CSJ - AP2438-2021(56136)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP2438-2021 Radicación No. 56136 Acta 152 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación1 interpuesto por la apoderada judicial de la Sociedad Metroaseo S.A. en calidad de víctima y denunciante, contra la decisión mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla precluyó la investigación adelantada con relación al Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de la misma ciudad, doctor Jairo Alberto Fandiño Vásquez, por la conducta de prevaricato por acción. 1 Si bien la presente apelación fue denegada en primera instancia, esta Sala, al atender el recurso de queja, en providencia AP3127-2019 del 31 de julio de 2019, concedió el presente recurso de alzada.

CUI: 08001600125720170479102

NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez

I. ANTECEDENTES Mediante Escritura Pública Nº 67 del 11 de enero de 1996 de la Notaría Tercera de Barranquilla, la Sociedad Metropolitana de Aseo Limitada “Metroaseo Ltda” constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía en favor del Banco Comercial Antioqueño S.A.2, sobre el inmueble de su propiedad denominado “Las Moyas”, ubicado en el corregimiento de Juan Minas, jurisdicción del Distrito de Barranquilla e identificado con folio de matrícula

inmobiliaria No. 040-179989 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa localidad. Ante la falta de pago de la anterior obligación, el acreedor (hoy, por cesión de crédito, Inversiones Luma GB SAS y Jorge Gómez Falla) promovió demanda ejecutiva hipotecaria ante el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, dependencia que, en sentencia del 6 de octubre de 1998, ordenó seguir adelante con la ejecución, al tiempo que dispuso la subasta del inmueble objeto de hipoteca, previo al trámite del avalúo y liquidación del crédito. Luego de varios intentos de celebración de la audiencia de remate que resultaron fallidos3, trámites de nulidad4 y la 2 Entidad que cambió su denominación o razón social a Banco Santander. 3 22 de febrero y 18 de mayo de 2006, 1º de agosto de 2007, 28 de febrero y 22 de julio de 2008, entre otros. 4 Fls. 178 179 del cuaderno de anexos No 1 y folios 789 y 790 del cuaderno de anexos No 4. 2

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez negativa a la solicitud de declaratoria de perención5 que propuso la empresa demandada Metroaseo Ltda, entre otras actuaciones, el mencionado expediente fue remitido el 4 de abril de 2016, a los Juzgados de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, con la finalidad de ejecutar la decisión

judicial y lograr la materialización del pago de la acreencia hipotecaria, conforme a las reglas procesales civiles. Así, el aforado Jairo Alberto Fandiño Vásquez conoció del citado proceso civil, en su calidad de Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla; trámite dentro del cual, mediante auto del 2 de junio de 20166, denegó una petición de ilegalidad que promovió la empresa demandada por indebida identificación del inmueble hipotecado. Así mismo, el funcionario investigado aprobó la actualización del avalúo del inmueble objeto de hipoteca en auto del 4 de noviembre de 20167. Seguidamente, al encontrar que no existía ningún presupuesto que impidiera seguir adelante con la ejecución, en auto del 16 de junio de 20178 fijó el 18 de julio del mismo año a las 2:00 PM como día y hora para llevar a cabo la audiencia pública de remate, tal como reiteradamente lo solicitaba la parte demandante. 5 Negada en primera instancia mediante auto del 29 de noviembre de 2013 (fls. 276 C.A No 2) y en segunda instancia en auto del 24 de junio de 2014 (fls. 347 a 350 C.A. No 2) 6 Folio 383 del cuaderno 2 de anexos. 7 Folio 490 del cuaderno 3 de anexos. 8 Folio 536 del cuaderno 3 de anexos. 3

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez Por su parte, la empresa ejecutada consideró que no era procedente celebrar la audiencia de remate, al estimar que

no se encontraba debidamente identificado el inmueble a subastar, motivo por el cual, en escrito del 21 de junio de 2017, promovió recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la aludida determinación. Específicamente, exigió que se efectuara un “control de legalidad” previo, pues en la diligencia de secuestro equivocadamente se estableció que se trataba de un terreno embargado de 14 hectáreas, y no de 21 hectáreas y 5.035 metros cuadrados. Mediante providencia del 10 de julio de 20179, el funcionario investigado, negó la anterior petición, al señalar que la plena y correcta identificación del inmueble era una temática debidamente superada al interior de la actuación ordinaria, al tiempo que denegó la concesión del recurso de apelación al no ser procedente la alzada. Inconforme con la negativa a suspender la celebración de la audiencia de remate, la sociedad demandada en escrito del 14 de julio de 201710, solicitó la adición del auto mediante el cual se señaló fecha para llevar a cabo la subasta, con la finalidad de que se expresara literalmente en el aviso de remate que el inmueble a subastar solo tenía 14 hectáreas, tal y como así fue embargado. 9 Folios 544 a 546 del cuaderno 3 de anexos. 10 Folio 552 del cuaderno 3 de anexos. 4

