CSJ - AP1893-2020(57742)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP1893-2020 Radicación 57742 y 57831 Aprobado Acta nº 171 Bogotá, D.C, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra de los autos del 14 de mayo y 3 de junio de 2020, mediante los cuales, la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia de esta Corporación le negó la práctica de pruebas sobrevinientes y la libertad por vencimiento de términos, respectivamente, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva. Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley

600 de 2000 y, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las postulaciones probatorias de los sujetos procesales. En la misma fecha, se impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto, 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019, 28 de enero, 12 de febrero, 16 y 29 de abril y 13 de mayo de 2020. 2 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández Previo a la exposición de las alegaciones finales, la defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández solicitó el decreto de diversas pruebas que calificó de sobrevinientes, las cuales fueron denegadas por auto del 14 de mayo de

2020. Contra esta decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, concedido ante esta Corporación.

Posteriormente, el referido sujeto procesal elevó petición de libertad provisional por vencimiento de términos, la cual fue resuelta desfavorablemente en auto del 3 de junio pasado y, habiéndose igualmente presentado recurso de alzada, fue remitido a esta Colegiatura, razón por la cual, la Sala asume el conocimiento de los dos asuntos en esta decisión.

DE LAS PRUEBAS SOBREVINIENTES

SOLICITUD La defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández solicitó el decreto de diversas pruebas que calificó de sobrevinientes, en el entendido que surgieron de los testimonios recibidos en juicio. Así, pretendió 51 probanzas de las cuales se relacionan solo las que interesan a la resolución del presente recurso.

1. Del testimonio rendido por el exmagistrado

Francisco Javier Ricaurte Gómez. 1.1 Testimonio de Melissa Arrieta. 3 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández Según el declarante, trabajó como auxiliar de la oficina de Gustavo Moreno y, por ello, puede de declarar sobre el entorno laboral en dicho lugar, en particular, sobre las afirmaciones relacionadas con servicios prestados, clientes frecuentes, gastos de funcionamiento y roles asignados. 1.2. Testimonio de Gustavo López, ex Magistrado de la Sala Laboral de esta Corporación. Para que corrobore si Francisco Javier Ricaurte Gómez le extendió una invitación para asistir al Festival Vallenato del año 2015 y ante su negativa, aquel ofreció hospedaje a Gustavo Enrique Malo. Ello para confirmar que Ricaurte Gómez y Malo Fernández no planearon asistir juntos al evento cultural y menos, como parte de un plan criminal. 1.3. Testimonios de los ex Magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Rigoberto Echeverry y Gerardo Botero. Para conocer los temas tratados en el Festival de la Leyenda Vallenata de 2015, al cual también asistió Gustavo Enrique Malo Fernández, al igual que las circunstancias y

detalles del viaje.

4. Testimonio de Dagoberto Charry.

Con el fin de que declare sobre la actividad académica y profesional de Luis Gustavo Moreno. En igual sentido, solicitó se obtengan los contratos que Moreno suscribió 4 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández como asesor de la Cámara de Representantes y los poderes conferidos por Ciro Ramírez, Luis Alfredo Ramos, Hernán Andrade y Germán Varón Cotrino. Esto con la finalidad de establecer si fue Ricaurte Gómez quien lo vinculó y relacionó con la clase política del país o lo recomendó a los diferentes clientes que asistía en los procesos penales adelantados en la Corte Suprema de Justicia.

5. Certificaciones de movimientos migratorios de

Francisco Javier Ricaurte. Para confrontar el relato del testigo, según el cual durante la época de los hechos investigados salió de país en varias oportunidades.

2. Del testimonio de Luigi José Reyes Núñez, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar. 2.1. Peticionó que se recaude información documental relacionada con el crédito que el testigo obtuvo de la Cooperativa Juriscoop, para asumir los viáticos y compra de pasajes de Avianca con los que Gustavo Enrique Malo Fernández asistió al mencionado evento folclórico, hecho que también es conocido por el empleado de administración judicial de dicha ciudad, Carlos Echeverry, de quien también solicita rinda declaración en el juicio.

5 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández Con dichas pruebas se pretende acreditar que los

viáticos en favor de Malo Fernández fueron asumidos por el testigo como parte de una reunión cultural y no en virtud de un programa o plan de concertación para promover actos de corrupción, como lo refiere Luis Gustavo Moreno.

