CSJ - AP2211-2014(43248)

[EW de Calantia ez Corte Sopicana de featini

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP2211-2014 Radicación n° 43248 (Aprobado Acta No. 119) Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores del Cabo JUAN CARLOS CORTÉS Rogas y de los Soldados Profesionales LEwIS AMÉRICO PALACIOS COPETE, JOSÉ BERARDO GUZMÁN y ENOR ENRIQUE RODRÍGUEZ MORENO, miembros del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio confirmó la proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó como coautores del delito de homicidio en persona protegida.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de

la siguiente manera: ¡E Rediclción om l PN Juan Carlos Cortes Rojas y otros En horas de la manana del dia 18 de mayo de 2004, tropas del grupo de Caballería Mecanizado No.4 “JUAN DEL CORRAL” y del Batallón No. 10 “ATANASIO GIRARDOT”, reportaron la muerte en combate de dos presuntos milicianos de las FARC que a la postre fueron identificados [como] JOSÉ NEFTALÍ POSADA ÚSUGA y

FABIO DE JESÚS PIEDRAHITA BETANCUR. Pesd h la versión oficial, testigos señalaron que tanto POSADA ÚSUGA como PIEDRAHITA BETANCUR, eran campesinos de la región y que esa mañana fueron abordados por efectivos del Eje cito Nacional, quienes luego de, golpearlos y tildarlos de guerrilleros, procedieron 'a darle I muerte en cercanias a la finca en la cual trabajaban.

2. El 20 de mayo de 2004, el Juzgado Veintidos de

| Instrucción Penal Militar de Medellin inició Indagación preliminar por | la muerte violenta de José Neftalí Posada Úsuga y Fabió| de Josus Piedrahita Betancur, la que dispuso practicar, entre otras pruebas, el testimonio de los militares que participaron en la respectiva operación. 1 : I

3. Posteriormente, habiendo asumido la investigación el Juzgado Veinticinco de Instrúcción Penal Militar ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, se vinculó mediante indagatoria al Mayor de esa fuerza John | Alexander Sandoval Díaz, a quién en proveído adiado 28 de enero de 2006, se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento a | por el delito de morpicido del que fueron siétimas los

supranombrados. : | | | | E Asi: mis: mo, se T! eciP bir o i. ndagatoria: a Ni| k Radicación n° 43248 4 Juan Carlos Cortés Rojas y otros / Profesionales JOSE BERARDO GUZMAN y LEWIS AMÉRICO

PALACIOS COPETE, y al Sargento CARLOS MEDARDO CUESTA

PIZARRO, miembros del Ejército Nacional.

4. Por solicitud de la Procuraduría General de la Nación el proceso fue remitido a la Fiscalía, cuyo conocimiento avocó la Fiscalía 10 Especializada de la UNDH y DIH el 9 de febrero de 2009, que recibió ampliación de indagatoria a los sindicados GUZMÁN, PALACIOS COPETE, Sandoval Díaz y Cuesta Pizarro, y vinculó a través del mismo medio al Teniente del Ejército Nacional Edwin

Leonardo Toro Ramirez.

5. Mediante resolución fechada 17 de septiembre de 2010, fue definida la situación jurídica de los antes mencionados con detención preventiva sin beneficio de libertad, como coautores del delito de homicidio en persona protegida.

6. En resolución calendada 8 de marzo de 2011, la Fiscalía modificó la calificación jurídica por la cual había afectado con medida de aseguramiento a los incriminados JosÉ BERARDO GUZMÁN y LEWIS AMÉRICO PALACIOS COPETE, de homicidio en persona protegida a favorecimiento respecto de la conducta punible de homicidio, manteniendo la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta. Posteriormente, mediante resolución de 1% de septiembre de la misma anualidad, revocó dicha determinación, dejando vigente la primigenia calificación Radicación n° 43248

Juan Carlos Cortés Rojas y otro: y ] 7 jurídica.

7. El 8 de marzo de 2011, se declaró cerrada

I parcialmente la investigación en relación con los sindicados 1 John Alexander Sandoval Diaz, Edwin Leonardo Toro y Carlos Medardo Cuesta Pizarro.

8. El 1° de abril de 2011 la Fiscalía 17 — UNDH y DIH, acusé a los procesados antes mehcionados como coautores del | delito de homicidio en) persona protegida (art. 135 del C.P.).