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez Llegada la fecha para la celebración del remate, el Juez

Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla en la respectiva audiencia, denegó la solicitud de adición, con fundamento en que no fue presentada dentro del término de ejecutoria de la providencia atacada, razón por la cual, resultaba improcedente atender dicha postulación. Seguidamente, en desarrollo de la audiencia de remate, y ante la falta de postores y la inasistencia del representante de la empresa demandada o su apoderado, el Juez accedió a la solicitud de adjudicación del inmueble en favor de la parte acreedora, Gerardo Andrés Gómez Falla y Sociedad Inversiones Luma GB S.A.S, al tiempo que, impartió aprobación a la audiencia. Al día siguiente, esto es, el 19 de julio de 2017, la parte adjudicataria efectuó consignación por valor de $20.171.076.oo por concepto de impuesto de remate. En cumplimiento al trámite de adjudicación, se libraron las comunicaciones ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla, con el fin de inscribir el anterior acto procesal en el folio de matrícula; entidad que, mediante oficio 20 de enero de 2018, solicitó aclaración ante el Juzgado Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla en cuanto al área total del terreno adjudicado. Conforme lo anterior, la secretaria de la Oficina de Apoyo de los Juzgados de Ejecución Civil del Circuito de 5

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez Barranquilla, en oficio del 22 de febrero de 201811, comunicó

que la medida cautelar y el proceso ejecutivo hipotecario recayó sobre la totalidad del área del inmueble hipotecado, esto es, 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados, tal y como consta en la identificación del inmueble en el folio de matrícula 040-179989, así como en la escritura de hipoteca. Con ocasión del trámite de adjudicación en subasta que conllevó a la pérdida de la titularidad de la propiedad por parte de Metroaseo Ltda sobre el inmueble hipotecado objeto de ejecución, su representante legal promovió denuncia penal en contra del Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, Jairo Alberto Fandiño Vásquez, fundamentado en los siguientes hechos:

1. El aforado llevó a cabo el remate sin que estuviere debidamente ejecutoriado el auto del 16 de junio de 2017, mediante el cual se señaló fecha para llevar a cabo dicha audiencia, pues contra esa providencia se había presentado una petición de adición.

2. El funcionario aprobó el remate sin que previamente se hubiere sufragado el impuesto establecido en el artículo 12 de la Ley 1743 de 2014, correspondiente al 5% sobre el valor total del remate previa aprobación del mismo. 11 Folio 1077 del cuaderno Nº 5 de anexos.

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3. El remate fue aprobado en la misma diligencia de subasta; decisión que transgrede el artículo 455 del Código General del Proceso, el cual prescribe que «el juez aprobará

el remate dentro de los cinco (5) días siguientes, mediante auto», luego de constatarse la consignación del pago del saldo del precio de la subasta y el impuesto de remate.

4. El denunciado no efectuó control de legalidad y saneamiento de nulidad, relativo a la correcta identificación del área total del inmueble hipotecado, previo a que fuera rematado.

II. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN 2.1. El Delegado de la Fiscalía General de la Nación solicita la preclusión de la investigación seguida contra Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla, Jairo Alberto Fandiño Vásquez, con fundamento en que las irregularidades por las que ha sido denunciado resultan a todas luces atípicas del punible de prevaricato por acción. 2.1.1 En primer lugar, refirió que la queja sobre la supuesta falta de ejecutoria del auto del 16 de junio de 2017 -mediante el cual se convocó a la audiencia de remateno es cierta.

Por un lado, el recurso propuesto contra dicha decisión fue resuelto por el aforado en auto del 10 de julio de 2017, en el cual recordó que no era procedente acceder al control de legalidad solicitado; por otra parte, al resolver la posterior 7