3. Del testimonio de José Reyes Rodríguez Casas, ex magistrado auxiliar de la Sala de Casación Penal. 3.1. Certificación de los nombres de los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que tramitaron el proceso con radicado 39768 seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo y, su testimonio, para elucidar el manejo del expediente, dónde permanecía, quién era encargado de la foliatura y si existían registros de la manipulación de dicho expediente, en particular del cuaderno reservado de interceptaciones telefónicas. 3.2 Testimonio de los magistrados auxiliares Raúl Gutiérrez, Iván Cortes Peña, Álvaro Piñeros, Héctor Casanova e Ilich Felipe Carvajal, quienes conocieron del proceso seguido en contra de Álvaro Ashton Giraldo, a efectos de que indiquen si estaban dadas las condiciones para abrir investigación formal o dictar orden de captura en contra del mencionado congresista y, así determinar si existió negligencia por parte del entonces magistrado Gustavo

Enrique Malo Fernández. 6 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández 3.3 Testimonio de Eduardo Montealegre Lynett, para que declare sobre las comunicaciones telefónicas que se dice, mantenía con Álvaro Ashton. 3.4. Incorporación del proceso contra el congresista

Óscar Arboleda Palacios, en aras de establecer las verdaderas razones por las cuales se dio la separación del cargo de magistrado auxiliar de Rodríguez Casas. 3.5. Incorporación del expediente adelantado en contra del congresista Julio Manzur, para verificar la afirmación del testigo en punto de que su desvinculación del cargo obedeció a una retaliación derivada del trámite que le dio a esa actuación.

4. Del testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera. 4.1. Inspección al proceso de José Leónidas Bustos en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de

Representantes. Con la finalidad de incorporar «todos los medios probatorios que estén relacionados de manera común con los hechos de la acusación realizada a mi defendido, y entrar a examinar qué sustento existe para que se siga sosteniendo que GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ estaba concertado con José Leónidas Bustos para favorecer a Congresistas u otras personas en las actuaciones penales que tuvieran en la Corte Suprema». 7 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández 4.2. Información financiera, contable, tributaria y de bienes sujetos a registro y que se encuentren en trámite de extinción de dominio relacionados con el testigo Moreno Rivera, para conocer su estatus económico y establecer los destinos del dinero que recibió producto del cobro indebido por su gestión de abogado. 4.3. Declaración de Luis Ignacio Lyons España, quien fungió como defensor técnico de Álvaro Ashton en el proceso 39.768, con el objeto de que exponga si convino con

actos de corrupción en dicha actuación, concretamente en la tarea de buscar testigos falsos, como lo ha expresado Luis Gustavo Moreno Rivera. 4.4. El testimonio de Franklin Germán Chaparro, quien según declaración de Luis Gustavo Moreno Rivera recibió poder de dicho ciudadano para presentar una demanda de casación y, quien según la defensa declaró ante la Procuraduría General de la Nación que Moreno Rivera solicitaba a sus poderdantes dinero para entregar en la Corte Suprema de Justicia.

5. Del testimonio de Ana Marina Erazo, exfuncionaria del Cuerpo Técnico de Investigación. 5.1. Testimonio de Gisella Gómez Payares, a efectos de contradecir el señalamiento según el cual se dice que Gustavo Enrique Malo Fernández, tenía injerencia en nombramientos de personal en la Fiscalía General de la

Nación. 8 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández

6. Del testimonio de Osbaldo Madarriaga, judicante del despacho de Gustavo Malo Fernández. 6.1. Testimonios de Alfredo Bula, como exdirector del FONADE, y del también judicante, Carlos Bula Dumar, hermano del exdirector y amigo de Madarriaga, en orden a conocer si existió supuestas influencias en nombramientos al interior de la anterior entidad.

7. Del testimonio de Adriana Fernández Gutiérrez. 7.1. Testimonio de Iván Cortes Peña, ex magistrado auxiliar de la Corte Suprema, para conocer los motivos por los cuales no se puso en conocimiento del procesado, en su momento, la reunión sostenida entre Camilo Andrés Ruiz,

Musa Besaile y Bernardo Elías.