9. Materializada la orden de captura librada contra el

Soldado Profesiénal ENOR ENRIQUE RODRIGUEZ MÓRENO y el Cabo: JUAN CARLOS CORTÉS ROJAS, miembros del Ejército Nacional, y escuchados en indagatoria, | | mediante resoluciones adiadas 1 y 3 de agosto |de 2011, respectivamente, les fue resuelta la situación jurídica con | detención preventiva sin beneficio de menta como coautores del delito de homicidio en persona protegida.

10. En resoluciones calendadas 2 de sep iembre, 25 de noviembre y; 2 de diciembre de 2011, la Fiscalia dispuso la libertad de |los sindicados GUZMÁN, Corres Rosas y RODRÍGUEZ MORENO, respectivamente, por vencimiento de términos. ;

. |

11. Clausurado el 5 de octubre de 2011e l ciclo Radicación n” 43248

Juan Carlos Cortés Rojas y T instructivo en relación con los aquí procesados JUAN CARLOS CORTES RoJas, LEWIS AMÉRICO PALACIOS COPETE, JOSE BERARDO GUZMÁN y ENOR ENRIQUE RODRÍGUEZ MORENO, mediante resolución fechada 6 de marzo de 2012, la

Fiscalia 17 Especializada UNDH y DIH acusó a los citados como coautores del delito de homicidio en persona protegida (art. 135 del C.P.), y dispuso librar en su contra sendas órdenes de captura; decisión que apelada por la defensa, fue confirmada en proveído de 14 de mayo de 2012 por la Fiscalía 40 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, fecha en que cobró ejecutoria.

12. Los días 22, 26 y 28 de marzo 2012, fueron capturados y puestos a disposición de la presente actuación, los acusados RODRIGUEZ MORENO, GUZMÁN y CORTES RoJas, en tanto que el procesado PALACIOS COPETE, se encuentra privado de la libertad por cuenta de otra autoridad judicial.

13. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Ituango (Antioquia), a donde inicialmente se envió el proceso, pero a instancia de la Fiscalía, esta Corporación en auto fechado 29 de agosto de 2012, ordenó el cambio de radicación y la remisión del expediente al funcionario de igual categoría de Medellín.

14. Repartido el proceso al Juzgado 21 Penal del Circuito de Medellín, y agotadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 21 de junio de ¡e Radicalibn n° 43248

Juan Carlos Cortés Rojas y otrgs.- 2013 dictó sentencia, en la que condenó a los procesados como coautores del delito de homicidio en persona protegida (art. 135 del C.P.), de la siguiente manera:

(i) JUAN CARLOS CORTES RoJAS a las penas principales de 384 meses de prisión y multa de 2.133 SMLMV, ya la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de del echos y funciones públicas por el término de 20 años. e - (ii) LEWIS AMÉRICO PALACIOS COPETE, JOSE {BERARDO GUZMÁN y ENOR| ENRIQUE RODRIGUEZ MORENO a (las penas principales de 380 meses de prisión y multa| de 2.133 SMLMV, y a a di e de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el términ de 20 años. De igual forma, les negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de laipena y la prisión domiciliaria, y condenó a los | acusados solidariamente al pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a 200 SMIMV.

15. Apelado el, fallo por los defensores de los procesados, Jal Sala' Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante sentencia calendada 16 de deptiembre de 2013, lo confirmó integralmente Radicación n° 43248

Juan Carlos Cortés Rojas y 7

16. Los defensores de todos los implicados interpusieron en la oportunidad legal el recurso de casación.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. Demanda formulada en nombre de JUAN CARLOS

CORTÉS RoJAsS.

