CSJ - AP2160-2015(44130)

I Bala de Colombln L] Corts Oprema de Sustioia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2160-2015 Radicacién No. 44130 (Aprobado Acta No. 148) Bogota, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la dictada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad, que lo condenó por la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, cometida en grado de tentativa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados en la resolución acusatoria de segundo grado, en los siguientes términos: Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PI El 15 de febrero de 2002, ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS, en las horas de la tarde, sobre las 3 o 4, después de permanecer en un sitio [llamado “Bloque H”)] junto con una amiga [ZULMA ESPERANZA GÓMEZ PANQUEVA] departiendo una cerveza, salen de este primer lugar y llegan a un bar [denominado “La Tesis”] donde conocen a cuatro muchachos con quienes departen, cerca de la Universidad de La Salle, en

Bogotá, entre ellos estaba JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN. Después de bailar, departir y consumir cerveza, salieron del sitio hacia las nueve y media de la noche, en el camino compraron algo de alimento, hasta llegar a la calle 19 [con carrera 5° donde se despidieron. Se dice por aquella, la ofendida, que perdió la noción de las cosas desde cuando estaba en el sitio departiendo, que éste, JHON ANGARITA, se ofreció a llevarla a la casa aduciendo que vivían en barrios cercanos... dice la víctima que se despierta en un sitio oscuro, una residencia, al lado de JHON, quien estaba manoseando todo su cuerpo e insultándola, ante lo que reacciona y llama a su amiga [ZULMA ESPERANZA] y decide salir del sitio, le comunica el hecho a la empleada de la residencia y luego se va en un taxi con la ayuda de su amiga. Al día siguiente formula denuncia penal y se somete a los exámenes médicos legales, pues manifiesta que fue violada tras el consumo de alguna sustancia. Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, admitida la demanda de constitución de parte civil promovida por ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS, el 18 de octubre de 2006, en la Fiscalía Treinta Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá, se profirió resolución acusatoria contra JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJÁN por la conducta punible de acto sexual abusivo con incapaz de

Casación No. 44130/ JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJ: - resistir y si bien contra ella la defensa interpuso el recurso de apelación, con decisión del 27 de noviembre siguiente se declaró desierto, ante su falta de sustentación. La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá donde, agotadas la audiencia preparatoria y la vista pública, el 20 de agosto de 2009 se condenó al implicado como autor del ilícito por el cual fue acusado, decisión que fue apelada por el apoderado de la parte civil, así que el Tribunal Superior de la misma ciudad, el 12 de abril de 2010, al desatar tal recurso, decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria, tras considerar que se estaba frente al delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir. En consecuencia, el 21 de octubre de 2010, en la Fiscalía Doscientos Veintiséis de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá, nuevamente se calificó el mérito probatorio del sumario, esta vez por la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir agravado. Apelada esa determinación por la defensa, el 13 de julio de 2011, en la Fiscalía Sesenta y Siete Delegada ante el Tribunal de Bogotá, se confirmó en parte, por cuanto se Casación No. 44130, ~~ JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN concluyó que el procesado debía responder en juicio como

presunto autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir simple cometido en grado de tentativa (arts. 27 y 207 del C.P.). La etapa de la causa una vez más fue adelantada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, así que surtidas la audiencia preparatoria y la vista pública, el 5 de abril de 2013, se condenó al encartado JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJÁN a las penas de 60 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo autor del delito por el cual fue acusado, a quien se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Apelada esa decisión por el propio implicado y su apoderado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de marzo de 2014, la confirmó en su integridad. Contra ese fallo el abogado del procesado presentó recurso de casación.

LA DEMANDA: El libelista propone cuatro censuras, cuyos

argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN p Primer cargo: Con fundamento en la causal primera de casación, el defensor acusa la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho en la modalidad de falso raciocinio. Expresa el recurrente que un “primer error” de ese talante surge de la circunstancia de que por el comportamiento asumido por la denunciante ANGÉLICA

ADRIANA CABRERA BARRIOS la noche de los hechos, se puede concluir que “no había perdido ni la conciencia ni la voluntad sobre lo que hacía y decía”. En ese sentido, el actor, en síntesis, una vez recuerda que si bien la denunciante en su primera salida procesal refirió que el día de los hechos inicialmente fue al bar llamado “Bloque H” y allí consumió una cerveza con su amiga ZULMA ESPERANZA GÓMEZ PANQUEVA, y luego ambas se trasladaron al bar denominado “La Tesis”, en donde estaban solas y allí arribó el procesado JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJÁN con otros tres hombres, así que unieron las mesas y aquellos pidieron cerveza para todos y ella tomó de una de estas sin recordar en adelante lo que ocurrió después; por igual el censor refiere que la citada deponente, en su segunda salida procesal, narró que el inculpado era quien le había ofrecido la cerveza que hizo que no recordara lo sucedido con posterioridad. Casación No. 44130 ,

JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN

7 Luego la defensa pone de presente que en esa segunda salida la quejosa relató que recordaba que mientras estuvo lúcida habló con un hombre que le decían “El Costeño” y con otro llamado “Augusto”, enfatizando que no tenía memoria de haber bailado con el inculpado. Ahora, el censor indica que ZULMA ESPERANZA GÓMEZ PANQUEVA refirió, de un lado, que la denunciante le dijo que se iba con el implicado porque vivía cerca de ella, a pesar

de que esto no era cierto y, de otra parte, señaló que no sabía porque había dicho eso y que aquella le refirió que se sentía mareada. En esa medida, el recurrente expresa que a partir de lo anterior se puede concluir que la denunciante dijo que perdió “toda voluntad y todo conocimiento al llegar a la mesa donde estaban los cuatro amigos reunidos”. Así mismo, que ZULMA ESPERANZA GÓMEZ PANQUEVA no evidenció un comportamiento extraño en la denunciante y que ésta y el acusado dijeron una mentira para irse juntos. Igualmente, que el acusado atendió a la petición de la denunciante en la residencia de no tener sexo porque ella era virgen. Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN/ Así las cosas, el libelista expresa que una “primera conclusión” es que la denunciante ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS mostró que tenía plena conciencia y voluntad para dar su consentimiento con el fin de tener sexo con el enjuiciado. Un “segundo error” lo hace consistir el censor en que se desconoció la regla de la ciencia según la cual, el grado de conciencia de una persona es un aspecto subjetivo que de no evidenciarse a través del comportamiento de la persona, no es posible conocerlo. Así mismo, que entre el obrar con plena conciencia y voluntad y hacerlo sin conciencia y voluntad, hay estados intermedios que no es factible calificar como ausencia de una y otra para inferir que se ha presentado un vicio del consentimiento de quien

lo ha dado. Con fundamento en lo anterior, el actor arriba a una “segunda conclusión”, la cual hace consistir en que si como quedó anotado frente a la primera conclusión, la denunciante ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS mostró que tenía plena conciencia y voluntad para dar su consentimiento, no era posible, de acuerdo con la experiencia, que los demás pensaran que “estlaba] en condiciones de anormalidad”. Un “tercer error” lo deriva el recurrente del hecho de que si en verdad la quejosa ANGÉLICA ADRIANA CABRERA Casación No. 44130, JHON ALEXANDER ANGARITA PAI BARRIOS había perdido la conciencia y la voluntad para dar su consentimiento, el procesado no podía saber de esa pérdida, pues los signos externos no le permitían identificar tal situación, de acuerdo con las reglas de la experiencia y, por tanto, el acto sexual abusivo no se cometió con dolo. Bajo esa perspectiva, el libelista señala que surge una “gran conclusión”, la que hace consistir en que como la denunciante ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS tuvo un comportamiento normal, entonces se desconoció la regla de la experiencia según la cual, las personas conocen a través de los sentidos, así que si a través de estos observan un comportamiento normal de alguien, no pueden concluir cosa distinta, situación a la que dice el actor, no se le concedió ningún mérito persuasivo en el fallo impugnado, por tanto afirma: El fallador debió reconocer que si la persona actuó de manera normal y usual todo el tiempo, largas horas, aproximadamente entre las seis y las diez de la noche, JHON

ALEXANDER ANGARUITA PIRAJAN no podía pensar nada diferente a que ANGÉLICA ADRIANA estaba normal. Esa incapacidad, si la hubo, no fue conocida por JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN y le era imposible conocerla, como lo fue para todas las personas que compartieron esa noche, ante todo para ZULMA, quien la conocía desde hacía 8 años... En esa medida, el recurrente arriba a la “conclusión final” de que el enjuiciado actuó “en la circunstancia Casación No. 44130, JHON ALEXANDER ANGARITA pun prevista en el artículo 32.10 del C.P., ausencia de responsabilidad, por obrar «con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica”, así que pide casar el fallo y absolver a su representado.