8. Del testimonio de Álvaro Antonio Ashton

Giraldo. 8.1. Declaraciones de Quinto Guerra Varela, Antonio Varela, Vicente Fortich y Edgar Salazar, quienes, según dicho del testigo, se encontraban con él, entre enero y abril de 2013, cuando se entregaron sumas de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera y, en consecuencia, pueden brindar información sobre dicha temática. 9 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia mediante auto del 14 de mayo de 2020, no admitió procedente la postulación probatoria de la defensa. Sostuvo que aun cuando es cierto que el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 establece que la solicitud de pruebas en la etapa de juicio se eleva en el traslado común contemplado en el inciso 2º de su artículo 400, no es menos cierto que es posible ordenar posteriormente la práctica o recaudo de pruebas adicionales cuando éstas surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883). Eso sí, siempre y cuando la prueba pretendida sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se trate de un hecho novedoso o desconocido para las partes o que, habiéndose conocido, racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable su condición de excepcional. Presupuestos que analizados en el caso, no encontró

cumplidos al advertir que la defensa pretendía «se incorpore, por vía de la prueba sobreviniente, una serie de testimonios, documentos y experticia técnica, cuya pertinencia sustentaen el mejor de los casosen la necesidad de probar hechos que se conocen desde los albores de la investigación y, por lo mismo, desprovistos de la connotación de novedosos o que, en definitiva, no guardan relación de pertinencia con el objeto 10 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández de prueba en la presente causa o ya fueron incorporados a la actuación.» En ese sentido, de la relación efectuada en la solicitud, destacó en el siguiente orden, las pruebas que desestimaba «por no referir a hechos novedosos o desconocidos en la etapa de instrucción.»1:

1. El testimonio de la asistente Melissa Arrieta.

En tanto, si bien es cierto a la citada ciudadana no se le había mencionado en la presente actuación, el hecho que se pretende indagar, esto es, cómo funcionaba la oficina de abogados que compartía Moreno Rivera, Francisco Ricaurte y Ruth Marina Díaz, ha sido ventilado profusamente en las declaraciones primigenias de esta actuación.

2. Testimonio de Gustavo López.

De quien afirma la defensa, era el huésped original de la residencia en que incidentalmente terminó alojado el aquí procesado en la ciudad de Valledupar durante el Festival Vallenato de 2015 y del cual, descarta su postulación porque con independencia de que tal circunstancia la hubiera referido Ricaurte por primera vez en su declaración a esa Sala, el episodio relacionado con la asistencia de Malo

Fernández a las mencionadas fiestas folclóricas fue 1 Se recuerda que sólo se consignan las que fueron objeto del recurso de apelación. 11 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández conocido con antelación, al constituir uno de los aspectos centrales de la sindicación contra el aquí acusado.

3. Testimonios de los doctores Rigoberto Echeverry y Gerardo Botero y, el empleado de Administración Judicial,

Carlos Echeverry. Así como ocurriera con el anterior punto, se trata de elementos de convicción dirigidos a probar la presencia del acusado en Valledupar para el Festival Vallenato de 2015, las razones por las cuales fue invitado por Francisco Ricaurte y si estuvo financiada su asistencia con recursos producto de actos de corrupción al interior de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, hecho medular de la acusación contra el implicado y ampliamente conocido desde las primeras etapas de la investigación.

4. Certificación sobre la compra de los tiquetes aéreos y existencia de un crédito de Juriscoop a nombre de Luigui

José Reyes. Dichos documentos apuntan a corroborar un hecho conocido en la instrucción y respecto del cual, el testigo fue profusamente interrogado en juicio, en concreto, la invitación que hizo al acusado para asistir Festival Vallenato 2015 y los gastos que asumió de sus viáticos. Por tanto, si lo pretendido era restar credibilidad a la declaración de Gustavo Moreno en sus múltiples salidas antes de la acusación, un mínimo de diligencia hubiese 12 Segunda instancia 57742 y 57831

Gustavo Enrique Malo Fernández bastado para prever su pertinencia y pretender tal probanza en la oportunidad debida, además, de que no se acreditó la imposibilidad jurídica para acceder a los medios suasorios reclamados. Igualmente, el simple contrato de mutuo no dice nada respecto del preciso destino que tuvieron sus recursos económicos.

5. Testimonio de los empleados de la Secretaría de la

Sala de Casación Penal. Si su objeto era que aclararan si los expedientes a cargo de los magistrados auxiliares permanecían en esa dependencia y cuál fue el manejo del radicado 39.768 seguido contra Álvaro Ashton Giraldo, en particular, del cuaderno reservado, se tiene que la controversia de expediente en particular ha sido una constante a lo largo de la actuación y su manejo, así como la existencia del cuaderno reservado con las labores de interceptación de las comunicaciones del aforado, referenciado por José Reyes Rodríguez Casas y Luz Marina Erazo, circunstancias indicativas de que no constituye un hecho nuevo que amerite su admisión en esta etapa procesal.

