CSJ - AP1906-2020(56254)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP1906-2020 Radicación No. 56254 Aprobado acta No. 166 Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veinte 2020. La Sala examina los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor de ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ, condenado, tras allanarse a los cargos, como cómplice del delito de estafa agravada en la modalidad masa. HECHOS El sentenciado ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ fungió como representante legal de la empresa Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Crediautomotriz E.U., la cual operaba en la Avenida Rojas No. 55 – 17 de Bogotá y cuyo objeto social era la compraventa y permuta de vehículos nuevos y usados. Entre el 7 de febrero de 2007 y el 17 de agosto de 2008, empleados de dicha compañía contactaron a varias personas que habían publicado sus automóviles en internet con el propósito de venderlos y los convencieron de entregárselos con la promesa de que lograrían su enajenación en pocos días. Con ese fin, además, les dieron anticipos que rondaban el 10% del valor de los respectivos bienes, ora rodantes que otros ciudadanos, a su vez, les habían puesto en consignación. No obstante, el traspaso formal de estos últimos nunca se llevó a cabo. Tampoco les fueron devueltos sus carros (que

se vendieron a terceras personas), ni se les entregó el dinero correspondiente al precio de las respectivas transacciones. En últimas, resultaron defraudadas cuarenta y seis personas por un monto global de $994.280.000.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En audiencia preliminar celebrada el 23 de febrero de 2018 ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función

2 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ la complicidad del delito de estafa agravada en la modalidad masa, de acuerdo con los artículos 246, 247 (numeral 4°) y 267 (numeral 1°) del Código Penal. El nombrado aceptó los cargos.

2. El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de esta ciudad, el cual, en audiencia realizada el 1° de febrero de 2019, verificó el allanamiento y agotó el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 20041.

3. Mediante sentencia de 19 de marzo de 2019, el despacho condenó a CASTAÑO SÁNCHEZ y le impuso las penas de 100 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multa de 668 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En ese ejercicio de dosificación, el a quo resolvió no conceder al procesado ningún descuento punitivo por el allanamiento a los cargos; lo anterior, de acuerdo con el

criterio jurisprudencial vigente para entonces y considerando 1 F. 50 y ss.; récord 8:00 y ss. 3 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ que aquél no reintegró, ni aun parcialmente, el enriquecimiento obtenido como consecuencia del delito. En la misma providencia le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y, por ende, ordenó que CASTAÑO SÁNCHEZ fuese puesto a disposición del despacho una vez cumplida la condena irrogada en su contra por el Juzgado Noveno de la misma sede, especialidad y categoría en actuación aparte, por la cual se encontraba para entonces detenido2.

4. El fallo de primer grado fue apelado por la defensa y confirmado sin modificaciones por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión de 22 de mayo de 20193, contra la cual el mismo sujeto procesal presentó la demanda de casación cuya admisibilidad examina ahora la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, formula un único cargo en el que alega que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, en tanto le negó a CASTAÑO SÁNCHEZ la rebaja de pena a la que tenía derecho por aceptar los cargos bajo el pretexto de que aquél no restituyó cuando menos la mitad del enriquecimiento percibido. 2 Fs. 87 y ss. 3 Fs. 17 y ss., c. del Tribunal. 4 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Tras disertar extensamente sobre los principios de

favorabilidad, legalidad y debido proceso, señala que para la fecha de los hechos (cometidos entre los años 2007 y 2008), la jurisprudencia de esta Corporación (CSJ SP, 8 abr. 2008, rad. 25306) sostenía que la exigencia de reintegro prevista en el precitado artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no es aplicable a los eventos en que el procesado acepta los cargos; por ende, a CASTAÑO SÁNCHEZ debió reconocérsele el descuento punitivo por allanamiento así éste no haya devuelto suma alguna. Además, si bien es cierto que en providencia CSJ SP, 27 sep. 2017, rad. 39831, la Sala retomó el criterio según el cual la exigencia del reintegro sí aplica a los casos de allanamiento a cargos, esa nueva tesis «debe ser para casos ulteriores o por venir», pues la jurisprudencia con efectos restrictivos o desfavorables no puede invocarse retroactivamente, conforme lo entendió esta misma Corporación en la providencia recién citada. De acuerdo con lo anterior, el censor pide que se case el fallo atacado y se reajuste la sanción impuesta al acusado otorgándole la rebaja de hasta el 50% de la pena imponible por el allanamiento a cargos. 5 Casación 56254

ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La casación es un recurso extraordinario por medio del cual el interesado puede controvertir ante esta Corporación los fallos de segunda instancia, siempre que en los mismos se adviertan errores de juzgamiento o procedimiento

determinantes de su ilegalidad. Se trata, entonces, de un mecanismo de impugnación reglado, sometido a las precisas pautas de técnica y debida fundamentación desarrolladas por la jurisprudencia de la Sala, que no constituye una herramienta para prolongar debates propios de las instancias ni para cuestionar o discutir el criterio judicial plasmado en las sentencias objeto de revisión, cuya sustentación ha de estar orientada a la acreditación de alguna de las causales taxativas definidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En tal virtud, la demanda por la cual se promueve la casación no es un escrito de libre confección, ni puede presentarse como un alegato dirigido a imponer una particular perspectiva sobre la apreciación de las pruebas o la interpretación del derecho, menos aún, en tanto las providencias cuestionadas llegan a esta sede revestidas de una doble presunción de acierto y legalidad. 6 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Así, para que sea viable examinar de fondo el asunto, el recurrente debe, a través de un discurso lógico, coherente, claro y apegado a la práctica de la casación, poner en evidencia que la sentencia de segundo grado fue emitida en un juicio viciado de nulidad, o bien, que el fallador incurrió en errores de interpretación o selección normativa o de apreciación y valoración probatoria.

2. La violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida se configura cuando el fallador elige equivocadamente el o los preceptos normativos que estima pertinentes a la situación de hecho que da por demostrada y

los aplica a ésta, aun cuando, en realidad, esas reglas no son las llamadas a regular el asunto. Constituye, por consiguiente, un yerro enteramente jurídico, cuya denuncia y demostración supone abstracción total del debate probatorio.

3. En el caso concreto, la Sala no discute que el censor invocó correctamente la causal de casación relevante al debate que propone, en tanto, sin elevar controversia fáctica alguna, cuestiona que el Tribunal haya aplicado a la situación de CASTAÑO SÁNCHEZ el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 aun cuando aquél no suscribió un preacuerdo con la Fiscalía, sino que se allanó voluntariamente a los cargos que le fueron imputados.

7 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ No obstante, la demanda no será admitida, porque el actor no controvierte seriamente los fundamentos argumentativos que soportan la decisión del ad quem y tampoco evidencia de manera razonable la ocurrencia de un yerro de selección normativa en la sentencia de segunda instancia. Se explica: 3.1 De acuerdo con la formulación de imputación (conforme fue aceptada sin objeciones por CASTAÑO SÁNCHEZ) el delito de estafa masa por el que éste fue sentenciado inició el 13 de marzo de 2007 y culminó el 17 de agosto de 2008, fecha en la que se materializó el último acto de obtención de provecho ilícito4. Así lo reconoció la primera instancia, que fijó el marco temporal del ilícito entre «el 7 de febrero de 2007 y… el 17 de agosto de 2008»5, y en esos términos lo hizo también

el Tribunal6. Recuérdese que, como lo tiene decantado esta Sala, el delito masa constituye «una acción única con pluralidad de actos ejecutivos», por lo cual «tipifica una sola acción delictiva con pluralidad de sujetos pasivos»7. Ello significa que el delito imputado a CASTAÑO SÁNCHEZ es un solo y se perpetró entre el 7 de febrero de 2007 y el 17 de agosto de 2008. 4 Fs. 36 y ss., c. 1. 5 F. 86, c. 1. 6 F. 17, c. del Tribunal. 7 CSJ SP, 27 sep. 1995, rad. 8942, citada en CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 47203. En igual sentido, y entre otras, CSJ SP, 20 sep. 2017, rad. 46751; CSJ SP, 5 sep. 2012, rad. 27460. 8 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ En tal virtud, asiste razón al censor al afirmar que el punible por el cual ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO aceptó su responsabilidad no había terminado de consumarse para el momento en que esta Corporación (mediante sentencia en de 8 de abril de 2008 proferida en el radicado 25306) estableció el criterio según el cual el reintegro no constituye condición para el otorgamiento de descuentos punitivos por allanamiento. Con todo, esa consideración - sobre la cual gira, en buena medida, el discurso del recurrente - resulta inane de cara a los fundamentos de la sentencia atacada y aparece irrelevante para el cometido de demostrar un error de