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez solicitud de adición, en sesión de audiencia pública del 18 de julio siguiente, válidamente se indicó que no era viable dicha petición, en la medida que no fue promovida dentro del

término de ejecutoria, tal y como así lo exige el inciso segundo del artículo 287 del Código General del Proceso. 2.1.2. Igualmente, tampoco emerge ninguna irregularidad derivada de la falta de pago del impuesto de remate, por cuanto la sociedad ejecutante y adjudicataria realizó dicho desembolso, tal y como se evidencia del recibo de consignación del Banco Agrario del 19 de julio de 2017 a las 10:53:16 horas12. En el mismo sentido, la Contraloría General de la República, en respuesta a la denuncia que formuló la Sociedad Metroaseo Ltda, determinó que no existió detrimento al patrimonio público por el anterior hecho. 2.1.3. Igualmente, tampoco se puede interpretar anomalía alguna derivada de la adjudicación y aprobación en la misma diligencia de subasta, pues en el presente caso, indiscutiblemente se trata del derecho que le asiste al acreedor hipotecario de obtener la adjudicación en los términos previstos en el literal E del artículo 467 del Código General del Proceso que prescribe que «si no se presentaren postores se procederá a la adjudicación» del bien objeto de garantía real. 12 Folio 564 del cuaderno de anexos 3. 8

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez En igual sentido, el artículo 468 numeral 5º dispone que «el acreedor con hipoteca de primer grado podrá hacer postura con base en la liquidación de su crédito […] Si el precio del bien fuere inferior al valor del crédito y las costas, se

adjudicará el bien por dicha suma», sin que se exigiera el pago previo del impuesto de remate. Precisamente, en el asunto examinado resultaba procedente la adjudicación en los anteriores términos, tal y como así lo explicó el funcionario en la respectiva acta de audiencia: «el cesionario, a través de su apoderado judicial, solicita la adjudicación del inmueble y realiza su postura por cuenta total del crédito del presente proceso, esto es la suma de $403.421.506, tal y como consta en el auto visible a folios 560562 del cuaderno principal, que corresponde a la liquidación del crédito aprobada en el presente juicio, suma ésta que resulta ser superior al 70% del avalúo del inmueble objeto de subasta. Teniendo en cuenta lo anterior, por resultar admisible la propuesta y cumplir con los requisitos de forma que el legislador exige para hacer postura tratándose del ejecutante con garantía real, el despacho, considerando lo establecido en el numeral 5º del artículo 468 del C.G.P. RESUELVE: 1º ADJUDICAR EL INMUEBLE»13. 13 El inmueble arrojó un avalúo de $537.587.500.oo según auto del 4 de noviembre de 2016 (Fls. 490 a 496 c.a. Nº 3) y la deuda ascendía a 595.044.852.oo a corte 20 de mayo de 2016 (fls. 370 371 c.a. Nº 2.). 9

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2.1.4. En relación con el último cuestionamiento, derivada de la supuesta irregularidad de llevar a cabo la audiencia de remate sin efectuar control de legalidad previo tampoco le asiste razón a la empresa denunciante. Sobre este ítem sostiene el Ente Acusador que dicha verificación no es otra que constatar que el inmueble se encuentre debidamente embargado, secuestrado y avaluado, y que no concurre ninguna causal de nulidad prevista en el artículo 133 del Código General del Proceso. De allí que, en el asunto sometido a conocimiento del juez investigado, no existía ninguna irregularidad que estructurara alguna causal de nulidad, razón por la cual, no resultaba procedente impedir la celebración de la audiencia de remate. Por otra parte, en relación con la correcta identificación del bien, se trataba de un asunto previamente zanjado por el mismo aforado en auto del 2 de junio de 201614, en el cual se señaló que no existía ninguna duda en cuanto a que la correcta área del bien objeto de diligencia de remate correspondía a 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados. En idéntico sentido, el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla denegó petición de ilegalidad sustentada en el mismo reclamo -determinación del área total del inmuebleen decisión del 29 de noviembre de 201315, oportunidad en la que se indicó que dicha ilegalidad «no tiene asidero jurídico 14 Folios 383 y 384 del cuaderno de anexos No 2. 15 Folios 276 y 277 del cuaderno de anexos No 2. 10

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez por cuanto las medidas y linderos señaladas en la escritura pública de hipoteca concuerdan con las que se señalan en la tradición del inmueble toda vez que señala que el área total del predio es de 21 hectáreas con 5.035 Mts» Conforme lo anterior, el Delegado de la Fiscalía sostiene que era plenamente válido llevar el bien objeto de hipoteca a diligencia de remate, tal y como así aconteció. Conforme a lo dicho, el funcionario judicial se ciñó al procedimiento previsto en la normatividad procesal para esa clase de asuntos de ejecución civil, bajo criterios de interpretación razonables. A partir de lo antes expuesto, la Fiscalía solicita que se acceda a la petición de preclusión de la investigación, en la medida que la conducta denunciaba es objetivamente atípica del delito de prevaricato por acción, dado que las decisiones que expidió el investigado, por medio de las cuales se llevó a cabo la diligencia de remate y la consecuente adjudicación del bien inmueble embargado y secuestrado, están ajustadas a derecho. Por último, refiere que la empresa denunciante acude al proceso penal como si se tratase de una tercera instancia, en la que pudiera obtener las decisiones favorables que en la jurisdicción civil no pudo conseguir, máxime cuando dicho litigio se ha prolongado por más de veinte años y ha 11

