CSJ - AP1962-2022(55648)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP1962 - 2022 Segunda instancia No. 55648 Acta No. 095 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la víctima contra la providencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, que precluyó la indagación seguida a la Fiscal 4º Local de Ciénaga – Magdalena, LILIAM CABRERA MARTÍNEZ, por el delito de prevaricato por acción.

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Segunda instancia No. 55648

LILIAM CABRERA MARTÍNEZ

II. HECHOS De la solicitud de preclusión se extraen los siguientes hechos jurídicamente relevantes: 2.1. El 12 de noviembre de 2011, ADRIANA MERCEDES MIRANDA ANGULO arrendó la camioneta Chevrolet LUV D-MAX de placas RBY046, con autorización de su hermana MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, quien era la propietaria del vehículo, a la señora ANA MARÍA CARCAMO BLANCO, por una suma mensual de $3’600.000. La arrendataria pagó el primer mes de arriendo y «desde ese momento no se supo más del paradero del vehículo». 2.2. El 3 de mayo de 2012, ADRIANA MERCEDES MIRANDA ANGULO denunció a ANA MARÍA CARCAMO BLANCO por el delito de «hurto calificado de menor cuantía»1. La actuación le

correspondió a la Fiscal 4º Local de Ciénaga - Magdalena LILIAM CABRERA MARTÍNEZ, quien citó a conciliación en tres (3) oportunidades, sin que se llevara a cabo debido a la falta de comparecencia de la parte denunciada. 2.3. El 21 de junio de 2012, la camioneta fue vendida por ELIÉCER BOLÍVAR ARCÍA, mediante contrato de compraventa, a NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO. 2.4. El 11 de enero de 2013, la fiscal del caso libró «oficio para la inmovilización del vehículo con el fin de proteger los 1 Carpeta digital, archivo «Primera Instancia _ Cuaderno Tribunal _ Cuaderno _ 2021110646610», fls. 9 y 10. 2

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ intereses de la víctima», que se hizo efectiva el 8 de febrero siguiente en Sabana Grande - Atlántico. La camioneta se encontraba en poder de EDGAR SALAZAR BAUTTE, esposo de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO. 2.5. Los apoderados de MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO y de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO solicitaron la entrega del automotor. La fiscal no tramitó dichos requerimientos, sino que los remitió por competencia a los fiscales seccionales, pero allí determinaron que le correspondía resolver a la fiscalía local y devolvieron las diligencias. 2.6. Posteriormente, el apoderado de NILSA CECILIA

MOLINA FONTALVO radicó solicitud de audiencia de entrega del vehículo. El Juez Primero Promiscuo Municipal de CiénagaMagdalena se abstuvo de resolver por estimar que le correspondía a la fiscal del caso determinar quién tenía mejor derecho sobre el bien mueble y debido a que dicha autoridad fue la que libró la orden de inmovilización. El juzgado precisó que «no puede tomar otra decisión pues la fiscal no realizó la respectiva legalización de los actos de inmovilización del vehículo, así como también por ser un delito de carácter doloso y no hay afectación alguna a un derecho» (sic). La fiscal interpuso recurso de apelación, pero la decisión fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga. Dicha autoridad resaltó que la funcionaria del ente investigador «no puso a disposición del 3

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes las actuaciones realizadas en la inmovilización del vehículo[,] lo cual es mandato de ley.» 2.7. El 5 de junio de 2013, la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ ordenó la entrega del vehículo de manera definitiva a la señora MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, decisión que motivó la denunciada en su contra por el delito de prevaricato por acción.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Con fundamento en la referida denuncia, la Fiscalía 2º Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta inició indagación preliminar contra la Fiscal 4º

Local de Ciénaga - Magdalena LILIAM CABRERA MARTÍNEZ. 3.2. En enero de 2016 fue repartida al tribunal la solicitud de preclusión elevada por el delegado del ente investigador, quien invocó la causal 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, «atipicidad del hecho investigado». 3.3. Luego de varios aplazamientos, la diligencia de preclusión se realizó el 4 y 20 de abril de 2016. 3.4. Tiempo después, mediante auto del 10 de abril de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta accedió a la solicitud de preclusión. El auto fue leído en audiencia del 26 de abril siguiente. 4

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ 3.5. Contra esta decisión el apoderado de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO, en condición de víctima, interpuso recurso de apelación.

