CSJ - AP1853-2017(49314)

Republlca de Colombia Corle Suprema de Jasticia SalidBCasaGltal>enal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1853-2017 Radicacidn No. 49314 (Aprobado A c ta No. 090) Bogota, D.C., m a r zo veintidos (22) de dos mi diecisiete (2017). La S a la procede a resolver sobre la admisibilidad del recurso de casacion interpuesto p or el defensor de Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C IO c o n t ra la sentencia dictada el 14 de j u n io de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogota, q ue confirmo, c on a l g u n as modificaciones, la proferida el 11 de septiembre de 2 0 14 p or el J u z g a do Dieciseis P e n al de Circuito de esta m i s ma ciudad, m e d i a n te la c u al se condeno a la procesada p or el delito de peculado p or apropiacion, en calidad de d e t e r m i n a d o r a. Casacion N° 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los p r i m e r os se r e s u m i e r on en el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia c o mo sigue: Da cuenta la acusacion que... [YULY Y A N CY DIAZ PALACIO], en representacion de los extrabajadores de Puertos de Colombia, Felipe Caviria Solano, Jose del Carmen Muhoz,

Expedito Ciraldo Jimenez y Apolinar Pdjaro Ramos, tramito ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Cartagena procesos ordinarios contra FONCOLPUERTOS, en los que logro el reconocimiento de acreencias laborales a las cuales no tenian derecho. No obstante, y aun cuando las decisiones judiciales no fueron sometidas a consulta, mediante Resolucion N° 604 del 15 de mayo de 1997, Manuel Heriberto Zabaleta Rodriguez, Director de la entidad, dispuso el cumplimiento de las condenas (en cuantias de $22,080,230.51, $29,296,395.39, $29,503,469.89 y $31,701,716.03, en su orden) que se hicieron efectivas con titulos de tesoreria clase B a nombre de la referida litigante. Los fallos sustento de los cuestionados pagos fueron integramente revocados por la Sala Laboral de Descongestion... [del] Tribunal [de Bogota], al surtirse dicho grado junsdiccional [de consulta] por disposicion del Consejo Superior de la Judicatura (en cumplimiento de lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962 de 1999), al establecerse que la empresa liquido en debida forma, acorde a la Convencion Colectiva del Trabajo que los regia, /a[s] cesantia[s] y mesada pensional a los demandantes. 2 Casacion N" 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO Por los anteriores hechos se declaro la a p e r t u ra de investigacion m e d i a n te resolucion del 14 de febrero del m i s mo a n ob c o n t ra M a n u el Heriberto Zabaleta Rodriguez

• D i r e c t or de F O N C O L P U E R T O S -, Felipe G a v i r ia Solano, Jose del C a r m en M u n oz M i r a n d a, Expedito Giraldo J i m e n e z, A p o l i n ar Pajaro R a m os y Y U LY Y A N CY D I AZ

P A L A C I O.

En resolucion del 4 de j u l io de 2007^, la Fiscalia dispuso c o m p u l s ar copias p a ra que se u n i f i c a ra la investigacion c o n t ra Zabaleta Rodriguez a la actuacion a d e l a n t a da en relacion con otros f u n c i o n a r i os del Fondo. C e r r a da la investigacion el 30 de m a r zo de 2009^, el 10 de agosto de ese m i s mo a no la Fiscalia S e x ta Delegada califico el m e r i to probatorio del s u m a r i o ^, extinguiendo la accion p e n al por prescripcion respecto del delito de prevaricato a favor de todos los procesados y en c u a n to al delito de peculado por apropiacion, precluyo la investigacion en relacion con Felipe G a v i r ia Solano, Jose del C a r m en M u n oz M i r a n d a, Expedito Giraldo J i m e n ez y A p o l i n ar Pajaro R a m o s, en t a n to que f o r m u lo cargos c o n t ra Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C I O, en cabdad de determinadora,