Con fundamento en las causales primera —cuerpos primero y segundo-, y segunda, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante propone dos glosas

contra la sentencia del Tribunal, una principal por violación directa e indirecta de la ley sustancial, y otra subsidiaria por incongruencia con los cargos formulados en la resolución acusatoria. Primer cargo. Denuncia que el fallador de segundo grado incurrió en violación directa de la ley por falta de aplicación de los artículos 7° inciso 2° y 232 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, asi como del artículo 6° inciso 2°, literal b), del Protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra; lo cual conllevó a la aplicación indebida del artículo 135 del Código Penal. Agrega el censor que los falladores de instancia reconocieron que había duda sobre quiénes habrían sido los autores de los homicidios de José Neftalí Posada Úsuga y Fabio de Jesús Piedrahita Betancur, y al efecto cita los ] Radicación n° 43248 Juan Carlos Cortés Ry jas y otrásapartes de las sebtencids de primer y segundo erádo donde considera que se plasmó la situación anotada. Luego, afirma, lo correcto era aplicar la duda a favor de su representado, del conformidad con los artithlos 7° y 232 del Codigo d € Procedimiento Penal de 2000, yiel canon 6° inciso 2°, literal b), del Protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra, absolviéndolo de los cargos .. “i formulados en [la acusación, no obstante lo| cual fue condenado a título de coautor por el mero decho de pertenecer al Ejército Nacional y haber estado pri sente en

el lugar del suceso,| por lo tanto los sentehciadores 1 od L . - i incurrieron en la: exclusion evidente de dichas normas. Añade que correlativamente los jueces de jinstancia aplicaron ión e los artículos 29 y 135 del Estatuto Punitivo, puesto, que si no tenían certeza sobre quién era el autor o autores de la | muerte violenta de Posada Úsuga y Y Piedrahita Betancur, mo era procedente emitir condena en contra de su defendido como coautor del delito de homicidio en persona prote: gida, «puesto gue es requisito, de la esencia, | tener autor indivi dualizado y el no tenerlo, como en este caso, | no permite dar aplicación a dichas normas». 1 ! i Yerro cuya trascendencia estima el recurrente, radica 1 en que de haber aplicado las normas llamadas a regular el caso, a consecuencia de haber reconocido la duda sobre la responsabilida: penal de su representado, éste|no habría sido condenado, sino absuelto del cargo formulado en la acusaci Radicación n° 43248, Juan Carlos Cortés Rojas y otros _— Dentro de la misma censura, el libelista propone un «cargo subsidiario al cargo principal, dentro del grupo principab, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, determinado por falso raciocinio, en relación con dos aspectos, a saber: (i) las reglas de la experiencia que aplicó el Tribunal en la valoración de la indagatoria del procesado CORTES RoJas; y, (ii) las reglas «de la

hermenéutica para determinar la coautoría». En cuanto a lo primero, señala que los falladores de instancia no creyeron la versión de los hechos investigados, narrada por su prohijado en la última salida procesal, simplemente porque calló la verdad durante seis años y nada dijo en sus primeras declaraciones. Asegura que el juez colegiado desconoció la «regla de raciocinio y de la experiencia», según la cual callar por un tiempo la verdad y posteriormente decidirse a revelarla, en nada resta credibilidad a lo que se narra, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia de la Corte Constitucional (C621/98) y de esta Corporación (Rad. 33118 de 15 de mayo de 2013), concluyendo que de acogerse tal manera de razonar se desconocerían las reglas de la experiencia y se establecería otra en el sentido de «nunca poder creer a los desmovilizados de justicia y paz», amén que lo que hizo su defendido al dar su propia versión sobre los hechos fue ejercer el derecho de defensa, garantía constitucional que le asiste a todo procesado. Radicación n° 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y ofr e Con relación al segundo aspecto, manifiesta| que los sentenciadores de instancia acudieron a la jurisprudencia como criterio auxiliar, basándose en el fallo de tutela SU1184 de 2001 de la Corte Constitucional y en el saliament de voto expresado por una de las Magistradas que ¡integran esta Sala, en la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012 dentro del radicado No. 32636, para concluir que como el «Ejército Nacional tiene posición de garante» y el