6. Inspección al proceso adelantado contra José Leónidas Bustos en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes.

13 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández Anotó que era igualmente improcedente dado que «cuando se surtió el traslado del artículo 400, la defensa tenía pleno conocimiento de la existencia de la investigación contra Bustos Martínez, en la que además ya se había ordenado el cierre de la instrucción (auto de 18 de mayo de

2018), con suficiente anterioridad a que la Sala avocara el conocimiento de este asunto», por modo que no se explica lo extemporáneo de su solicitud.

7. Declaraciones de los magistrados auxiliares Raúl

Gutiérrez, Álvaro Pastas Obando, Iván Cortés Peña, Álvaro Piñeros, Héctor casanova e Ilich Felipe Corredor Carvajal. Comoquiera que su propósito recae en verificar si se encontraban reunidos los presupuestos fácticos y probatorios para la apertura formal de investigación en contra Álvaro Ashton, resulta diáfano que ello «versa sobre un hecho conocido en la etapa instructiva y pertinente en relación con los hechos materia de juzgamiento, luego resulta cuestionable que con el fin para el que ahora se solicitan, no se hayan considerado dentro del término establecido por la ley.» Por otra parte, el A quo, denegó por «por falta de pertinencia» las siguientes solicitudes:

8. El llamado a declarar a Dagoberto Charry, la incorporación de copia de los poderes mediante los cuales diferentes personas designaron como su abogado a Moreno Rivera, la información contable financiera y tributaria de

14 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández dicho profesional, o los contratos suscritos como asesor de la Cámara de Representantes, dado que esas probanzas pretenden probar el origen, relacionamiento y actividad profesional de Moreno Rivera, aspecto que no guarda relación con los hechos judicializados. Incluso de aducir al plenario dicha información, ello no desvirtúa el relacionamiento entre Ricaurte Gómez y dicho abogado

litigante. Además, como se ha referido en la investigación, los pagos de dinero producto de acuerdos indebidos se hacía en efectivo y muy probablemente no se registraba en sus declaraciones de impuestos.

9. Ningún aporte relevante al supuesto fáctico investigado se desprende de las salidas del país que tuvo Francisco Javier Ricaurte, pues dicha información migratoria «se trata de un listado que ninguna luz aporta sobre la existencia de las conductas punibles enrostradas a MALO FERNÁNDEZ, ni sobre sus circunstancias o consecuencias y, menos aún, respecto de la responsabilidad que por las mismas pueda atribuirse al procesado.»

10. Resulta inapropiado indagar sobre la supuesta injerencia de Malo Fernández en nombramientos al interior de la Fiscalía General de la Nación y el FONADE, por la sencilla razón que no hacen parte de los hechos enrostrados en el escrito acusatorio, por modo que se descartan los

testimonios de Gisella Gómez Payares, Alfredo Bula y Carlos Bula Dumar. 15 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández

11. En el mismo sentido, ninguna relevancia, en el presente juicio, reviste conocer los pormenores de las actuaciones judiciales seguidas en contra de Óscar Arboleda Palacios y Julio Manzur, pues tampoco hacen parte de la tesis objeto de acusación; y si bien, en últimas, con dichas actuaciones se pretende conocer las razones por las cuales le solicitó la renuncia a José Reyes Rodríguez Casas, ello ya fue tema de exposición por parte de Gustavo Malo

Fernández en su indagatoria.

12. Tampoco aporta ningún valor a la actuación el llamado a declarar de Iván Cortes Peña, en orden a conocer las razones por las cuales no se le informó a Gustavo Malo Fernández la existencia de la reunión entre Camilo Ruiz y los procesados Mussa Besaile y Bernardo Miguel Elías Vidal, pues termina siendo un tema intranscendente frente a los hechos en que se sustenta el reproche penal.

13. Respecto del testimonio de Luis Ignacio Lyons España, consideró el A quo que es impertinente en virtud a que ninguno de los delitos imputados a Malo Fernández contempla la participación del citado abogado o su rol en la obtención de testigos falsos, aun cuando «se trata de un hecho que podrá ser relevante para el juicio de reproche que se adelante en relación con otros involucrados en los actos de corrupción aquí investigados, pero que emergen evidentemente ajenos al objeto de prueba en la presente actuación.»