IV. LA DECISIÓN APELADA El tribunal indicó que la decisión de la Fiscal 4º Local de Ciénaga - Magdalena de ordenar la devolución del vehículo no era manifiestamente contraria a la ley, teniendo en cuenta que la profirió para garantizar el restablecimiento de los derechos patrimoniales de la víctima.

Reseñó que dicha funcionaria acudió a la diligencia solicitada por una de las reclamantes ante un juez de control de garantías y respaldó la pretensión de entrega del vehículo. La autoridad judicial se abstuvo de resolver, motivo por el

cual, la fiscal interpuso recurso de apelación. En segunda instancia, un juez de circuito confirmó la decisión y precisó que la delegada del ente investigador estaba facultada para proceder con la entrega de bienes que no hayan sido incautados u ocupados con fines de comiso, conforme al artículo 88 de la Ley 906 de 2004. También expuso que, de conformidad con el numeral 1º del artículo 99 de la Ley 906 de 2004, la fiscal del caso podía ordenar de manera motivada la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados, como en efecto lo hizo, pues a la persona a quien ordenó su devolución acreditó que era la dueña del automotor. 5

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V. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO, en condición de víctima, interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos: 5.1. En la orden de inmovilización del vehículo la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ no detalló si la misma la profería con fines de comiso, de extinción de dominio o de restablecimiento del derecho, lo cual evidencia un error en el trámite que impartió la funcionaria. 5.2. La camioneta estaba en posesión de EDGAR SALAZAR BAUTTE cuando se materializó la inmovilización, quien le explicó a la Policía que era propiedad de su esposa NILSA

CECILIA MOLINA FONTALVO.

Con miras a demostrar la propiedad, allegaron el contrato de compraventa suscrito con el señor ELIÉCER BOLÍVAR ARCÍA, quien en su momento presentó un documento aparentemente firmado por MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, dueña del automotor, con fotocopia de su cédula y tarjeta de propiedad expedida en Bogotá y autenticada en la Notaría de Arjona - Bolívar. Esto quiere decir que el derecho de dominio sobre el bien mueble no lo tenía MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, como lo dedujo la fiscal del caso. 6

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ 5.3. Luego de inmovilizarse el vehículo, la funcionaria del ente investigador debió ponerlo a disposición de un juez de control de garantías, como lo establece el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, e igualmente, oficiar a la oficina de tránsito de Bogotá para solicitar que fuera sacado del comercio y evitar así su transacción comercial, pero no lo hizo. Aun así, la Fiscal 4º Local de Ciénaga - Magdalena optó por ordenar la entrega a MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, sin antes establecer la autenticidad de los documentos de propiedad. 5.4. Cuando el juzgado penal del circuito confirmó la decisión del juez de control de garantías de no tramitar la entrega del vehículo, «fue muy claro en decir que esa era una decisión que se debía resolver bajo la óptica de la jurisdicción

civil ordinaria», sin embargo, el tema terminó resolviéndose dentro del proceso penal. Adicionalmente, por estos mismos hechos, fue interpuesta otra denuncia por falsedad en documento público y fraude procesal. La funcionaria decidió remitirla por competencia ante los fiscales seccionales de Bogotá, a donde también debió poner a disposición el vehículo y abstenerse de resolver sobre su entrega. 5.5. Estos errores en el trámite de entrega del automotor evidencian que la intención de la fiscal era apartarse de la normatividad vigente y desconocer el derecho sobre el bien que tenía la señora NILSA CECILIA MOLINA 7

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ FONTALVO, evitando así valorar los elementos de prueba obrantes y ocasionando daño a una «familia distinguida».

VI. NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía General de la Nación Indicó que una vez fue radicada la primera denuncia por el hurto del automotor, lo que procedía era convocar a una audiencia de conciliación, diligencia que citó la fiscal del caso en tres (3) oportunidades sin que compareciera la parte denunciada. Es decir, siempre garantizó en la actuación el debido proceso.