h bos acusado CORTES| ROJAS es uno de sus miembrgs,. debia responder penalmente como «coautor por posición de garante institucionab, enlrelación con la muerte de los chidadanos Posada Úsuga y Piedrahita Betancur. Inferencia que califica de absurda, puesto que con ella el Tribunal desconociól las reglas de la lógica, amén que la sentencia de tutela mencionada se refiere a una colision de H UE competencia, e tanto que el salvamento de iii que le ne Lo, , , e sirvió de sustento al juez de primera instancia para N .. . I. condenar a su representado, no es jurisprudencia; luego, afirma el demandante, que de no haberse incurrido en el vicio que denuncia, aquél habría sido absuelto. Segundo |cargo. De forma subsidiaria Iseñala el impugnante que la sentencia no está en consonancia con | los cargos formulados en la resolución de acusación, puesto que si bien la Fiscalía acusó por el delito de homicidio en i | persona protegida, dicha calificación jurídica fue variada por el representante del ente acusador en la oportunidad establecida en el artículo 404 del C.P.P., a la conducta punible de favorecimiento de homicidio, debido a que 10 Radicación n° 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y "7 consideró que los procesados, excepto ENOR. ENRIQUE RODRÍGUEZ MORENO, no participaron a ningún título en la muerte de los ciudadanos Posada Úsuga y Piedrahita Betancur, sino que se limitaron a entorpecer la investigación.

Resalta que no obstante lo anterior, los falladores de instancia no acataron dicha variación de la calificación jurídica, optando por emitir condena por el delito de homicidio en persona protegida, con lo cual desconocieron que la Fiscalía sustentó la nueva imputación en que los procesados, excepto ENOR ENRIQUE RODRIGUEZ MORENO, no participaron en la muerte de las víctimas, sino que solo contribuyeron a entorpecer la normal marcha de la investigación. Estima que de no haberse cometido tal equivocación manifestada, los falladores de instancia “habrían condenado a su defendido por el delito de favorecimiento, y no por el de homicidio en persona protegida, que tiene una pena sustancialmente más elevada que el primero. Concluye solicitando a la Corte que case la sentencia, para absolver al incriminado CORTES ROJAS del cargo formulado en la acusación, y subsidiariamente se le condene por el delito de favorecimiento. 11 Radicición ne 43248 7

Juan Carlos Corté: : ojas y otroy” E ta

2. Demanda formulada en nombre de JOSE BERARDO

GUZMÁN y LEWIS AMÉRICO PALACIOS COPETE.

Al amparo (de las causales tercera y primera —cuerpo primero, provigtas en el artículo 207 de la Ley [600 de 2000, el casacionista formula cuatro reproches! contra la sentencia del ad quem, uno por nulidad, dos por violación e directa de la ley sustancial y el restante por violación indirecta de la norma. 1 Primer cargo. Manifiesta el actor que la| sentencia

confutada se profirió en un juicio viciado de mulidad, puesto que los falladores de instancia tipificaron la; conducta investigada como homicidio en persona protegida, cuando en realidad se trata de un homicidio «ordinario». | | | Luego de|referirse a las exigencias del ti po, objetivo previsto en el articulo 135 del Codigo Penal, así como a las características que definen el conflicto armado de carácter interno, el demandante señala que en el presente caso no se dan tales requisitos, amén que anota, el día de Ids hechos la labor de sus defendidos como miembros de [la patrulla La | . . N . militar «Corcel II», consistía en verificar la presencia de personas en |un sector de la vereda Chd taduro del municipio de| Ituango (Antioquia), lo que efectivamente realizaron, retirándose del lugar por orden de su superior, quedando en el sitio el Cabo del Ejército Nacit nal. Cuesta Pizarro en compañía de las personas retenid s, las que posteriormente aparecieron muertas. 12 Radicación n 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y KA Expresa que el yerro en la adecuación típica de la conducta afecta todo el proceso por violación del artículo 29 Superior, pues ello tiene incidencia en la pena a imponer y los subrogados penales, por lo cual la única manera de sanear tal irregularidad es a través de la declaratoria de nulidad a partir de la resolución que resolvió la situación jurídica de sus defendidos por el delito de favorecimiento, pues considera el actor, que el caso concreto «encuadraría en todas las causales de que tratael artículo 306 del C.P.P.»,