se a b s t u vo de i m p o n e r le m e d i da de a s e g u r a m i e n to y ordeno c o m p u l s ar copias c o n t ra el titular del J u z g a do C u a r to L a b o r al de C i r c u i to de Cartagena que profbio las sentencias ^Folios 36 y 37, cuademo original N° 1. ^Folios 163-165, cuademo original N 1 de instruccion. 3Folio 250 idem. '^Folios 15-44, cuademo original N° 2 de instruccion. 3 Casacion N° 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO ^ c on f u n d a m e n to en las d e m a n d as presentadas por aquellos procesados. El defensor de la i n c u l p a da i n t e r p u so y s u s t e n to el recurso de apelacion c o n t ra la acusacion, el c u al se resolvio por la Fiscalia 28 Delegada a n te el T r i b u n al Superior de Bogota, c on resolucion del 24 de febrero de 2010^ m e d i a n te la c u al c o n f i r mo i n t e g r a l m e n te la decision de p r i m e ra instancia. Por reparto del 8 de j u n io posterior, se asigno el proceso al Juzgado 54 P e n al del C i r c u i to de Bogota, despacbo que el 5 de agosto siguiente ordeno correr el traslado conforme al articulo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 00 a

partir del dia 6 y b a s ta el d ia 2 7. El m i s mo 5 de agosto se l i b r a r on las comunicaciones^ c on destino a la procesada y a su defensor, p a ra enterarlos del traslado. No obstante, el 23 de agosto la secretaria dejo constancia acerca de u na s i t u a c i on de fuerza m a y or que b a b ia dado lugar a la s u s p e n s i on los t e r m i n os legales en los procesos a cargo de ese despacbo; el 10 de n o v i e m b re de la m i s ma a n u a l i d ad i n f o r mo que por esa obligada s u s p e n s i o n, se decidia correr n u e v a m e n te traslado por quince (15) dias, b a s ta el 2 de diciembre siguiente y asi lo c o m u n i co a las partes'^. ^Folios 4-48, cuademo original de segunda instancia de instruccion. ^Folios 49, 51 y 52, cuademo origina 1 de la causa. 7Folio7 y 14, idem. 4 Casacion N 49314 YULY YANCY D I AZ PALACIO El J u z g a do recibio m e m o r i al — s in que aparezca claro en que fecba se r a d i c o— suscrito por la acusada, en el que se queja de la t a r d ia c o m u n i c a c i on del a l u d i do traslado ordenado por el a r t i c u lo 4 00 del Codigo de Procedimiento Penal; asi m i s m o, porque se le notifico por «correo oblicuo a

indirecto»y solicita la practica de pruebas^. Luego de varias convocatorias fracasadas p a ra la practica de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia — el 18 de enero de 2 0 11 por solicitud de la acusada, y el 24 de febrero del m i s mo a n o, a i n s t a n c i as d el n u e vo defensor, Rafael A u g u s to Palencia Fernandez, q u i en b a b ia radicado el m e m o r i a l - p o d er el d ia a n t e r i o r —, el juzgado le planted colision negativa de competencia a su bomologo de C a r t a g e na en a u to del 10 de m a r zo de 2 0 1 1 ^; por tanto, el proceso se le asigno por reparto de 27 de abril de la m i s ma a n u a l i d ad al J u z g a do S e g u n do P e n al del C i r c u i to de esa ciudad, despacbo que por a u to del 3 de m a yo del m i s mo a no avoco conocimiento. A si m i s m o, antes de lo anterior, el 8 de febrero — s e g un c o n s ta en el sello de radicacidn de correspondenciaio—, se recibid un m e m o r i al a traves del c u al el defensor de la a c u s a da presentd r e n u n c ia d el m a n d a t o. ^Folios 10-13, idem. ^Folios 3-5, idem. lopolios 6 y 7, cuademo original N° 1 de la causa.