Segundo cargo: Con sustento en la causal tercera de casación, el recurrente denuncia que la sentencia se dictó en un juicio vicio de nulidad, por cuanto se desconoció el derecho defensa.

Al respecto señala que entre la apertura de la instrucción y la declaratoria de persona ausente, por cuyo medio se vinculó al procesado, se produjeron “daños irreparables al derecho de defensa”, por cuanto el implicado no tuvo “una defensa real”, pues si bien en ese periodo contó con dos abogados de confianza (VÍCTOR GUILLERMO CAÑÓN BARBOSA y RAFAEL ERNESTO BECERRA CARMARGO), estos permanecieron inactivos. Expone que después de la captura del implicado y de ser escuchado en indagatoria, si bien su abogado (BECERRA

CAMARGO) solicitó que no se le impusiera medida de aseguramiento y que se citara al galeno que atendió a la denunciante y que le recetó un medicamento antes de acudir a la valoración médico-legal, donde tras los Casación No. 4413 JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJ, ) exámenes de rigor se determinó la presencia de benzodiacepina, en todo caso la Fiscalía no se pronunció sobre dicha petición y además se lo abrigó con medida de aseguramiento, de donde se sigue, a juicio del censor, que se produjeron “daños irreparables al derecho de defensa” del enjuiciado, por cuanto no se impugnó la medida de aseguramiento ni se insistió en la práctica de la prueba anotada. Agrega el libelista que tras el nombramiento de una nueva apoderada de confianza (SATURIA DE JESÚS FLECHAS Díaz) por el inculpado, tal profesional pidió prematuramente la prescripción de la acción penal con fundamento en lo previsto en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, así que como se negó tal petición, aquella interpuso los recursos ordinarios, los cuales omitió sustentar, mientras que el Ministerio Público, que no dicha abogada, pidió algunas pruebas que en efecto se ordenaron. Aduce que luego de que el implicado designó otro abogado (JAVIER ANDRÉS REYES PARADA), éste pidió la prescripción de la acción penal con base en lo consagrado en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, no obstante, la

misma fue denegada por la Fiscalía al considerar que si bien en este caso la víctima del delito sexual no era menor de edad (respecto de quienes la norma en cita prohibía la prescripción allí regulada), se interpretó que tal prohibición debía extenderse a cualquier víctima de abuso sexual, Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PRAJAN pronunciamiento que el apoderado del encausado no impugnó, a pesar de constituir un “prevaricato galopante”, por lo cual, señala el actor, se produjeron “daños irreparables al derecho de defensa”, amén de que tal togado no pidió pruebas, ni insistió en la evacuación de las decretadas. A su vez, indica que clausurada la instrucción, el apoderado de su prohijado no presentó alegatos de conclusión. El recurrente posteriormente hace referencia a las falencias que a su juicio se presentaron entre la resolución acusatoria y la etapa de la causa que fue anulada. De otra parte, en cuanto hace relación a la actuación que se repuso a consecuencia de la mencionada invalidación, indica que en efecto la defensa apeló la resolución acusatoria y que como resultado de ello obtuvo una imputación más benigna, mientras que en la etapa del juzgamiento la defensa solicitó la práctica de pruebas esenciales, las cuales fueron ordenadas. Así mismo, puso de presente que la denunciante se excusó de acudir a la vista pública, amén de que si bien se allegó la historia clínica de ésta, la misma era ilegible. Casación No. 44130 /

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7 Ahora, el impugnante, tras recordar que la defensa apeló la sentencia sin éxito y que interpuso el recurso de casación, se duele de la inactividad de los abogados del acusado durante la instrucción, lo que en su sentir trajo como consecuencia que fuera declarado persona ausente y luego capturado para ser escuchado en indagatoria, por lo que “no tuvo oportunidad de conseguir pruebas esenciales”. Al respecto expresa que como “se planteó que muy probablemente la denunciante consumía benzodiacepina, (lorazepám)”, pues le confesó al procesado su estado de ansiedad, expresa el censor que la defensa ha debido preocuparse por encontrar esa prueba, la cual se hubiera hallado en la historia clínica de aquella, misma que si bien se allegó, estaba borrosa. Igualmente, la defensa expone que a pesar de que se supo que la quejosa fue atendida por un galeno antes de acudir al reconocimiento médico-legal, quien le recetó un medicamento, aduce que es usual que en esos casos se formule lorazepam. De otro lado, critica que al ser valorada la denunciante en Medicina Legal no se le hubiera preguntado acerca de si había recibido tratamiento médico por el posible acceso carnal y que tampoco se hizo lo propio en la Fiscalía. Casación No. 44130 pa JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN 0), Asi mismo, cuestiona que se haya permitido que la quejosa no asistiera a la vista pública para contrainterrogarla, en especial para que informara si había consumido algún medicamente suministrado por el galeno que la atendió la mañana siguiente a los hechos.