aunque pide a la Corte tener en cuenta solo la causal segunda de nulidad. Segundo cargo. Por la senda de la violación directa de la ley, el demandante acusa al Tribunal. de haber interpretado de manera errónea los artículos 9, 12, 22, 25 y 29 del Código Penal, vicio que dice lo llevó a considerar a sus defendidos como coautores de delito de homicidio en persona protegida, en la modalidad de comisión por omisión u omisión impropia. Después de referirse al concepto de posición de garante en los delitos de comisión por omisión, así como a los elementos que estructuran esta modalidad de realización de la conducta punible, afirma el censor, que en el caso de los procesados GUZMÁN y PALACIOS COPETE no se cumplen tales exigencias típicas, puesto que éstos no tenían mando sobre el Cabo del Ejército Nacional Carlos Medardo Cuesta Pizarro y los soldados que integraban la patrulla «Atacador hb, quienes inicialmente retuvieron a los hoy occisos; además que en razón del «principio de confianza» 13 Radicación n” 43248 Juan Carlos Cortés Rbjas y otrof — { que rige la actividad castrense, cada quien debe hacer lo que le corresponde y no se puede cuestionar tina orden superior, como la recibida ese dia del Capitan Jhon Alexander Sandoval Díaz para se retiraran del ugar, no . ; |] empece haberle informado sobre lo que sucedía con los civiles, | i Añade, que a pesar de ostentar sus defendidos posición de garante de la vida de los ultimados Posada

! . Úsuga y Piedrahita Betancur, las circu nstancias anteriormente anotadas denotan que no tenian capacidad de evitar el resultado. - El — nte lanza criticas personales al fallo recurrido en Aspectos relativos a la imputacié nl al tipo subjetivo, pues afirma, sus defendidos no actuaron con dolo, toda vez que nb tenian «condiciones de e gibilidad»; como tampoco se les puede considerar coautores impropios; y, por el contratio, se les derivó responsabilidad| penal por la mera circunstancia de hacer parte del escu rsh militar que estuvo en el lugar de los hechos, pero ani es de que éstos acaecieran, cón lo cual el Tribunal q ebrantó el principio de culpabilidad. | 1

Tercer cargo. : Acudiendo de nuevo ala violación . . o: | . directa de la ley sustancial, el libelista denuncia que el juez colegiado incurrió en la falta de aplicación o exclusión evidente del artículo 7 de la Ley 600 de 2000 que consagra el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda - debe resolverse a favor del procesado.

14 Radicación n” 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y otros / A continuación se dedica el libelista a analizar la capacidad demostrativa de las indagatorias rendidas por ENOR ENRIQUE RODRIGUEZ MORENO y JOSÉ BERARDO GUZMAN, de las cuales concluye que existe duda probatoria sobre la responsabilidad de sus prohijados en el doble homicidio investigado, la misma que afirma, reconoció el ad quem en la sentencia recurrida, ocupándose de citar los apartes

pertinentes. De donde colige «con gran nitidez el error de hecho por falso juicio de identidad, respecto a la valoración de los testimonios mencionados anteriormente, falso raciocinio en que incurrió el Tribunal Superior de Medellín», En ese orden, pide a la Corte casar la sentencia, para absolver a los procesados Jost BERARDO GUZMÁN y LEWIS AMÉRICO PALACIOS .COPETE del cargo formulado en la acusación, y subsidiariamente anular el proceso «desde la adecuación típica o jurídica provisional». Cuarto cargo. Formulado como reproche «Único en demanda presentada por el impugnante antes del vencimiento del término legal, complementaria del primer libelo, propone la violación indirecta de la norma sustancial, determinada por un error de hecho por falso raciocinio en la valoración probatoria. Luego de trascribir apartes de la sentencia de segundo grado adiada 16 de septiembre de 2013, proferida dentro de la presente actuación, así como del fallo de segunda 15 Radicación n° 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y orinstancia calendado 13 de diciembre de dicha lanualidad, emitido dentro [del proceso adelantado por lo mismos - li hechos contra [Jo= Alhexannde r Sandoval Di , | Edwin Leonardo Toro y Carlos Medardo Cuesta Pizarr, ,| ambos dictados por el Tribunal Superior de Mel Hi. el casacionista afirma la existencia de una «intee rpretacion falsa por falso juicio ¡de convicción», pues el mismo juez colegiado razonó de manera opuesta al determinar la capacidad de persuasión de las indagatorias “ide los

procesados Corrs RoJAS, PALACIOS COPETE, ETA y RODRÍGUEZ MORENO, toda vez que en la primera decisión no les asignó ningún crédito, mientras que en la segunda le dio plena credibilidad a sus versiones, al punto| que con fundamento en ellas condenó a los allí acusados. ! + E | Estima el; actor: que si el juez de seguido grado hubiera aplicado correctamente las reglas de la sana critica, $ habría concluido la ausencia de responsabilidad de sus defendidos en él delito de homicidio en personal protegida, | L con la consecuente absolución. Finaliza reproduciendo algunos apartes de la demanda inicial, y reitera la petición de casar la sentencia para . Lo, absolver a los incriminados PALACIOS COPETE y GUZMÁN.