Posteriormente, cuando ordenó la entrega del vehículo, NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO interpuso acción de tutela que conoció el Tribunal Superior de Santa Marta, cuyo fallo descartó violación de derechos fundamentales. En la decisión judicial se indicó, además, que la entrega del vehículo había estado ajustada a derecho y que no

correspondía acudir a un juez de control de garantías, como si se tratara de un bien con fines de comiso, pues el vehículo no fue usado para cometer delito alguno. 6.2. Defensa de la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ Manifestó que no estaban reunidos los presupuestos básicos para revocar la decisión de precluir la investigación, debido al acierto de las consideraciones sobre la falta de 8

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ acreditación del tipo penal de prevaricato por acción, tanto del componente objetivo como subjetivo, por lo que debía confirmarse la decisión de primera instancia.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la apelación interpuesta por el apoderado judicial de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO, en calidad de víctima, contra la decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 7.2. La solicitud de preclusión La fiscalía solicitó precluir la investigación contra la doctora LILIAM CABRERA MARTÍNEZ, quien fue denunciada por el delito de prevaricato por acción, por considerar estructurada la causal 4a del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, «atipicidad del hecho investigado». En acatamiento del principio de limitación que rige este trámite, la Sala circunscribirá su estudio a determinar si en

este caso se configuró la referida causal, tema que motivó la inconformidad del recurrente. 9

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ Para tal efecto se expondrán (i) aspectos generales de la preclusión, así como de la causal invocada, y luego se abordará (ii) el caso concreto. 7.3. Aspectos generales de la preclusión y de la causal invocada El ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que revistan las características de un delito corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo a lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Nacional y 200 de la Ley 906 de 2004. En el marco de esta función, el legislador la facultó para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar. 7.3.1. La investigación tiene como propósitos (i) establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento del ente persecutor, (ii) determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, (iii) identificar o individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y, (iv) asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado. Si la fiscalía al sopesar las evidencias físicas, los elementos materiales de prueba, o la información legalmente obtenida, concluye que se está frente a la realización de la conducta punible y que el indiciado es autor o partícipe de ella, en términos de inferencia razonable, debe formular la

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ imputación ante el juez de control de garantías (art. 287, L. 906/04). Pero si encuentra configurada alguna de las causales previstas en el canon 332 ibidem, o de extinción de la acción contempladas en el precepto 77 ibid., se impone solicitar la preclusión de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación, en la investigación y en el juzgamiento. En este último caso, por causales objetivas. 7.3.2. La preclusión de la investigación es un mecanismo que permite la terminación prematura del proceso, cuando no existen motivos probatorios o jurídicos para avanzar a la fase ulterior. Implica adoptar una decisión definitiva por parte del juzgador cognoscente, cuyo efecto es el de cesar la persecución penal contra el implicado respecto de los hechos objeto de investigación, por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de cosa juzgada. Por esto la solicitud no solo debe precisar con exactitud la causal invocada, sino ofrecer suficientes elementos argumentales y probatorios que permitan al juez de conocimiento declarar acreditada su estructuración. En otras palabras, que respecto de la causal que invoca no «exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo» (Cfr. CSJ AP, 24 jul. 2013, rad. 41604; AP4388-2018, rad. 53564 y AP242-2020, rad. 55753, entre otras). 11

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ 7.3.3. En relación con la causal 4a del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la que se accedió a la preclusión en este caso, que prevé como motivo de improcedencia de la acción penal la atipicidad del hecho investigado, la Corte tiene dicho que, «(…) se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido» [Negrilla fuera del texto] (Cfr. CSJ AP, nov. 27 de 2013, rad. 38458 y AP4745-2021, rad. 54379). También ha reconocido su estructuración cuando la conducta no se adecúa a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo, falla la tipicidad subjetiva, es

decir, no se acredita la modalidad de la conducta exigida para la tipificación del delito, «(…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-; (ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintenciónestablecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales». 12

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado» (Cfr. SP9162020, rad. 55629 y AP1834-2021, rad. 58193).