Por igual critica que el defensor no hubiera cuestionado los resultados de toxicología forense, en particular si la denunciante habitualmente consumía lorazepám y también se duele de que no se hubira intentado un dictamen siquiátrico con el fin de establecer cómo había sido el comportamiento de la citada la noche de los hechos, en concreto si el mismo era compatible con la pérdida de conciencia y voluntad. De otra parte, lamenta que el enjuiciado tampoco tuvo un defensor que solicitara adecuadamente la prescripción de la acción penal con fundamento en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, tras lo cual reseña las actuaciones que a su juicio la defensa habría podido adelantar durante la actuación que fue anulada. Así las cosas, una vez aduce, en síntesis, que la inactividad de la defensa es trascendente, solicita casar la sentencia y que se invalide lo actuado desde la clausura de la instrucción. 13 Casación No. 44130 Val JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN Tercer cargo: Apoyado en la causal primera de casación, el libelista acusa la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho en la modalidad de falso raciocinio, lo que dice, permitió concluir que el procesado había puesto a la denunciante ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS en incapacidad de resistir. Sobre el particular el impugnante sostiene inicialmente, que no obstante el Tribunal admitió que no había prueba directa acerca de que el procesado hubiese

puesto en incapacidad de resistir a la quejosa, sí la había de naturaleza indirecta, la que a juicio de la defensa consistió en los indicios de oportunidad, medio y motivo para delinquir. En esa medida, expresa el censor que el error surgió de las inferencias a las que arribó el juzgador de segundo grado, así como al concederles el valor suficiente para dar por demostrado que el implicado le suministró benzodiacepina a la denunciante. Al respecto expresa que el razonamiento del ad quem fue el siguiente: premisa A: se sabe que el acusado le ofreció una cerveza a la quejosa, circunstancia que le dio la oportunidad y el medio para suministrarle la Casación No. 44130 ¢ JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJÁN . [= benzodiacepina; premisa B: solo el inculpado se comportó de un modo que únicamente tendría sentido haberle suministrado tal droga para poder abusar sexualmente de aquella; conclusión C: en no otra persona concurren los indicios de oportunidad, medio y motivo para cometer el delito. Así las cosas, afirma que los errores en punto del indicio de oportunidad consistieron en que: (i) No era posible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 de la Ley 600 de 2000, que de un solo hecho indicador se dedujeran varios indicios, como ocurrió aquí, pues el Tribunal, a partir de que el procesado “le ofreció una cerveza” a la denunciante, extrajo tanto el citado indicio de oportunidad como el de medio para delinquir; (ii) En la sentencia no se mencionó la premisa mayor,

es decir, la regla de la lógica, la ciencia o la experiencia que permitía concluir que el procesado le suministró a la quejosa la sustancia que la puso en incapacidad de resistir; (ii) Se desconocieron las reglas de la lógica, por cuanto a partir de dos premisas menores, esto es, que el procesado le ofreció una cerveza a la denunciante y solo aquel se comportó de tal manera que tenía sentido haberle Casación No. 44130 , JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN / dado la sustancia para abusar sexualmente de ella, se arribó a una conclusión; (iv) Por igual se ignoraron las reglas de la lógica, por cuanto de la premisa menor según la cual, solo el procesado se comportó de tal manera que tenía sentido haberle dado la sustancia para abusar sexualmente de la denunciante; no era posible deducir un indicio, por cuanto tal premisa no tenía un hecho indicador que le sirviera de sustento fáctico; (v) Así mismo, se soslayaron las reglas de la lógica, por cuanto la premisa menor antedicha no tuvo una premisa mayor a fin de llegar a una conclusión; (vi) Como no se hizo una inferencia lógica no era posible arribar a una conclusión; (vii) Debido a que se quiso elaborar un silogismo sin premisa mayor y sin un sustento fáctico, es claro que la conclusión según la cual, “de modo que no otra persona” estaba interesada en suministrarle la sustancia a la denunciante, se convirtió en un “valor absoluto”, cuando en verdad, de haberse tenido en cuenta una premisa mayor, se