selección normativa. En efecto, el ad quem no consideró que el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 fuese aplicable a este asunto por la fecha de la comisión del delito, sino porque cuando se produjo el allanamiento a los cargos (el 23 de febrero de 2018) la Corte ya había retomado su original postura (CSJ SP, 27 sep. 2017, rad. 39831). Véase: «…la aplicación prospectiva del precedente tiene como punto de referencia la situación fáctica relevante para él, en este caso, la fecha del allanamiento a cargos y no la fecha de ocurrencia de los hechos, pues el régimen legal de estos, de cara a su relevancia penal, se ha mantenido inalterado y por ello esta fecha es indiferente. En este asunto, el procesado se allanó a los cargos en la audiencia de formulación de imputación con posterioridad a la emisión de precedente ya indicado… 9 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Con tal panorama, no cabe duda para el Tribunal que (sic) la decisión apelada es jurídicamente correcta. Como se indicó, el precedente que extendió la aplicación del artículo 349 del CPP a los allanamientos a cargos está vigente a partir del 27 de septiembre de 2017, en tanto que el allanamiento a que hubo lugar en este caso sólo ocurrió el 23 de febrero de 2018 y fue ratificado por el procesado el 1° de febrero de 2019. En estas condiciones, el precedente aludido era aplicable y no había lugar a conceder descuento punitivo alguno por el

allanamiento»8. Ese razonamiento se ajusta en todo a la postura asumida por esta Corporación frente a asuntos análogos al acá examinado: «Para la Corte no existe duda que el principio de favorabilidad de la ley penal más favorable no admite ninguna excepción, sea porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tratamiento penal más benigno. Acerca de ese tema no hay discusión. El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley –la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga— se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante. La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (Artículo 230 de la 8 Fs. 25 y ss., c. del Tribunal. 10 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Constitución Política). Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aun cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de

leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante. Según lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud. Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico procesales. Pero la Sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando el reconocimiento de las consecuencias de un determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación cierta de la ley al caso concreto. De manera que, por estas razones, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la presunta infracción del principio de favorabilidad que demanda sobre la base de que la única interpretación posible es la vigente al momento de expedirse la norma y no elaboraciones jurisprudenciales posteriores que son el producto de la necesaria y cambiante visión de las instituciones procesales»9.

9 CSJ AP, 30 oct. 2019, rad. 54954. 11 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Como se ve, las subreglas judiciales llamadas a regir el caso, tratándose de situaciones como la acá estudiada, son las vigentes para la época en que se produce la aceptación de responsabilidad. Respecto de este criterio, que la Corte reafirma ahora, el recurrente no demostró yerro, dislate o incorrección conceptual alguna, ni expuso razones que lleven a su reconsideración. 3.2 Por otro lado, el abogado de ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO afirma que esta Sala ha admitido la plena aplicabilidad de los principios de favorabilidad y legalidad frente a la jurisprudencia. En sustento de esa afirmación invoca la sentencia de 27 de septiembre de 2017 emitida en el radicado 39831, y con ello plantea que el criterio retomado en esa misma providencia, según el cual el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 también tiene cabida en casos de allanamiento, no puede invocarse retroactivamente en perjuicio del acusado. Tampoco este planteamiento evidencia la posible configuración del error denunciado. En primer lugar, porque, contrario a lo dicho por el demandante, esta Corporación, en múltiples pronunciamientos, ha negado que la jurisprudencia esté afectada por los aludidos principios de la misma manera en que lo está la ley formal (por ejemplo, CSJ AP, 13 jul. 2016, rad. 48257; CSJ SP, 14 jun. 2017, rad. 49467; CSJ