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez constituido un escenario en el que los extremos han tenido

la oportunidad de acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y contradicción respectiva. 2.2. El representante de la sociedad Metroaseo Ltda, en calidad de víctima, insiste en que el funcionario Jairo Alberto Fandiño Velásquez cometió el delito de prevaricato por acción, al emitir la providencia del 16 de junio de 2017, mediante la cual señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de remate, así como las determinaciones adoptadas en sesión de audiencia pública del 18 de julio de igual anualidad, en la que dispuso la adjudicación del bien en favor de la parte ejecutante. 2.2.1 En tal orden, reitera que el auto por medio del cual se convocó a la audiencia de remate no se encontraba debidamente ejecutoriado, situación que impedía celebrar la respectiva subasta pública. 2.2.2 Así mismo, cuestiona que el denunciado ordenó la aprobación de la audiencia y adjudicación del inmueble sin que previamente se hubiere sufragado el valor del costo del impuesto de remate (5%), en clara contradicción al artículo 453 del Código General del Proceso, pues dicho pago constituye prerrequisito para obtener la respectiva transferencia de dominio. 12

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez En sustento de esta postura procesal, leyó la columna de opinión del abogado Ramiro Bejarano, publicada en Ámbito Jurídico el 30 de abril de 2014, donde explica que, pese a la confusa o ambigua redacción del Código General del Proceso, aún existe y es obligatorio el pago del impuesto

de remate a cargo del acreedor hipotecario que con cargo a su crédito hace postura y logra la adjudicación del bien con garantía real. 2.2.3 Igualmente, relata la víctima que el aforado transgredió el artículo 455 ibid, en razón a que aprobó la diligencia de remate en la misma vista pública, cuando lo correcto era que emitiera dicha decisión dentro de los cinco días siguientes a la realización de la audiencia. 2.2.4 En similar derrotero plasmado en la respectiva denuncia penal, reafirma que existió violación del artículo 448 del Código General del Proceso16, el cual prescribe el deber que tiene el juez de sanear las nulidades previo a señalar audiencia de remate, carga que no cumplió el investigado, pues el predio no se encontraba debidamente identificado en cuanto al área total y pese a ello celebró la diligencia, pues se discutía si el remate recaía únicamente sobre 14 hectáreas. 16 Inciso tercero: «En el auto que ordene el remate el juez realizará el control de legalidad para sanear las irregularidades que puedan acarrear nulidad. En el mismo auto fijará la base de la licitación, que será el setenta por ciento (70%) del avalúo de los bienes.» 13

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez En orden a corroborar que el inmueble objeto de subasta se encontraba mal identificado, recuerda que, precisamente, fue necesario expedir el oficio No 0150 del 29 de enero de 2018, mediante la cual la Secretaria del Centro

de Servicios de los Juzgados de Ejecución Civil de Barranquilla tuvo que aclarar los linderos del lote e indicar que su área total ascendía a 21 hectáreas con 5035 metros cuadrados. Esta circunstancia demuestra la indeterminación exacta que existía respecto del inmueble adjudicado, tanto que se requirió expedir la anterior aclaración. En conclusión, la víctima sostiene que las actuaciones del juez configuran la comisión del delito de prevaricato, pues desconoce flagrantemente la norma procesal civil. Por lo tanto, no debe accederse a la preclusión solicitada, al contrario, debe continuar el proceso penal según el curso normal de la investigación y juzgamiento. Por último, arguye que debe materializarse los derechos que le asisten a lograr una verdadera materialización de los derechos a la verdad, justicia y reparación, toda vez que estaba embargado, secuestrado y avaluado un bien inmueble de 14 hectáreas, y se adjudicó un inmueble de mayor tamaño. 2.3. A su turno, el Delegado del Ministerio Público de manera contundente, coadyuva la solicitud de preclusión. 14