16 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández

14. La declaración del ex Fiscal General de la Nación, Eduardo Montealegre Lynett, deviene improcedente, pues ninguna de las conversaciones que tuvo con Álvaro Ashton que, además, ya obran en la actuación, se relaciona con Gustavo Malo Fernández, ni tampoco de allí se extraen hechos que revistan relevancia con los sucesos investigados en el presente juicio.

15. En relación con el testimonio de Franklin Chaparro, la Sala Especial de Primera Instancia recordó que en el auto del 14 de mayo de 2019 se denegó la misma

postulación probatoria por falta de pertinencia, hecho que no ha variado solo porque Luis Gustavo Moreno mencionó a dicha persona. Además, el A quo advierte que su declaración vertida en la actuación disciplinaria, ya se encuentra al interior del presente proceso.

16. No resultaba relevante para la actuación las declaraciones de Edgar Salazar Rivera, Quinto Guerra Valera, Antonio Varela y Vicente Fortich, para determinar el lugar exacto en que Luis Gustavo Moreno Rivera recibió dinero de Álvaro Ashton, pues independientemente de ello, dichos testigos darían fe de la presencia del abogado y el procesado penalmente, pero no de la efectiva entrega del efectivo, hecho que, por demás, ha sido aceptado por el

mismo Ashton Giraldo. 17 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández RECURSO DE APELACIÓN El defensor centró su impugnación en la negativa de las pruebas mencionadas previamente, con fundamento en las siguientes razones:

1. De la declaración de la asistente Melissa Arrieta.

Considera que contrario a lo expuesto por el a quo, no es un asunto profusamente conocido a lo largo de la actuación penal, pues únicamente a raíz de la declaración de Francisco Ricaurte se conoció su rol. Además, sólo aquel ha brindado información sobre las operaciones de dicha oficina.

2. Los testimonios de los magistrados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Gustavo López, Rigoberto Echeverry, Gerardo Botero y el empleado de administración judicial, Carlos Echeverry2.

Con ellos, el defensor pretende probar que la

asistencia a la reunión cultural tenía fines muy distintos a la de concertar actividades de corrupción y sus nombres solo se conocieron en la actuación a través del testimonio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, circunstancia que avala la procedencia de su recaudo sobreviniente.

3. Con el mismo criterio, considera pertinente corroborar la existencia del crédito solicitado por Luigui 2 Aun cuando lo enlistó este pedimento en las pruebas que surgían de Luigui José

Reyes Núñez. 18 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández José Reyes en Juriscoop, y la adquisición de los tiquetes aéreos, ya que antes de su exposición, la defensa no conocía dicha información, la cual, en su criterio, resulta relevante, pues como lo sostiene el testigo con el dinero obtenido por esa vía se sufragó los costos del viaje cultural de Gustavo Malo Fernández.

4. En relación con la solicitud de llamar a declarar a los empleados de la Secretaría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expone que son necesarios para acreditar que no existió ninguna pérdida de los folios de la actuación reservada dentro del proceso contra Álvaro Ashton y, contrario a lo que sostiene la Corporación de Primera Instancia, sí constituyen hechos contenidos en el marco de la acusación por el delito de concierto para delinquir.

5. Reitera la solicitud de la práctica de inspección judicial al proceso penal que adelanta la Cámara de Representantes en contra José Leónidas Bustos Martínez, al ser una forma de suplir la falta de ubicación del testigo y la

necesidad de garantizar el derecho de defensa a través de las pruebas que tengan relación con este proceso.

6. Seguidamente, insiste en que se llame a declarar a los magistrados auxiliares Raúl Gutiérrez, Iván Cortes Peña, Álvaro Piñeros, Héctor Casanova e Ilich Felipe Carvajal, quienes pueden detallar si, en efecto, estaban reunidos los presupuestos necesarios para abrir investigación formal en el caso seguido contra Álvaro Ashton. Indicó que la novedad

19 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández no reside en que fueran testigos conocidos, sino por las referencias efectuadas sobre dicha materia por José Reyes Casas y Álvaro Asthon.

7. De otro lado, censura «todas las pruebas que se negaron en punto a la consideración de la pertinencia (…) con la premisa que son inadmisibles porque no guardan relación con el tema de prueba». Ello, porque en su criterio se dejó de lado los diversos niveles que alcanza tal concepto, esto es, referencias directas o indirectas con los hechos o sus circunstancias modales, la responsabilidad del implicado, el grado de probabilidad de ocurrencia de los sucesos o la credibilidad de un testigo o perito.