AP, 30 ene. 2019, rad. 50589). 12 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ Segundo, y principalmente, porque no es que en perjuicio de CASTAÑO SÁNCHEZ se haya invocado retroactivamente un precedente jurisprudencial desfavorable a sus intereses, como parece entenderlo el actor, sino que su caso se resolvió con apego al criterio vigente cuando se configuró el presupuesto fáctico-procesal relevante para la determinación de las subreglas judiciales aplicables, que no es la ocurrencia del delito sino la aceptación de los cargos. En tal virtud, el debate respecto de si la jurisprudencia está o no vinculada por el principio de favorabilidad es, en este caso, intrascendente, porque para el momento en que se materializó el allanamiento a cargos no existía una “colisión” de precedentes, sino que ya de manera inequívoca esta Sala sostenía que la exigencia prevista en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 cobija también esa modalidad de terminación anticipada del proceso. 3.3 No sobra agregar que, en cualquier caso, tanto ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ como su defensor conocían que el allanamiento a cargos no conllevaría para el primero beneficio punitivo alguno. En efecto, en la audiencia de verificación del allanamiento que dirigió el a quo, el imputado y su apoderado judicial fueron informados de lo anterior, así: «Juez: … en virtud de decisiones de la Corte Suprema de Justicia… desde el año ya 2017… lineamiento jurisprudencia… ya… vigente

13 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ para el 23 de febrero de 2018… exige que, para poder acceder a una rebaja de pena, así sea por verificación de allanamiento a cargos… se efectúe previamente la devolución de lo que fue objeto de incremento patrimonial… en virtud de las conductas punibles… ¿en este caso… él ya efectuó la restitución?

Fiscal: No, señor Juez. (…) Juez: Señor defensor… ¿su representado ha hecho alguna restitución de lo que fue objeto de incremento patrimonial?

Defensor: No, su señoría. (…) Juez: … ¿él sabe que no tendría rebaja de pena si no hace la restitución?

Defensor: Sí, su señoría, yo le expliqué… mi cliente se mantiene firme en la imputación que le hace la Fiscalía a la cual él se allanó.

Juez: ¿A pesar de no tener rebaja de pena por aceptación de cargos se mantiene en la decisión de aceptación? (…) Defensor: Sí, su señoría, se mantiene en eso… Juez: Señor ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ, ¿usted entiende esta discusión jurídica que se está teniendo?

A.A.C.S.: … sí, la entiendo.

Juez: … si se aprobara ese allanamiento a cargos, en virtud de la aceptación de cargos solamente se accedería a la calificación jurídica, esto es, estafa agravada masa, pero en calidad de cómplice, sin rebaja por aceptación de cargos, ¿usted tiene claro eso?

A.A.C.S.: Sí, eso sí lo tengo claro.

Juez: Y a pesar de eso, ¿usted acepta los cargos?

A.A.C.S.: Fue mi primera palabra desde que llegué a la Fiscalía y me mantengo firme»10. 10 Sesión de 1° de febrero de 2019, récord 4:00 y ss.

14 Casación 56254 ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ El funcionario de conocimiento fue explícito, claro y enfático al explicar al procesado y a su mandatario que aquél no obtendría beneficio punitivo alguno por la aceptación de cargos. En esos inequívocos términos, el primero, con la asesoría previa del abogado, persistió en la voluntad de admitir su responsabilidad. En ese orden, no puede ni siquiera sostenerse que CASTAÑO SÁNCHEZ haya sido sorprendido o engañado, ora que desconociera la situación jurídica en la que quedaría tras admitir su responsabilidad en el delito imputado.

4. Las consideraciones antecedentes bastan para concluir, conforme se anunció, que la demanda formulada por el defensor de ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ no controvierte los fundamentos objetivos de la sentencia de segunda instancia ni pone en evidencia, en términos razonables, que a la misma subyazca un error de selección normativa.

Como además la Sala no observa ninguna situación que haga necesaria su intervención oficiosa, la demanda será inadmitida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 15 Casación 56254

ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ

RESUELVE INADMITIR la demanda de casación promovida por el apoderado judicial de ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Contra este auto procede el recurso de insistencia. Notifíquese y cúmplase, Magistrada 16 Casación 56254

ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ

17 Casación 56254

ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA secretaria 18

SALVAMENTO DE VOTO

CASACIÓN 56254.