habría establecido el valor real de esa conclusión. Casación No. 44130

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(vii) De acuerdo con los hechos referidos por la quejosa y su amiga ZULMA ESPERANZA GÓMEZ PANQUEVA, varias personas han podido suministrarle la sustancia a la primera, situación que al ser ignorada, dio lugar a incurrir en el falso raciocinio denunciado, pues se concluyó que solo el procesado lo hizo. Así las cosas, el demandante señala que de no haberse cometido los errores evidenciados, no se habría deducido la responsabilidad del procesado, pues lo que muestra la prueba es que aquel le ofreció una cerveza a la denunciante, mientras que en la sentencia se sostiene que al hacerlo aprovechó (indicio de oportunidad) para suministrarle la sustancia que puso a la quejosa en incapacidad de resistir, con lo cual se desconoció la lógica, tal como atrás quedó demostrado. Por tanto, el recurrente expone que lo único probado es que el procesado le ofreció una cerveza a la denunciante, lo cual no puede servir para afirmar que la puso en incapacidad de resistir. De otro parte, en cuanto hace relación a los errores en punto del indicio de motivo, aduce que consistieron en que como en la sentencia se dijo, respecto del procesado, que “solo él se comportó después de salir del bar de un modo en el cual tendría sentido haberle dado la droga [a la 17 Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN denunciante] para poder abusar sexualmente de ella”, de

esto se sigue que se incurrió en los siguientes yerros: (i) Si bien se indica la premisa menor según la cual, “el procesado sostuvo unas prácticas sexuales con la denunciante” y se afirma que de allí “se infiere que fue el procesado quien le suministró la sustancia que la puso en incapacidad de resistir”, es claro que no se hizo mención a la premisa mayor, esto es, la regla de la lógica, la ciencia o la experiencia que permitió llegar a esa deducción; (ii) Se incurrió en un error de lógica por cuanto el sentenciador tuvo en cuenta dos premisas menores diferentes para arribar a la conclusión, esto es, que el procesado le ofreció una cerveza a la quejosa y que solo aquel se comportó de tal modo que ello únicamente tendría sentido tras haberle suministrado la sustancia a la denunciante para poder abusar sexualmente de ella. (iif) Se desconocieron las reglas de la lógica, por cuanto de la premisa menor según la cual, solo el procesado se comportó de tal manera que tenía sentido haberle dado la sustancia para abusar sexualmente de la denunciante; no era posible deducir un indicio, por cuanto tal premisa no tenía un hecho indicador que le sirviera de sustento fáctico; 18 Casación No. 44130

JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN/—

7 (iv) Se ignoraron las reglas de la lógica, toda vez que la premisa menor —que se agrega, no identifica el actor—, no tuvo una premisa mayor a fin de llegar a una conclusión; (y) Como no se hizo una inferencia lógica no era

posible arribar a una conclusión; (vi) En razón a que se pretendió elaborar un silogismo sin premisa mayor y sin un sustento fáctico, es claro que la conclusión según la cual, “de modo que no otra persona” estaba interesada en suministrarle la sustancia a la denunciante, se convirtió en un “valor absoluto” y por ende se extrajo un indicio necesario de autoría, sin tener en cuenta que el indicio de móvil es de valor de probabilidad. Así las cosas, el demandante señala que como lo que en verdad se demostró es que el procesado fue con la denunciante a una residencia y allí realizaron actos sexuales, mas no que la puso en incapacidad de resistir como se dice en la sentencia, pues ni ZULMA ESPERANZA GOMEZ PANQUEVA ni la denunciante ANGÉLICA ADRIANA CABRERA BARRIOS afirman directamente que aquel la colocó en ese estado, pues esta última solo lo sindica de que la manoseó en la residencia, de esto se sigue que no se está ante el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir tentado (arts. 27 y 207 del C.P.) sino frente al de acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. Casación No. 44130 «JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN Pe 210 ibídem), motivo por el cual concluye que se debe extinguir la acción penal por prescripción, en atención a la pena que tiene esta última conducta punible. De otra parte, aduce que se incurrió en falso raciocinio al valorar la supuesta pluralidad de indicios, pues lo cierto es que no es posible predicar, ni que hubo