5 Casacion N° 49314 YULY YANCY DtAZ PALACIO A pesar de que el juzgado de C a r t a g e na no rechazo inicialmente la competencia, el 20 de j u n io de 2 0 11 dispuso suspender la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia p a ra r e e x a m i n ar el p u n t o, m o m e n to en el c u al la apoderada de la parte civil p r o m o v io el conflicto negativo, a p o r t a n do copia de m u l t i p l es decisiones de esta C o r p o r a c i on que h an resuelto el t e ma en los a s u n t os de F O N C O L P U E R T O S, asi que en providencia del 2 de agosto posterior el citado despacho ordeno enviar el expediente a la Corte a f in de que d i r i m i e ra la colision. S in que se e n c u e n t re referencia sobre la c a u sa por la que el expediente fue enviado al J u z g a do Q u i n ce P e n al del Circuito de Bogota, ese despacbo procedio a r e m i t i r lo a la Corte y si b i en sobre el t r a m i te de la colision t a m p o co aparece copia en la a c t u a c i on procesal, se ba establecido que esta S a la se p r o n u n c io m e d i a n te providencia de 24 de agosto de 2 0 1 1, r a d. 3 7 2 0 6, a t r i b u y e n do el j u z g a m i e n to al

J u z g a do C i n c u e n ta y C u a t ro P e n al del C i r c u i to de Bogota. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se realizo el 20 de m a r zo de 2 0 1 2, a la que comparecio el defensor de confianza de la procesada, q u i en ratified las solicitudes probatorias y la n u l i d ad o t r o ra invocadas por su defendida. U na y o t ra peticion le f u e r on negadas en p r i m e ra instancia. La S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogota, en providencia del 13 de j u l io de 2 0 12 c o n f i r mo la negativa de la n u l i d a d. 6 Casacion N° 49314 YULY YANCY DIAZ PALACIO La a u d i e n c ia p u b l i ca se Uevo a cabo el 3 de j u n io de 2 0 1 4, sesion en la cual, luego de ser interrogada la procesada, la Fiscalia bizo variacion de la calificacion j u r i d i ca de los becbos^b por considerar que los delitos de peculado por apropiacion se c o m e t i e r on en la m o d a l i d ad de c o n t i n u a d o s, c o n f o r me al paragrafo del a r t i c u lo 31 del Codigo Penal. El 11 de septiembre de 2 0 1 4, estando el caso en el

J u z g a do Dieciseis P e n al de Circuito de Bogota^^^ se dicto sentencia condenatoria^^ c o n t ra Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C I O, c o mo d e t e r m i n a d o ra del delito de peculado por apropiacion agravado, en la m o d a H d ad de c o n t i n u a d o, por el que le fijo c o mo penas principales 1 00 meses de prision, el equivalente a 9 8 1 , 78 s.m.Lm.v. de m u l t a, 100 meses de inbabilitacion p a ra el ejercicio de derecbos y funciones publicas y por el m i s mo t i e m po la i n b a b i l i t a c i on p a ra el ejercicio de la abogacia; declaro improcedentes la p r i s i on domiciliairia y la s u s p e n s i on condicional de la ejecucion de la pena, y le i m p u so la obligacion de pagar perjuicios en el equivalente a 6 5 4 , 52 s.m.Lm.v. El fallo fue i m p u g n a do por el defensor de la procesada y en sentencia del 14 de j u n io de 2 0 16 la S a la Penal del T r i b u n al S u p e r i or de Bogota modilico el n u m e r al segundo, al bacer e x c l u s i on de la c a u s al de agravacion y de la m o d a l i d ad c o n t i n u a da en la c o m i s i on del deHto de Folios 39-42, cuademo original, transcripcion de la audiencia publica.

i2Mediante Acuerdo PSAA13-9987, del 16 de septiembre de 2013, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso asignar en forma exclusiva al Juzgado Dieciseis de Circuito de Bogota los procesos relacionados con FONCOLPUERTOS. i^FoIios 1-47, cuademo original N 4 de la causa. 7 Casacion 49314 YULY YANCY DIAZ PALACIO ^ peculado; por t a n t o, ajusto las penas a 73 m e s es y 19 dias de prision, $ 1 1 2 , 5 8 1 , 8 1 1 . 82 (equivalente a 6 5 4 , 52 s.m.Lm.v.) de m u l t a, la de i n h a b i l i t a c i on de derecbos y funciones publicas por igual t e r m i no al de la privativa de la libertad; en relacion con la accesoria de inbabilitacion p a ra el ejercicio de la profesion de abogada la fijo en 45 dias. El apoderado de la implicada, en escrito del 12 j u l io posterior, solicito la aclaracion de la sentencia de s e g u n da instancia, por omisiones en la parte r e s o l u t i va y error aritmetico en la tasacion de la pena. El T r i b u n a l, en providencia del 19 de j u l io siguiente, adiciono la parte r e s o l u t i va del fallo de s e g u n da instancia, en el sentido de declarar que se n e g a ba la n u l i d ad p r o p u e s ta por el apelante.