3. Demanda formulada en nombre de ENOR ENRIQUE RODRIGUEZ MORENO. — i Acudiendo a las causales tercera y primera —cuerpo primero—, previstas en el articulo 207 de la ley 600 de

16 Radicación n” 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y otros 2000, el casacionista formula tres censuras contra la sentencia del ad quem, una por nulidad y las dos restantes por violación directa de la ley sustancial. Primer Cargo. Lo sustenta el actor en que la ruptura de la unidad procesal ordenada por la Fiscalía en la fase de instrucción, a consecuencia de la cual se juzgó en forma separada, de una parte, a los procesados John Alexander Sandoval Díaz, Edwin Leonardo Toro y Carlos Medardo Cuesta Pizarro; y, de otro lado, a los aquí acusados CORTÉS

RoJas, PALACIOS COPETE, GUZMÁN y RODRIGUEZ MORENO, afectó las garantías fundamentales debidas a su representado. Afirma que la anotada situación procesal le cercenó a la defensa la oportunidad de controvertir las pruebas allegadas al primer proceso en mención, y se desconoció el principio de investigación integral, por lo cual procede la declaratoria de nulidad desde la resolución de cierre de investigación, de conformidad con el numeral 2° del artículo 306 del C.P.P., para que «reabierto el ciclo instructivo se practiquen las pruebas que fueron omitidas». Segundo cargo. De manera subsidiaria el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 135 del Código Penal, en la que dice incurrió el Tribunal por error en la calificación jurídica de la conducta, que conllevó a la exclusión del artículo 103 ibídem. 17 Radicación n° 43246 Juan Carlos Cortés Rojas y otrá $ y Aduce que los judgadores de instancia consideraron que la muerte violenta de José Neftalí Usuga Posad a y Fabio de Jesús Piedrahita Befancur, se produjo con ocasión y en desarrollo de un|conflicto armado, elemento normativo del delito de homicidio |en persona protegida, ¡pero se abstuvieron de explicar|el sustento de tal aserto. 1 | Afirma que no basta con que la víctima haga Y parte de la población civil y el sujeto activo que realiza ia |a cción de. matar pertenezca a pa grupo armado, para pont

Le i . . LD configurado el delito en cuestión, sino que es necesario que la muerte de la perso| na protegida| por el CDIHo o curra en desarrollo de un conflicto armado, interno o inte poden y | tenga relación directa icon éste, o como dice la orma, con | ocasión del mismo. —: | I En sustento de su tesis cita jurisprudentla de esta Corporación —radicados No. 29753 de enero 27 de 2010 y No. 35099 de marzo 23 de 2011y dela Corte Constitucional -C-048 de 2001 y C-291de 2007, asi como I importante doctrina sobre el tema, para concluir. que las citadas decisiones dolo han abordado el estudio del ingrediente típico del artículo 135 del Código Penh; referido a que la muerte de persona protegida por el DIH ocurra en desarrollo de un conflicto armado, dejando de lado el análisis de otro elemento típico relacionado con que aquella se presente con ocasión de contienda de tal naturaleza. Radicación n° 43248 , Juan Carlos Cortés Rojas y otroy _ = / / i anotada circunstancia, de manera que a falta de dicha relación, que el censor califica de «directa y necesaria», no es posible afirmar la existencia de un crimen de guerra, sino de un delito ordinario cometido en tiempos de guerra, que para el caso sería el tipificado en los artículos 103 y 104 del Estatuto Punitivo. Resalta que en el asunto particular, los juzgadores de instancia ninguna razón adujeron en relación con el citado elemento normativo del tipo de homicidio en persona