8. Caso concreto 8.1. Origen del proceso Está acreditado que el 3 de mayo de 2012, ADRIANA MERCEDES MIRANDA ANGULO denunció penalmente a ANA MARÍA CARCAMO BLANCO por el delito de «hurto calificado de menor cuantía»2, con ocasión de un contrato de arrendamiento de la

camioneta Chevrolet LUV D-MAX de placas RBY046, donde la primera fungió como arrendadora y la segunda como arrendataria. Como anexos a la denuncia relacionó el referido contrato de arrendamiento del 12 de noviembre de 2011, la licencia de tránsito No. 10000591400, donde se indica que la propietaria del automotor es MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO (hermana de la denunciante), con fecha de matrícula 14 de julio de 2010 y factura de compra a su nombre de dicho vehículo, negocio que tuvo lugar en un concesionario de la empresa Chevrolet el 10 de julio de 20103. 2 Carpeta digital, archivo «Primera Instancia _ Cuaderno Tribunal _ Cuaderno _ 2021110646610», fls. 9 y 10. 3 Ibidem, fls. 25 y 26. 13

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ También se estableció que la denuncia fue asignada a la Fiscal 4º Local de Ciénaga - Magdalena LILIAM CABRERA MARTÍNEZ, con radicado No. 471896001024201200549. 8.2. En el acápite de «relato de los hechos», la denunciante: «Manifiest[ó] que le arrendó [a ANA MARÍA CARCAMO BLANCO] un vehículo de placas RBY046, marca Chevrolet Dimax, color azul océano, modelo 2011 y la señora solo le pagó el primer mes de arriendo del vehículo y después no volvió a cancelar más y lo que le preocupa es que la señora no da la cara,

cambió de número de celular y el vehículo no aparece por ninguna parte».4 8.3. En el trámite de la actuación iniciada con fundamento en esta denuncia, la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ citó a audiencia de conciliación mediante oficios del 29 de mayo de 2012, 6 y 16 de agosto de 2012. Las tres diligencias no se llevaron a cabo, las primeras por inasistencia de la denunciada y la última por inasistencia del apoderado judicial de la denunciada5. Mediante orden a policía judicial y oficio dirigido a la Policía Nacional, de fechas 21 de diciembre de 2012 (donde se consignó que el delito es hurto) y 11 de enero de 2013 (allí se indica que el delito es abuso de confianza), respectivamente, la fiscalía ordenó: «Realizar labores tendientes a la inmovilización del vehículo de las siguientes características: clase vehículo campero y 4 Ibid., fl. 10. 5 Ibid., fls. 41 a 183. 14

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ camioneta, marca Chevrolet, tipo LUV DMAX 3.0, modelo 2011, placas RBY046, motor No. 894552, chasis No. 8LBETF3E5B0056901, color azul océano, servicio particular.

Objeto: inmovilización del vehículo y dejarlo a disposición de la Fiscalía Cuarta Local de Ciénaga (Magdalena) por investigación por hurto.» Suscribió la orden la fiscal

MARGARITA VILORIA DE LA HOZ6.

En el referido oficio se consignó que la orden de inmovilización del vehículo era «para garantizar los derechos de la víctima»7. Lo suscribió la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ. [Subrayas fuera del texto] El 8 de febrero de 2013 fue inmovilizado el vehículo en el municipio de Sabanagrande - Atlántico. Y mediante oficio «No. 078/COSEC-ESTPO» de ese mismo día el comandante del Departamento de Policía del Atlántico puso a disposición la camioneta de placas RBY046 a la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ. En el documento narró que la inmovilizaron ocurrió cuando se encontraban «realizando patrullajes y actividades de registros, control e identificación de personas y vehículos». Adicionalmente, precisó que, «…el sistema arrojó que le figuraba una orden de inmovilización vigente por abuso de confianza; el vehículo antes mencionado era conducido por el señor EDGAR

SALAZAR BAUTTE (…).