El defensor i n t e r p u so el recurso de casacion.

LA DEMANDA: El libelista propone c o n t ra la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia ocbo cargos al a m p a ro de la causal tercera del articulo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, por considerar que el proceso esta afectado de n u l i d a d. Ademas, c u a t ro c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e r a, alegando la violacion directa e indirecta de la ley sustancial.

8 Casacion N° 49314

YULY YANCY DIAZ PALACIO

1. Al a m p a ro de la c a u s al tercera, esto es, c u a n do la sentencia se ha dictado en un j u i c io viciado de n u l i d a d, el i m p u g n a n te p o s t u la los siguientes m o t i v os de reproche: 1.1. Primer cargo: El d e m a n d a n te s u s t e n ta el m o t i vo de n u l i d ad en que se cerro la investigacion s in haberse resuelto previamente la s i t u a c i on j u r i d i ca a la procesada Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C I O, c o n f o r me al articulo 3 54 d el Codigo de

Procedimiento Penal. A r g u m e n ta que por e sa o m i s i on se i n c u r r io en l as causales s e g u n da y tercera de n u l i d ad previstas en el

articulo 3 06 d el Codigo Procedimiento Penal, pues se i m p i d io la controversia de la decision a traves de l os recursos y la e s t r u c t u r a c i on de u na estrategia de defensa tendiente a d e s v i r t u ar el criterio que e x p u s i e ra la Fiscalia en esa resolucion. Por t a n t o, el i m p u g n a n te d e m a n da que se case la sentencia y se declare la n u l i d ad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resol ucion de cierre de la investigacion, a f in de que la Fiscalia proceda a resolver situacion j u r i d i ca de la procesada. 1.2. Segundo cargo: 9 Casacion N" 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO^ El defensor alega que en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se violo el deber de investigacion integral, previsto en l os articulos 20 y 2 34 del Codigo de Procedimiento Penal, en c u a n to no se decreto n i n g u na p r u e ba de oficio, en t a n to que l as solicitadas p or la i n c u l p a da p a ra d e m o s t r ar s us exculpaciones, le f u e r on negadas, a d e m as de q ue la Fiscalia no realizo actividades de investigacion d i s t i n t as al i n f o r me d el C TI c on l os anexos y las indagatorias de l os

procesados. El r e c u r r e n te a f i r ma que r e s u l t a ba de t r a s c e n d e n t al i m p o r t a n c ia el t e s t i m o n io de la J u ez C u a r ta L a b o r al de Circuito de C a r t a g e na y c o mo se nego su practica, no se p u do conocer si la f u n c i o n a r ia b a b ia decidido a s u n t os similares c on i g u al criterio; si en su c o n t ra c u r s a r on acciones disciplinarias o penales c on el proposito de d e m o s t r ar la tesis de la accesoriedad, p r o p ia de la figura de la d e t e r m i n a c i on frente al a u t or m a t e r i a l; por c u a n to «seria inconcebible que, por ejemplo, se hubiese investigado y se hubiese precluido o absuelto en cuyo caso se desajustaria por desquicio grave los factores de la responsabilidad en calidad de determinadora, que como sabemos exige una responsabilidad penal al autor material cualificado de la conducta». El censor m a n i f i e s ta igual i m p r e v i s i on en la averiguacion acerca de si el f u n c i o n a r io de F O N C O L P U E R T OS que ordeno los pagos a los trabajadores representados j u d i c i a l m e n te por la acusada, e ra el m i s mo que se e n c o n t r a ba c u a n do se p r e s e n t a r on las d e m a n d a s, lo

