, debido a ello, a su asistido no se le podía aplicar el incremento punitivo de una tercera parte de la pena previsto en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal, con lo cual el extremo punitivo máximo se sitúa en los 9 años de prisión generando el fenómeno prescriptivo. Aunque en este cargo el demandante insiste en la configuración de una nulidad, ningún desarrollo exhibe para 13 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo demostrar cómo ella tuvo lugar, y si se generó por un vicio de garantía o de estructura. Es más, no demuestra cómo se consolidó la prescripción planteada en cada uno de los delitos concursantes, pues se limita a tratar los dos primeros eventos imputados, incluso de manera imprecisa, pues se refiere a la misma fecha -12/07/2007-, omitiendo evidenciarle a la Corte cómo operaría la figura frente a las conductas delictuales restantes. Ciertamente, aunque la Corte pasara por alto los defectos formales del cargo, el mismo no estaría llamado a prosperar, pues su planteamiento evidencia el desconocimiento de la legislación y la jurisprudencia en torno a la calidad que ostentan las personas que actúan como agente retenedor o recaudador, aún con anterioridad a la entrada en vigor de Código Penal del año 2000. Recuérdese al respecto, que el artículo 63 del Código Penal de 1980 disponía que: «Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las Corporaciones

Públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». (Negritas fuera de texto). 14 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo La anterior disposición fue reproducida en su esencia por el artículo 20 Ley 599 de 2000 con el siguiente contenido: «Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política». (Destacado adicionado por la Sala). Esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los artículos anteriormente transcritos, al igual que respecto de las sentencias de la Corte Constitucional C-1144 de 2000, C551 de 2001 y C-009 de 2003, reiterando lo siguiente27:

«Discrepa la Sala del anterior planteamiento. Muy diverso es, en realidad, el sentido de la jurisprudencia constitucional en relación con la actividad desarrollada por los agentes retenedores o recaudadores de impuestos. En efecto, en la sentencia C-1144 de 2000 expresó el máximo Tribunal Constitucional del país: “Así las cosas, son dos las razones que llevan a la Corte a considerar que la norma impugnada no desconoce la prohibición constitucional según la cual, ‘En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas…’. La primera, circunscrita al hecho de que la obligación fiscal no reposa en el agente retenedor sino en el contribuyente o sujeto pasivo del impuesto, siendo el primero tan sólo un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública, además, 27 Cfr. por todas, CSJ. SP. del 11 de diciembre de 2013, Rad. 33468. 15 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos oficiales. En esa misma decisión más adelante expresó: “Entonces, es legítimo que la ley haya asignado a los agentes retenedores no sólo una función pública específica como es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados, sino también una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes que, para el caso, se asimilan a los de los funcionarios del Estado que manejan dineros de propiedad de la Nación...”. Dicha postura fue ratificada en las sentencias C-551 de 2001 y C-009 de 2003. En esta última, tras transcribir los

fundamentos expuestos en la C-1144 de 2009, la alta Corporación en cita concluyó lo siguiente: “Siendo de observar que hoy, al amparo del artículo 20 del nuevo Código Penal, dentro del género ‘Servidores Públicos’ se inscriben ‘los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria’. Hipótesis que cobija, lógicamente, al agente retenedor, al responsable del impuesto sobre las ventas y al encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas. Razón por demás suficiente para que los mismos se subsuman como potenciales sujetos activos del tipo penal examinado. De acuerdo con la doctrina constitucional antes remembrada, por tanto, los agentes retenedores son particulares que están a cargo de la función pública de recaudar dineros oficiales. Es más, la decisión última mencionada es clara en adscribir la condición de servidor público a todo aquel particular a quien se le encarga la labor de recaudar tasas o contribuciones públicas. Es de anotar que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema ya desde 1998 había señalado que la labor asignada a los agentes retenedores constituye una función pública. Así, en sentencia del 15 de julio de ese año28 sostuvo: “Claramente se ve que lo que se quiso hacer con esta disposición fue tipificar como punible la simple no consignación de las sumas retenidas, pero la Corte 28 Radicación 11290. 16 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo Constitucional estimó que el Presidente ‘excedió el límite

material fijado en el numeral 5 del artículo 90 de la ley 75 de 1986, que lo facultaba para modificar el texto de las disposiciones, eliminar las normas repetidas o derogadas, ‘sin que en ningún caso se altere su contenido’’. Así las cosas, la inexequibilidad deja por fuera del orden jurídico la norma, y con ella el precepto que allí se creaba, pero es un error darle el alcance que le da el Ministerio Público, pues entiende que también desaparece el peculado por apropiación para los retenedores que cumpliendo con esa función pública que les encarga la ley, se apoderan de los dineros recibidos. Lo probado es que el acusado desempeñaba una función pública que le daba la facultad de recaudar un tributo...”. Bajo la misma línea jurisprudencial corren las sentencias dictadas el 7 de abril de 199929 y el 4 de mayo de 200630. A título de ejemplo, obsérvese lo que se expresó en la primera de ellas: “… En consecuencia, como lo concluyó la Sala en la sentencia de casación de julio 15 de 1998, el hecho de que la norma aludida31 haya sido retirada del ordenamiento jurídico en manera alguna tiene como alcance el desaparecimiento del peculado respecto de los retenedores que en desarrollo de esa función pública que les encarga la ley, se apropian de los dineros recibidos” (subrayas fuera de texto). Por lo anterior, es necesario que esta Corporación precise el alcance del criterio expresado en las providencias del 24 de noviembre de 200832 y 4 de febrero33, 27 de febrero34, 6 de mayo35 y 11 de noviembre de 200936. En esas decisiones la