dicha pluralidad y menos que fueron concordantes y convergentes, pues lo que muestra la sentencia son “afirmaciones sin fundamento”, como aquella según la cual, como el acusado le ofreció un cerveza a la denunciante, entonces le suministró la sustancia. Añade que el error del Tribunal fue dar por demostrados los indicios de oportunidad, medio y móvil, cuando los dos primeros en verdad son uno solo, esto es, el de oportunidad, pero a su vez éste tampoco es un indicio, además que el de móvil tampoco lo es. Señalado lo anterior, expresa que la prueba restante tampoco es capaz de sustentar el fallo condenatorio, pues no está demostrada la supuesta falta de conciencia y voluntad de la denunciante, si se mira la actividad social que adelantó el día de los hechos. Además, se quiso comprobar ese estado con una decisión de la Corte, ignorando que éstas no sirven para comprobar tal aspecto, pues sería tanto como concluir que 20 Casacion No. 4413 JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJ, H con jurisprudencia es factible soportar probatoriamente una determinación. A su vez, pregona que la forma como el juzgador de segundo grado descartó que la denunciante estaba consumiendo lorazepam cuando fue sometida al examen médico-legal o incluso con anterioridad, desconoció las reglas de la sana crítica, por cuanto le dio certeza a ese simple descarte, como si se tratara de una conclusión científica, cuando en verdad no lo es, pues no cuenta con soporte probatorio alguno. Igualmente, cuestiona que el ad quem concluyera que

la denunciante, el día de los hechos, perdió la conciencia y la voluntad, pues con ello nuevamente desconoció las reglas de la sana crítica, en tanto partió de una regla de la experiencia inaceptable conforme a la cual, si bien la quejosa salió del bar, lo hizo cumpliendo las órdenes que el procesado le daba aprovechando que estaba drogada, pues muestra de ello es que a pesar de que el procesado era un extraño, permitió que guardara su bolso en la maleta de éste, cuando, a juicio del censor, ese es un comportamiento de simple cortesía, amén de que tanto la quejosa como su amiga ZULMA ESPERANZA, mostraron ser descuidadas con sus objetos personales, pues a la llegada al bar se los iban a hurtar. 21 Casación No. 44130

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También cuestiona al Tribunal por descartar que el hecho de que la denunciante inicialmente diera su consentimiento y luego lo revocara, sea una situación de común ocurrencia, pues es normal que una mujer al principio acepte tener relaciones sexuales y luego cambie de criterio. Adicionalmente, objeta la forma como la segunda instancia valoró el comportamiento de la denunciante durante el tiempo en que permaneció en el bar, así como aquel que mostró tras salir de él, pues el actor asegura que se incurrió en un falso raciocinio, toda vez que si bien la quejosa manifestó que perdió toda voluntad tras sentarse a la mesa con el procesado, se tiene que dialogó con MAURICIO N. y luego lo hizo con AUGUSTO N. para después dedicarse a

conversar con el acusado, además de que ZULMA ESPERANZA GOMEZ PANQUEVA no observó ningún comportamiento extraño en la denunciante y tras salir del bar hicieron un recorrido de varias calles, sin olvidar que entre el procesado y la quejosa le dijeron mentiras a ZULMA con el fin de irse juntos. Así las cosas, lo que evidencia lo anterior, es que de acuerdo con las “reglas de la experiencia”, visto lo que la denunciante realizó, dialogó, ingirió y bailó, es posible que se “haya enlagunado”, con o sin lorazepam, pues incluso en el dictamen forense del 27 de agosto de 2012, se dice que ese estado puede darse por la simple ingesta de 22 Casación No. 44130 JHON ALEXANDER ANGARITA PrRAJAR ~ alcohol, por tanto, la pérdida de la conciencia y la voluntad no ocurrió al comenzar su contacto con el procesado. Finalmente, expresa que como han quedado desvirtuados todos los medios de convicción que sustentan la sentencia por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y evidenciado que se está ante la conducta punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pide que se haga esa readecuación típica.

Cuarto cargo: Al amparo de la causal primera de casación, el recurrente denuncia la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de errores de hecho por falso raciocinio, lo que equivocadamente permitió pregonar que estaba demostrada la ocurrencia del delito de acceso carnal en persona puesta

en incapacidad de resistir en grado de tentativa. Al respecto inicialmente expresa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Penal, para predicar la tentativa de un delito se requiere que se inicie la ejecución de la conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y que ésta no 23 r Casación No. aa130/ JHON ALEXANDER ANGARITA PIRAJAN se produzca por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto agente. Asi las cosas, una vez cita doctrina y criterio de autoridad sobre el tema y hace énfasis en lo que debe entenderse por actos ejecutivos, a efectos de señalar que están por fuera del derecho penal los actos de ideación y preparación, indica que los tocamientos en los senos, las nalgas y la vagina de una mujer no pu