10 Casacion N° 4 9 3 14 Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C IQ c u al imposibilito constatar q u i en b a b r ia sido el destinatario de la d e t e r m i n a c i o n, la q ue no podia recaer en alguien ajeno b a s ta entonces a la entidad. El i m p u g n a n te t a m b i en alega irregularidad p or la a u s e n c ia de l os t e s t i m o n i os de l os extrabajadores q ue le o t o r g a r on poder a la procesada, quienes ya no se e n c o n t r a b an s ub iudice y p o d i an declarar bajo j u r a m e n to la verdad de lo ocurrido. En consecuencia, solicita que se case la sentencia y se decrete la n u l i d ad de todo lo actuado a partir de la a u d i e n c ia preparatoria, a f in de q ue se p r a c t i q u en l as p r u e b as aludidas. 1.3. Tercer cargo: El censor p l a n t ea la n u l i d ad por falta de competencia del j u ez y del T r i b u n al que conocieron en la etapa del juicio, c a u s al prevista en n u m e r al tercero d el articulo 3 06 d el Codigo de Procedimiento Penal, porque: Si las sentencias laborales fueron pagadas con titulos judiciales constituidos en el Banco Agrario de la ciudad de Cartagena y el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de [esa ciudad] fue quien ordeno las entregas de dichos titulos judiciales, ha de entenderse entonces que el delito de peculado

por apropiacion se cometio en [ese lugar]... donde se entregaron y cambiaron los depositos judiciales.,, en este caso la etapa de juicio debia realizarse [alia mismo]. 11 Casacion N° 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO C on f u n d a m e n to en esos r a z o n a m i e n t os solicita a la Corte casar la sentencia y declarar la n u l i d ad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolucion d el 24 de febrero de 2 0 10 proferida por la Fiscalia Delegada ante el T r i b u n al S u p e r i or de Bogota, por m e d io de la c u al confirmo la resolucion de acusacion, o r d e n a n do q ue «se remita la actuacion a la oficina judicial de Cartagena, con el fin de que se reparta para conocer la etapa de juzgamiento, ante los Juzgados Penales de Circuito,,,», 1.4. Cuarto cargo: El defensor alega la violacion del derecho a la defensa material, a f i r m a n do u na vez m as que d u r a n te el j u i c io se le i m p i d io a la a c u s a da aportar las p r u e b as solicitadas, con las cuales h a b r ia podido e n c a m i n ar u na estrategia distinta, en o r d en a d e m o s t r ar que no d e t e r m i no a otros a cometer el delito. A si m i s m o, alega la violacion de la defensa tecnica, de

u na parte, porque c u a n do el abogado de confianza r e n u n c io — c o mo aparece a folio 7 del c u a d e mo u no de la c a u s a —, se c o n t i n ue citandolo y la procesada estuvo un t i e m po prolongado s in asistencia letrada. P a ra evidenciar la incidencia d el reproche destaca varies aspectos, entre ellos, que a n te el J u z g a do Segundo P e n al d el C i r c u i to de Cartagena es la p r o p ia procesada 12 Casacion N° 49314 YULY YANCY DiAZ PALACIO quien, el 24 de m a yo de 2 0 1 1, insistio en la citacion como testigos a los jueces que en la epoca de los hechos resolvieron t a m b i en d e m a n d as laborales de la m i s ma estirpe a favor de los extrabajadores del P u e r to M a r i t i m e; asi m i s m o, invoco u na n u l i d ad por no h a b er sido citada o p o r t u n a m e n te a la audiencia preparatoria; ademas, el 20 de j u n io siguiente el abogado defensor no comparecio a la diligencia y el 9 de agosto posterior es n u e v a m e n te la p r o p ia i m p l i c a da q u i en dej a advertida la falta de competencia. En oposicion a esa activa i n t e r v e n c i on de la inculpada, el censor cuestiona que la defensa n o m i n al de