Sala señaló que el agente retenedor o recaudador no es servidor público sino un particular, arribando a esa conclusión a partir de los siguientes fundamentos: (i) La Ley, antes de la expedición del Código Penal de 2000, sancionaba la conducta del agente retenedor o recaudador que omitía reintegrar los dineros retenidos o recaudados con las mismas penas establecidas para el peculado por apropiación, creando así un paratipo para reprimir aquella ilicitud. 29 Rad. 10399. 30 Rad. 22902. 31 Se hace referencia al artículo 665 del Estatuto Tributario. 32 Rad. 30486. 33 Rad. 26888. 34 Rad. 31802. 35 Rad. 30513. 36 Rad. 32116. 17 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo (ii) En la exposición de motivos del proyecto de ley número 40 de 1998 en el Senado, que finalmente concluyó con la sanción de la Ley 599 de 2000, se hizo alusión a la intención de dar un tratamiento punitivo más benévolo a quien incurría en el punible de omisión de agente retenedor o recaudador, “teniendo en cuenta que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el servidor público que tiene un especial deber de lealtad con la administración”. (iii) Si los agentes retenedores o recaudadores fuesen servidores públicos, el legislador de 2000 no se habría visto en la necesidad de crear un tipo penal independiente, como en efecto ocurrió con el previsto en el artículo 402. Sin embargo, en las comentadas decisiones se omitió

expresar que si bien el agente retenedor o recaudador es un particular, a éste la ley le ha conferido la realización de manera transitoria de una función pública, por cuya razón, como lo señaló la sentencia C-563 de 1998 y lo ha sostenido también esta Corporación, en ese caso “asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”37. Una de esas consecuencias es, desde luego, el aumento del término de prescripción en una tercera parte cuando se actúa en condición de servidor público, conforme lo tiene previsto el inciso quinto del artículo 83 del Código Penal de 2000.». (Todas las negritas fuera de texto original). Así las cosas, legal y jurisprudencialmente se tiene decantado que las personas que actúan como agentes retenedores o recaudadores de impuestos se asemejan a los servidores públicos, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011, razón por la cual se les aplica el incremento punitivo respectivo al momento de realizar la dosificación punitiva. Como quiera que la obligación incumplida más antigua en el presente caso fue declarada el 12 de julio de 200738, 37 Cfr. Entre otras, sentencia del 13 de marzo de 2006. Rad. 24833. 38 Cfr. Folio 24 del c. del proceso. 18 Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo una vez incrementados los dos meses contados a partir tal fecha para configurar el tipo objetivo -12 de septiembre de

2007-, el Estado tenía hasta el 12 de septiembre del 2019 para perseguir el delito39 (artículo 402 de la Ley 599 de 2000 modificado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004 que consagra una pena máxima de 108 meses, más el incremento de una tercera parte previsto en el texto original de la Ley 599 de 2000 -36 meses- = 144 meses = 12 años); sin embargo, dicho término fue interrumpido con la formulación de imputación40 que tuvo lugar el 20 de marzo de 2018, en tiempo legal. A partir de dicho acto, el Estado contaba con la mitad del término prescriptivo para proferir su decisión de segundo grado –artículo 292 de la Ley 906 de 2004-, vale decir hasta el 20 de marzo de 2024, y ello tuvo lugar el 3 de abril del 2019, con lo cual, ni siquiera el delito más antiguo se hallaba prescrito cuando se produjo la sentencia de segunda instancia como lo pregona el recurrente. El cargo se inadmite. Por ultimo, el censor plantea un tercer cargo que ampara en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial que deviene de la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal. En concreto, demanda la aplicación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena debido a que algunos delitos imputados acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014, 39 Cfr. Artículo 83 del Código Penal. 40 Cfr. Artículo 86 ibídem. 19

Casación 55665 Ricardo Arturo Bolaños Salcedo con lo cual el artículo 68 del Estatuto punitivo vigente para esa época no establecía la prohibición de conceder subrogados penales a los delitos contra la administración pública, razón por la cual debió aplicarse la ley penal más favorable y como consecuencia, concederse el subrogado solicitado. Sea lo primero indicar que el censor no demuestra la existencia de algún error propio de la causal primera de casación, ni la Sala advierte la estructuración de y