Es de anotar que la licencia de tránsito No. 10003982381 del vehículo en mención, se encuentra a 6 Ibid., fls. 60 y 61. 7 Ibid., fl. 61. 15

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ nombre de la señora NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO (…)8 [Negrilla fuera del texto]. Quien estaba en posesión del automotor presentó, (i) certificado de tradición del 25 de enero de 2013, con

anotación del 3 de agosto de 2012, de «traspaso» entre MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO a NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO, (II) contrato de compraventa del 21 de junio de 2012 donde consta que esta última lo compró a JORGE ELIÉCER BOLÍVAR GARCÍA, y (iii) la licencia de tránsito No. 10003982381, donde se indica que la propietaria es NILSA

CECILIA MOLINA FONTALVO9.

El 1º de abril de 2013, MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, mediante apoderado judicial, interpuso denuncia penal contra ANA MARÍA CARCAMO BLANCO (quien suscribió contrato de arrendamiento del vehículo), NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO (quien lo compró) y JORGE ELIÉCER BOLÍVAR GARCÍA (quien lo vendió), por los delitos de abuso de confianza, falsedad en documento público, uso de documento público falso y receptación10. 8.4. La entrega del vehículo El 13 y 19 de febrero de 2013, NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO (mediante apoderado judicial), de un lado, y MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, de otro, solicitaron a la 8 Ibid., fls. 62 y 63. 9 Ibid., fl. 72 a 93. 10 Ibid., fls. 152 a 154. 16

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fiscal del caso que les entregara la camioneta Chevrolet LUV D-MAX de placas RBY046. Las dos aseguraron que eran propietarias del automotor11. El 6 de marzo de 2013, el apoderado de NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO radicó solicitud de entrega del vehículo ante el juzgado promiscuo municipal de Ciénaga - Magdalena. En audiencia celebrada el 2 de mayo de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Ciénaga se abstuvo de decidir la solicitud, argumentando falta de competencia debido a que se trataba de un delito doloso y no había afectación de un derecho, además, precisó que «debe ser la fiscalía, atendiendo que fue la que ordenó la medida, no puso el bien a disposición de control de garantías para determinar si la medida impuesta era legal o no»12. La decisión fue apelada por la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ. El 30 de mayo de 2013, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga confirmó la decisión. Expuso que la fiscalía no dio aplicación al artículo 84 de la Ley 906 de 2004, de poner a disposición el bien ante un juez de control de garantías dentro de las 36 horas siguientes a su incautación u ocupación. Asimismo, que «la jurisdicción penal no es la que determina la propiedad sobre bienes muebles o inmuebles (…) [que] estamos frente a un bien mueble sujeto a registro como 11 Ibid., fls. 96, 97 y 120. 12 Carpeta digital, archivo «Primera Instancia _ Cuaderno Tribunal _ Cuaderno _ 2021110756888», fls. 39 y 40.

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ lo son los automotores, por lo que dicha competencia recae sobre la jurisdicción civil…»13. El 5 de junio de 2013, la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ ordenó la entrega del vehículo de placas RBY046 a MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO, de quien aseguró era su propietaria. Expuso que por un «lapsus involuntario» ordenó su inmovilización «aplicando normas de Ley 600 con el mejor propósito», «pasando por alto involuntariamente» el término de 36 horas para legalizar el acto de investigación14. Luego concluyó que ordenaba la entrega del automotor en aplicación del artículo 88 de la Ley 906 de 2004, «que autoriza al fiscal a entregar los bienes vinculados al accionar penal de la fiscalía, a quien tenga derecho a recibirlos, y cuando estos no sean necesarios para la indagación o la investigación…». El contenido del documento lo ratificó mediante oficio No. 127 del 7 de junio de 2013 dirigido a la Estación de Policía de Sabanagrande15. Como consecuencia de la antedicha orden, NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO, por intermedio de su apoderado judicial, denunció a la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ por el delito de prevaricato por acción. 8.5. La denuncia 13 Ibidem, fls. 4 a 9. 14 Carpeta digital, archivo Primera Instancia _ Cuaderno Tribunal _ Cuaderno _ 2021110646610, fl. 5.