protegida, es decir, añade el recurrente, no explicaron por qué el deceso de los ciudadanos Posada Úsuga y Piedrahita Betancur se cometió «con ocasión» del conflicto armado, a pesar de reconocer la existencia de este ultimo. Agrega que en todo caso, el homicidio de los antes mencionados no «obedeció ni tuvo relación alguna con el denominado conflicto armado que vive Colombia», puesto que la mera condición de militar de su defendido no es criterio suficiente para sustentar tal aserto, y de serlo sería tanto como afirmar la responsabilidad objetiva; amén que, dice el libelista, el autor debe tener conocimiento de las circunstancias fácticas que determinan tanto la existencia del conflicto, como la relación entre este último y la conducta de matar, aspectos que no se acreditaron en el presente proceso como lo exige la Ley 1268 de 2008, declarada exequible mediante sentencia C-801 de 2009, pues no se probó que el acusado RODRIGUEZ MORENO conociera que su actuar se desarrollaba en el marco de un conflicto armado, como tampoco que la muerte violenta de 19 Radicación n° 43248 Juan Carlos Cortés{Rojas y otro: 5 los civiles, fuerz ¡ecuencia directa y necesaria» de una situaci. ó. n —conflic| to arm| adoque i. gnoraba se prebe| ntaba. ! | 1 Concluye senalando que en el asunto de la especie se 1 está frente a una situación aislada de violencia realizada as L . por un grupo de militares, de los que no se logró precisar

| quiénes ocasionaron la muerte a los dos civiles, li se probó y que - actuaron con conpei: mie: nto de que su comperY tamie. nto podía catalogarse compo una infracción al PI desatino frente al cual, asevera el impugnante, el Tribunal debió «variar la calificación jurídica» y no avalar el fallo del a quo, que conllevó a que su representado fuera condenado por un delito con pena superior, cuando «la absolución| es la que debió corresponder o incluso llegado el| caso un encubrimiento o| hasta la complicidad por el ocultamiento del | hecho que ya le : | E Tercer cargo. Acudiendo de nuevo a la violación directa de la ley: sustancial, el casacionista manifiesta que el juez colegiado incurrió en error por interpretación errónea del artículo 25 del Código Penal. Después de relacionar las consideraciones que al respecto hizo el Tribuñal en la sentencia recurrida, así como de referir los elementos que integran el i e omisión impropia, afirma el actor que en el caso de su r presentado no se probó que éste quisiera el resultado mueble y mucho menos que tuviera: mando -sobre los agre} ores que pertenecian a otro batallén, luego pese a encontrarse en el lugar de los hechos, no se le podia condehar en la | | 20 Radicación n” 43248 Juan Carlos Cortés Rojas y 7 4 e modalidad de comisión por omisión, pues no tenía manera de evitar el deceso violento de los civiles. Critica que para sostener la mencionada tesis, el ad quem tuviera en cuenta el informe del Capitán del Ejército

Nacional Jhon Alexander Sandoval Díaz, pues sostiene el demandante, dicha prueba no fue analizada por el juez de primer grado, y además se obvió que dicho documento fue elaborado por un mando castrense, sin previa aprobación de los militares que intervinieron en la operación, por tanto no se puede predicar que su contenido sea cierto y, por contera, inferir de él la participación a cualquier título del acusado RODRÍGUEZ MORENO en los homicidios investigados. Adicionalmente, anota el censor, el Tribunal desconoció «el análisis de la conformación de las unidades militares», por lo que se equivocó al considerar que el procesado CORTES Rojas al momento de los hechos comandaba una escuadra integrada por doce hombres, y no una «unidad mínima» de combate compuesta por cuatro o cinco soldados; además, afirma que el juez colegiado le dio «otro sentido al testimonio de Donald Eduardo Aguirre, comandante de la escuadra «Atacador hb, para de él concluir quién llego primero al sitio El Llanón, donde ocurrieron los homicidios de Posada Úsuga y Piedrahita Betancur. Seguidamente el recurrente retoma el tema de los delitos de comisión por omisión u omisión impropia, y apoyado en doctrina y jurisprudencia de la Corte Constitucional, señala que su defendido no estuvo en 21 i Radicación! n° 43248 Juan Carlos Cortés; Rojas yM oii” | { 1 posibilidad de | impedir las muertes de los antes mencionados, aspecto que dice, pasaron por [alto los juzgadores de instancia, que se abstuvieron de indicar de

| qué manera aquél habría podido cumplir con Jel deber juridico que le asignan, «cuando no se demostré: Si tenía la | posibilidad de sdber que al dar vuelta