DELITO: ESTAFA AGRAVADA EN LA MODALIDAD MASA

PROCESADO: ALEXANDER ARMANDO CASTAÑO SÁNCHEZ

FECHA: ACTA 166 DE 12 DE AGOSTO DE 2020

MAG. DISIDENTE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

TEMA: NO ES EXIGIBLE INDEMNIZAR PARA OTORGAR EL BENEFICIO

POR ALLANAMIENTO.

En el proceso de la referencia la Sala inadmitió la demanda de casación, cuando ha debido admitirla, aduciendo la decisión mayoritaria respecto a uno de los cargos, que la rebaja por el allanamiento a cargos era improcedente pues se exige reintegro e indemnización en los términos del artículo 349 del C.P.P., aplicando analógicamente un mandato establecido exclusivamente para los preacuerdos. Los límites constitucionales de la jurisprudencia y el precedente jurisprudencial que fueron ignorados en la providencia de la que salvo el voto. Como se tiene sabido, el precedente es el único vinculante

para los jueces cuando hay analogía fáctica y jurídica en el asunto a resolver, las pautas que se establecen a través de la facultad interpretativa de la ley que se otorga a los jueces en su función de administrar justicia son fuente de derecho. Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez La jurisprudencia (no siempre es precedente) no es creadora de derecho, lo aplica, para resolver un asunto dado, mediante juicios fácticos, probatorios y jurídicos en un proceso. La Corte Constitucional en la sentencia C 335 de 2018, acerca del contenido normativo y su interpretación, ha sostenido: “Al respecto, cabe señalar que las disposiciones son simples enunciados normativos, cuyo significado sólo es atribuido una vez son interpretados.” La potestad interpretativa del juez ordinario o constitucional no es omnímoda, tiene sus límites, para que las reglas del precedente resulten vinculantes para los jueces, como pasa a explicarse. Por vía de hermenéutica, en materia penal, las sentencias de las altas cortes, tribunales y juzgados, no pueden “ampliar la punibilidad” ni hacer interpretación “analógica in malam partem” (C645/12). Constitucionalmente y en lo que concierne al derecho penal, las regulaciones prohibitivas, restrictivas, que agravan o desmejoran la situación jurídica del procesado, las que definen el alcance de un texto legal para incluir hipótesis que desmejoran las condiciones a las que se somete el otorgamiento de un beneficio punitivo para negarlo, es de competencia exclusiva del Congreso de la República, presupuesto éste sin el

2 Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez cual el juez no puede hacerlas exigibles por principio de legalidad. El administrador de justicia, sobre materias no reguladas o respecto de la aplicación de lo establecido legalmente, no puede asignar consecuencias o alcances más gravosos o restrictivos, estas específicas materias están vedadas al juez, cuando la decisión judicial tiene esta orientación debe contar con un fundamento legal expreso, que por reserva de configuración legislativa no le compete a la administración de justicia. La jurisprudencia puede determinar el significado del texto legal y su alcance en la aplicación, a través de la interpretación. El ejercicio de tal potestad tiene límites, en principio, debe circunscribirse al objeto al que se refiere el supuesto de hecho que está contenido en la disposición examinada. Vía jurisprudencial, la fijación de una regla comprendida en el supuesto de hecho expresamente regulado tiene obligatoriedad, pero si tal interpretación desborda la materia reglamentada, porque extiende su alcance a una situación no contemplada, esta únicamente será oponible y exigible cuando es favorable a la situación jurídica del acusado o por lo menos no la desmejora. Las anteriores afirmaciones tienen apoyo en la Carta Política, las normas rectoras del C.P. y C.P.P. y especialmente en los artículos 5, 8 y 45 de la Ley 57 de 1887, reglamentada por el Decreto 1083 de 2015. Estas últimas imponen como 3 Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez reglas al juez en los juicios penales: i) Que “los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”; ii) La aplicación de