15 Ibidem, fl. 7. 18

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ Sus fundamentos coinciden con los del recurso de apelación, al señalar a la funcionaria de (i) proferir orden de inmovilización del vehículo sin detallar si era con fines de comiso, de extinción de dominio o de restablecimiento del derecho, (ii) desconocer el artículo 88 de la Ley 906 de 2004, pues una vez inmovilizado el automotor debió ponerlo a disposición de un juez de control de garantías, y (iii) evitar corroborar la autenticidad de los documentos donde se señala que la dueña era NILSA CECILIA MOLINA FONTALVO y no

MARIELA CECILIA MIRANDA ANGULO.

Por separado, la Sala se referirá a cada una de estas imputaciones. 8.5.1. En cuanto al primer punto, si bien la fiscalía, en la orden a policía judicial del 21 de diciembre de 2012, indicó que el vehículo debía inmovilizarse y dejarse a su disposición, sin incluir más datos, en el oficio del 11 de enero de 2013, dirigido a la Seccional de Policía Judicial de Ciénaga y que suscribió la fiscal LILIAM CABRERA MARTÍNEZ, detalló que dicha orden de inmovilización era «para garantizar los derechos de la víctima»16. Como se observa, ninguna consideración hizo la funcionaria sobre la orden de inmovilización del bien mueble con fines de comiso o de extinción de dominio. Circunscribió la orden a la garantía de los derechos de la víctima, asunto

vinculado con la protección y restablecimiento de los 16 Carpeta digital, archivo «Primera Instancia _ Cuaderno Tribunal _ Cuaderno _ 2021110646610», fl. 61. 19

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ derechos quebrantados como consecuencia del delito, en concordancia con lo previsto en los artículos 250 de la Constitución Política y 22 de la Ley 906 de 2004. En todo caso, tanto el comiso como la extinción de dominio son del todo ajenas al caso que conoció la Fiscal 4º Local de Ciénaga – Magdalena, actuación que tuvo origen en la noticia criminal por los delitos de hurto y abuso de confianza por el indebido apoderamiento de un vehículo de propiedad de la denunciante, que posteriormente fue recuperado. De manera alguna la medida tomada se aproxima a los contenidos conceptuales de estas figuras: De acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley 906 de 2004, el comiso procede respecto de bienes «que provengan o sean producto directo o indirecto del delito», que estén en cabeza de la persona declarada penalmente responsable, o de bienes «utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumentos para [su] ejecución». En tanto los artículos 15 y 17 de la Ley 1708 de 2014, describen la acción de extinción de dominio como «una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado». Se trata de una acción de naturaleza constitucional, pública, jurisdiccional,

directa, de carácter patrimonial, independiente de la declaración de responsabilidad penal. 20

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Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ 8.5.2. En cuanto al segundo aspecto planteado por el recurrente, la funcionaria procesada, al disponer la entrega del automotor, citó como fundamento normativo de su decisión el artículo 88 de la Ley 906 de 2004. Y aunque reconoció haber «pasado por alto involuntariamente» ponerlo a disposición de un juez de control de garantías, también precisó que realizaba su entrega a quien consideraba «tenía derecho a recibirlo». En referido artículo 88 indica: «Devolución de bienes. (Además de lo previsto en otras disposiciones de este código), antes de formularse la acusación (y por orden del fiscal) , y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin. En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.» Los apartes entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C591 de 2014. El referido examen de constitucionalidad, como ya lo precisó esta Sala en auto AP5203-2021, rad. 58610, abarcó únicamente los eventos donde las incautaciones se realizan con fines de comiso, situación que no es la que se 21

CUI: 47001600102020130035201

Segunda instancia No. 55648 LILIAM CABRERA MARTÍNEZ presenta en este asunto, de acuerdo con lo visto en el acápite precedente. La Corte constitucional, adicionalmente hizo mención a los casos en que la fiscalía mantiene la facultad de disponer de bienes aprehendidos en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. En concreto, dijo: «29. Teniendo en cuenta que en a