entonces fue inactiva, inexistente, s in que ello respondiera a u na r a z o n a da tactica, al p u n to que no bizo solicitudes probatorias en o r d en a d e m o s t r ar el relato exculpatorio de la procesada en indagatoria, fue indiferente a las solicitudes de n u l i d ad y no alego la falta de competencia de los jueces. Refiriendose, en concreto, a las incidencias en la fase del juicio, el i m p u g n a n te senala c o mo el 18 de enero de 2 0 1 1, fracasada la audiencia preparatoria, la m i s ma se convoco se convoco n u e v a m e n t e, pero se c o n t i n ue citando al abogado que b a b ia r e n u n c i a d o; el 23 de febrero siguiente la procesada le otorgo poder al profesional Rafael A u g u s to Palencia Fernandez; el 20 de m a r zo de 2 0 12 se realizo la diligencia y el m e n c i o n a do abogado a b a n d o no cualquier p r e t e n s i on a favor de la i n c r i m i n a da ante la negativa del 13 Casacion N° 49314 YULY YANCY D I AZ PALACIO j u ez a decretar las p r u e b as solicitadas, u na de las cuales t e n ia por objeto d e m o s t r ar los pagos ordenados en las sentencias laborales antes de la ejecutoria de estas, previo a que se s u r t i e ra el grado j u n s d i c c i o n al de c o n s u l t a, lo c u al

b u b i e ra provocado la r u p t u ra de la cadena causal, pues los efectos de las sentencias de p r i m e ra i n s t a n c ia se b a b r i an frustrado. Alega, en consecuencia, que si b i en al ser decididas las peticiones probatorias negativamente el abogado apelo e invoco u na n u l i d ad extemporanea, no i m p u g no la totalidad de la providencia, en t a n to que el r e c u r so se declaro desierto por el T r i b u n al Superior. El defensor, igualmen te, pone de presente que la a c t u a c i on posterior del profesional E r n e s to Espitaleta se limito a reproducir las peticiones de n u l i d ad y de pruebas que antes presento la a c u s a da y le b a b i an sido negadas en providencia del 24 de agosto de 2 0 1 2; despues el abogado E d u a r do M a t s on O s p i na en la a u d i e n c ia p u b l i ca p e r m i t io que s in p r u e b as n u e v as la fiscalia agravara la s i t u a c i on de la procesada, adicionando la m o d a l i d ad c o n t i n u a da al delito de peculado por apropiacion y a n te la o p o r t u n i d ad de bacer solicitudes probatorias, r e n u n c io a t e r m i n o s, propiciando que se agotara el j u i c io en esas condiciones. El r e c u r r e n te depreca de la Sala, c on respaldo en el

cargo propuesto, casar la sentencia y declarar la n u l i d ad de 14 Casacion N° 49314 YULY YANCY D I AZ PALACIO todo lo a c t u a do a peirtir, inclusive, de la audiencia preparatoria, a f in de q ue la defensa p u e da solicitar y obtener la practica de pruebas, c o mo el interrogatorio a la j u ez laboral, en o r d en a establecer si f ue procesada y condenada, a l os ex trabajadores d e m a n d a n t e s, c on el objeto de que i n f o r m en si les d e s c o n t a r on todo o parte del dinero que recibieron por o r d en del juzgado laboral y todo c u a n to se relacione c on el otorgamiento d el poder p a ra adelantar l as d e m a n d a s; a si como establecer si M a n u el Heriberto Zabaleta Rodriguez, director de F O N C O L P U E R T O S, estaba vinculado entre m a yo y j u n io de 1994, epoca en la que se p r e s e n t a r on las d e m a n d a s. 1.5. Quinto cargo: El defensor propone o t ra c a u sa de n u l i d ad c on s u s t e n to en la a u s e n c ia de m o t i v a c i on de la sentencia de s e g u n da instancia, porque no se respondieron l os a r g u m e n t os del recurso de alzada, de m a n e ra se q u e b r a n to el debido proceso, por c u a n to se restringio la posibilidad de