leyes a casos o materias semejantes procede solamente cuando no tienen regulación expresa y, iii) la hermenéutica es para “fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes”. La dialéctica entre el intérprete y la ley, si es respetuosa de la materia regulada, con las diversas variantes que se asignan a ésta, es interpretación extensiva, este entendimiento máximo del supuesto de hecho respeta el principio de legalidad, es admisible, el alcance así concebido está autorizado porque registra la voluntad del legislador, no sacrifica garantías. Lo contrario es prohibido, no es interpretación extensiva, es aplicación analógica, cuando la circunstancia fáctica no está contemplada en el mandato y se le asignan consecuencias gravosas en relación con el asunto sub judice al que está vinculado el incriminado. Lo propio ocurre con la analogía, la que se da al resolver un asunto no regulado por la ley con lo establecido por otro texto legal. La solución normativa para el asunto sub judice no existe, se crea con la decisión judicial y, cuando ello ocurre con orientaciones que desfavorecen la situación jurídica del procesado en materia penal, es aplicar analogía in malam partem, la que está proscrita constitucional y legamente en el ordenamiento jurídico colombiano para todos los administradores de justicia, cualquiera sea la jurisdicción a la que pertenezcan. 4 Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez El examen gramatical, lógico, histórico y sistemático de la oración normativa, si la interpretación o la analogía es de

naturaleza restrictiva, prohibitiva, de mayor punibilidad, cuando el texto no la admite expresamente, por las razones dichas, es asignarle por el administrador de justicia un alcance que empeora la situación jurídica del procesado, desmejora las garantías y condiciones establecidas por el legislador, se asignan consecuencias o condiciones que por voluntad del creador de la regulación no incluyó ni estableció, lo que vulnera los principios superiores de legalidad y competencia exclusivas, a los cuales estamos sometidos todos los jueces y magistrados por mandato constitucional, sin importar la naturaleza de la decisión judicial en que se asuma. Dicho lo que se ha escrito, aplicare en este salvamento de voto el entendimiento de los límites que se tiene en los pronunciamientos judiciales para construir jurisprudencia o sentar precedentes. No aplicabilidad del artículo 349 del C de P.P. para la rebaja de pena en los allanamientos. Mi salvamento de voto se vincula con la línea jurisprudencial establecida en el radicado 39831 y ahora reiterada con criterio mayoritario en al presente asunto, que aplica analógicamente el artículo 349 del C.P. a los allanamientos, acudiendo a criterios generales de identidad con los preacuerdos, y, por esta vía se condiciona la procedencia de la terminación anticipada del proceso bajo la primera modalidad en mención a que el imputado en los casos de haber obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, debe 5 Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez reintegrar por lo menos el 50% del valor del aumento percibido

y asegurar el pago del remanente.

1. En la terminación anticipada del proceso penal, el género son las “NEGOCIACIONES”, las especies corresponden a los acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones).

Uno de los criterios con base en los cuales la Sala mayoritaria aplica analógicamente el artículo 349 del C de P.P. a los allanamientos, es afirmar que los allanamientos y preacuerdos son especies o modalidades “de acuerdo”, con lo cual se refunde la especie con el género. El género a decir del Título II y los textos del C de P.P. a que nos hemos venido refiriendo está referido con la expresión “negociaciones” y las especies son los acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). El “acuerdo” no es el género. La oración plasmada en el texto del artículo 349 del C de P.P. tiene como sujetos a las partes del proceso penal (procesado–defensory el Fiscal), la acción a ejecutar la representa el verbo transitivo “celebrar”, en tanto que las circunstancias de modo, tiempo y lugar están consignadas en otros textos. La acción a ejecutar en los verbos transitivos, en el plano personal, no se revierte en la persona que la ejecuta sino en otro, involucra al menos a dos individuos, en este caso, al fiscal y al incriminado y su defensor, premisas estas que conllevan a caracterizar el preacuerdo como un acto de carácter bilateral, 6 Casación 56254 Alexander Armando Castaño Sánchez naturaleza propia del acuerdo o preacuerdo y de la que no

participa el allanamiento o aceptación. La aceptación o el allanamiento a cargos es un acto unilateral del indiciado o incriminado. Así lo estableció el legislador (hermenéutica con autoridad) al señalar en el artículo 283 del C de P.P. que “La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga”. El objeto de la acción ejecutada, según el tenor de la frase analizada del artículo 349 del C de P.P., es un “acuerdo”, que parte del supuesto de un consenso, acuerdo de voluntades, de una bilateralidad en su formación gestada entre las dos partes del proceso penal, éstas no son otras q