En ese sentido destaca que, en desarrollo del principio de favorabilidad se debe aplicar el alcance de prueba sobreviniente según lo consagra la Ley 906 de 2004, que permite un concepto de pertinencia y novedad más amplio, ya que en el presente asunto las postulaciones probatorias buscan desacreditar las afirmaciones de los testigos. Además, su decreto y práctica constituye un deber de los

funcionarios judiciales en aras de arribar a la verdad de lo sucedido. DE LA LIBERTAD POR VENCIMIENTO DE TÉRMINOS SOLICITUD El defensor peticionó de libertad por vencimiento de términos, con fundamento en las causales 5ª del artículo 20 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández 365 de la Ley 600 de 2000, y 6ª del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, esta última en aplicación del principio de favorabilidad. Respecto de la primera, sustentó que se vencieron los seis meses previstos para celebrar el juicio y dictar sentencia. Lo anterior, si se tiene en cuenta que el 15 de mayo de 2019 se instaló la vista pública y el término máximo indicado se cumplió el 16 de noviembre de 2019. Detalló que en el presente asunto el término no puede ampliarse por seis meses más, pues no puede suponerse una práctica de pruebas en el exterior. De la única de la que podría extraerse tal conclusión sería del testimonio de Luis Gustavo Moreno Rivera, el cual se llevó a cabo y finalizó con la sesión virtual del 12 de febrero de 2020, es decir, sin que Magistrados de la Corte tuvieran la necesidad de viajar a los Estados Unidos de América. Además, la ampliación únicamente procede tratándose de recaudo de «pruebas», término en plural, lo que no aplica en el presente caso. No obstante, si en gracia a discusión, se agregara el plazo adicional por la declaración del testigo que se

encuentra en los Estados Unidos de América, considera que ello solo sería computable hasta el 12 de febrero de 2020, momento a partir del cual, si se descuentan dos aplazamientos de la defensa, uno, de 34 días (entre el 19 de junio al 22 de julio de 2019) y, otro, por 27 días (del 12 de diciembre de 2019 al 27 de enero de 2020, sin tener en 21 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández cuenta el término de vacancia judicial) implica que el acusado debería estar libre desde el 13 de abril de 2020. Ahora, en relación con el numeral 6º del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, expuso que es procedente su aplicación con fundamento en la providencia AP5408-2016. Bajo el cumplimiento de esta norma, indicó que el término aplicable es de 300 días calendario ininterrumpidos, cuya contabilización inició el 15 de mayo de 2019 y culminó el 10 de marzo de 2020, fecha a la que, si se agregan 61 días correspondientes a los aplazamientos de la defensa, para el 10 de mayo de 2020, igual, se habría configurado la causal liberatoria. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Luego de recordar los derroteros constitucionales y legales sobre la afirmación del derecho a la libertad y, la naturaleza y finalidad de la detención preventiva, la Sala Especial de Primera Instancia, mediante auto del 3 de junio de 2020, determinó que en el presente caso los plazos previstos en la Ley no están vencidos.

En primer lugar, porque al analizar la causal establecida en el numeral 5º del artículo 365 de la Ley 600 de 2000 que establece el término de seis meses para llevar a cabo la audiencia pública, el A quo encontró que desde el 15 de mayo de 2019, cuando se dictó medida de aseguramiento preventiva en contra de Malo Fernández, 22 Segunda instancia 57742 y 57831 Gustavo Enrique Malo Fernández hasta el 5 de agosto del mismo año, fecha en que se instaló el juicio, «transcurrieron 81 días calendario, cifra muy inferior a los 180 días (6 meses) que exige la norma como causal habilitante para acceder a la libertad» Además que de los mencionados 81 días, 47 fueron atribuibles a la defensa, en virtud de la solicitud de aplazamiento que impidió la realización de la audiencia programada para el 19 de junio de 2019 y el posterior trámite de recusación que elevó en contra los magistrados, eventualidades que llevaron a que la vista pública fuese instalada el 5 de agosto de 2019. De modo que, bajo el anterior contexto procesal, irrelevante resultaba si se amplió o no el término de 6 meses, teniendo en cuenta que el juicio inició dentro del término previsto para ello. Igualmente, advirtió improcedente la petición liberatoria conforme al inciso segundo de la citada norma (art. 365 núm. 5º) que establece: «no habrá lugar a la libe