controvertir aquello que f i n a l m e n te no se conocio. En relacion c on los f u n d a m e n t os de la apelacion, el censor m a n i f i e s ta que la defensa alego la inexistencia de p r u e b as indicativas de la a l t e m a t i va (consejo, m a n d a t o, orden, etc.) que f u n d a m e n to la calidad de d e t e r m i n a d o ra de su p r o c u r a d a, aspecto esencial en relacion c on el c u al el T r i b u n al se l i m i ta a deducirlo de la presentacion de l as d e m a n d a s, s in controvertir la tesis de la defensa sobre la 15 Casacion N° 4 9 3 14 Y U LY Y A N CY D I AZ P A L A C IO insuficiencia de e se hecho, so p e na de i n c u r r ir en la proscrita responsabilidad objetiva. C o n c l u ye el defensor demandetndo de la Corte que se decrete la n u l i d ad a p a r t ir de la sentencia de p r i m e ra instancia, en o r d e na a que el T r i b u n al dicte n u e v a m e n te la de segundo grado c u m p l i e n do las exigencias de ley. 1.6. Sexto cargo: El d e m a n d a n te p l a n t ea la c o m p r o b a da existencia de irregularidad s u s t a n c i al que afecta el debido proceso en los

actos de notificacion y ejecutoria de la sentencia de s e g u n da i n s t a n c i a. Destaca que las notiflcaciones y la ejecutoria del fallo se c o r r i e r on de m a n e ra o r d i n a r i a, s in considerar que medio u na solicitud d el defensor p a ra que a q u el se aclarara y adicionara, t e ma resuelto por a u to del 19 de j u l io de 2 0 1 6, al c u al se le dio el caracter de i n t e r l o c u t o r i o, siendo u na sentencia c o m p l e m e n t a r i a, conforme a lo previsto en el articulo 2 87 del Codigo G e n e r al del Proceso, A d e m as no se notifico en la f o r ma debida. En consecuencia, el r e c u r r e n te pide casar la sentencia y declarar la n u l i d ad d el a u to cuestionado, p a ra que se dicte, en cambio, la sentencia c o m p l e m e n t a r ia y se notifique de acuerdo con la ley. 1.7. Septimo Cargo: 16 Casacion N 49314 YULY YANCY DIAZ PALACIO A r El censor a r g u m e n ta la existencia de irregularidad s u s t a n c i al c on referencia a la m i s ma providencia del 19 de j u l io de 2 0 1 6, por c u a n to no h ay constancia de notificacion p e r s o n al al Fiscal y al Procurador, ni p or estado a l as

d e m as partes. C on base en esos planteamientos, solicita a la Sala casar la sentencia y declarar la n u l i d ad a partir del a u to aludido p a ra que se c o m u n i q ue en legal f o r m a, 1.8. Octavo cargo: El i m p u g n a n te s u s t e n ta el vicio de n u l i d ad en l os articulos 2 87 d el Codigo G e n e r al d el Proceso y 23 d el Codigo de Procedimiento Penal, a f i r m a n do que el traslado p a ra s u s t e n t ar el recurso de casacion no podia haberse corrido a partir del 1 de agosto de 2 0 16 y b a s ta el 2 de septiembre posterior, c o mo se bizo, pues la decision del 19 de julio, que adiciono la sentencia, f o r ma c on esta un solo cuerpo, de m a n e ra q ue dentro de su ejecutoria podia interponerse el recurso c o n t ra esta. El d e m a n d a n te pide, por tanto, casar la sentencia y declarar la n u l i d ad a partir del a u to m e n c i o n a do p a ra que el T r i b u n al proceda a subsaneir la irregularidad.

2. El defensor propone c o n t ra la sentencia l os restantes cargos, c o mo subsidiarios de l as nulidades invocadas, al a m p a ro de la causal p r i m e ra del articulo 2 07

17 Casacion N'' 49314 YULY YANCY D I AZ PALACIO de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, esto es, c u a n do la sentencia es

violatoria de u na n o r ma de derecho s u s t a n c i a l, asi: 2.1. Primer cargo: Alega que la sentencia violo en f o r ma indirecta la ley sustancial, por un error de derecho derivado de un falso juicio de legalidad, al valorar pruebas que se a p o r t a r on con violacion de las formalidades legales. El i m p u g n a n te se refiere al i n f o r me del C TI N° 2 1 2 4 63 del 25 de enero de 2 0 0 5, que sirvio de base p a ra la a p e r t u ra de la investigacion, y al N° 4 0 2 7 89 del 4 de j u n io de 2 0 0 8, elaborados por la a b o g a da investigadora c r i m i n a l i s ta C o n s t a n za M o l i na Florez, j u n to con sus anexos, los cuales, en o p i n i on del censor, no p o d i an ser estimados por el juzgador, por c u a n to no se dio a los sujetos procesales la o p o r t u n i d ad de controvertirlos en la f o r ma prevista en los articulos 2 54 y 2 65 del Codigo de Procedimiento Penal. Respecto del p r i m er i n f o r me expresa que s i m p l e m e n te servla p a ra o r i e n t ar la investigacion, s e g un el articulo 3 1 4, ibidem, a d e m as de carecer de la ratificacion de q u i en lo

suscribio. 18 Casacion N° 49314 YULY YANCY DlAZ PALACIO En esas condiciones, por ser esos i n f o r m es la u n i ca p r u e ba en la que se f u n d a m e n ta la condena, solicita a la Corte casar la sentencia y proferir la de remplazo, 2.2. Segundo cargo: El r e c u r r e n te a c u sa el fallo de h a b er violado en f o r ma indirecta la l ey sustancial, m e d i a n te error de hecho p or falso j u i c io de identidad. A f i r ma que el T r i b u n al distorsiono el contenido factico de l as d e m a n d as laborales presentadas p or la acusada D I AZ P A L A C I O, las cuales no p r o b a r on n a da distinto de un «acto socialmente adecuado» en ejercicio de la profesion de abogada, escenario en el c u al es c o m un que el d e m a n d a n te resulte vencido. A d m i t i e n d o lo asi el ad q u e m, desecha la atipicidad sobre la base de q ue en la foliatura aparecen u n os d o c u m e n t os de l os cuales se p u e de concluir el conocimiento p or la acusada de la ilegalidad de s us pretensiones, p u es h a b ia apoderado a l os m i s m os extrabajadores en otros procesos, solicitando pagos p or iguales conceptos. El censor m a n i f i e s ta q ue e sa apreciacion d el sentenciador de s e g u n da i n s t a n c ia fue errada, en c u a n to

las citas a pie de pagina — 5 9, 60 y 6 1— corresponden a listados generates del m i s mo caso, no a t r a m i t es anteriores, y si b i en l os ex empleados h a b i an reclamado acreencias 19 Casacion N° 49314 YULY YANCY DtAZ PALACIO laborales, no lo hicieron a traves de la acusada, sino con otros abogados; a su vez, a r g u m e n ta q ue el T r i b u n al no t o mo en c u e n ta q ue en l os m e n c i o n a d os d o c u m e n t os se materia sobre su necesidad de ser verificados,» Por t a n t o, el defensor considera que: (...) de haber leido de manera correcta esos documentos, la conclusion no podia apartarse del sendero general que ya habia puesto de presente a favor de la acusada la misma H. Sala del TYibunal, dado que no le hubiese sido posible aftrmar que ya habia un antecedente por el que la misma procesada habia elevado los mismos injusto reclamos. Ya no podria decir que no se trata de un acto profesional del libre ejercicio de la abogacia como arte u oficio licito y consecuentemente hubiese absuelto. (...) Corregida la equivocacion, habria aplicarse la causal de justificacion contenida en el art. 32 actual del Codigo Penal... numeral 5. Se obre en legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita o de un cargo publico. Finaliza pidiendo q ue se case la sentencia y se absuelva a la procesada por c u a n to n i n g u na o t ra p r u e ba la

i n c u l p a ba y l os d e m a n d a n t es no declararon q ue ella conociera de esos t