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez En forma preliminar, sostiene que no se estructura el tipo objetivo de prevaricato por acción, pues difícilmente podría hablarse de decisiones manifiestamente contrarias a derecho, dado que no existe irregularidad alguna en el trámite de ejecución que llevó a la adjudicación del bien hipotecado a la parte demandante, máxime que el reproche

prevaricador no es de acierto sino de legalidad y no existe alguna norma procesal que hubiere pasado por alto el juez Fandiño Vásquez. Igualmente, en el presente asunto, tampoco se encuentra el componente subjetivo del tipo penal, pues el aforado no ha actuado de manera interesada, malévola o con ánimo corrupto a fin de favorecer a la parte demandante en el proceso ejecutivo civil; al tiempo que, no cabe duda que le asiste el derecho a la ejecutante de cobrar el crédito, según la garantía hipotecaria que lo respalda. Agrega que la sociedad Metroaseo Ltda está utilizando la jurisdicción penal para usurpar las funciones del juez civil y extender el proceso ejecutivo hipotecario, el cual, además, se ha prolongado por más de veinte años, lo cual de por sí ya resulta bastante lesivo para el acreedor hipotecario. En lo que respecta al impuesto de remate, comparte la posición del Juez Fandiño Vásquez, en el sentido que podía adjudicarse el bien en la misma audiencia de subasta, en virtud a que es un derecho que le asiste al demandante con 15

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez garantía real. Tanto así que el mismo tratadista citado, el doctor Ramiro Bejarano, expone que no es un asunto pacífico. No obstante, dicha discusión es irrelevante, si se tiene en cuenta que la adjudicataria, al día siguiente, pagó dicho impuesto, lo que deja sin respaldo la queja que expone la sociedad demandada. Por otra parte, en cuanto al área del predio objeto de

litis indica que ese tema fue ampliamente debatido al interior del proceso civil, de manera que mal podría constituir un obstáculo para celebrar la respectiva audiencia de remate. Conforme a lo expuesto, el representante del Ministerio Público coadyuva la petición de preclusión que eleva la Fiscalía General de la Nación. 2.4. El procesado por su parte, además de coadyuvar y compartir la solicitud del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, agregó que la denuncia presentada en su contra es falaz, carente de realidad fáctica y jurídica. Además, cuestionó las actuaciones que desplegó la parte ejecutada al interior del proceso ejecutivo, pues cada decisión emitida era objeto de los mecanismos ordinarios de defensa e, incluso, en varias oportunidades se acudió a la acción de tutela para cuestionar sus disposiciones; no obstante, todas fueron en vano, pues, tales actuaciones y recursos han ratificado el buen proceder de la judicatura. 16

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez 2.4.1. Sobre el reproche referido a la falta de ejecutoria del auto del 16 de junio de 2017, que convocó a la audiencia de remate, se trata de un reclamo que carece de sustento, pues todas y cada una de las postulaciones que presentó el apoderado de la parte demandada fueron debidamente atendidos según las normas procesales aplicables al caso, en el sentido que tanto la petición de control de legalidad como la adición del auto resultaban improcedentes. Para el aforado, el anterior hecho denunciado denota un

interés que tenía la parte deudora en dilatar y obstaculizar la ejecución de la sentencia ejecutiva y consistía, precisamente, en utilizar medios poco éticos para impedir que la convocatoria a la diligencia de remate quedara en firme, acudiendo para ello a peticiones que no eran jurídicamente viables. 2.4.2. Sobre el pago de impuesto de remate y la decisión de adjudicación del inmueble, señala el aforado que la denunciante cae en el error de equiparar el trámite de la subasta y derechos que le asisten al ejecutante con garantía quirografaria del que cuenta con una garantía real, pues esta última otorga unos derechos superiores, tal como lograr la adjudicación (art. 2422 del Código Civil) en la misma audiencia (art. 468 num. 5 C. G.P), previa postulación con cargo al crédito adeudado. 17

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez Aunado a lo anterior, no puede ignorarse que la parte demandante procedió a pagar el respectivo impuesto de remate. 2.4.3 Así mismo, refiere que se encontraban satisfechos a plenitud todos los requisitos necesarios para llevar a cabo la celebración de subasta pública, ni concurría irregularidad alguna que mereciera el tratamiento de una nulidad o el control de legalidad que extraña la parte denunciante. Particularmente, en referencia a la plena identificación del inmueble tampoco existía ninguna inconsistencia, pues tal discusión había sido superada al interior de la actuación, tal y como se extrae del auto del del 29 de noviembre de 2013,

que dictó el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Barranquilla, que determinó que el área correspondía a 21 hectáreas 5.035 metros cuadrados. Por lo anterior, el pretendido control de legalidad no resulta ser más que, un pretexto para impedir la celebración de la audiencia de remate, que era procesalmente procedente. 2.5. Finalmente, la defensora manifestó adherirse a lo expuesto y argumentado por el procesado. 18

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III. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla accedió a la solicitud de preclusión al encontrar que la decisión cuestionada no era contraria a derecho.

En general, refiere que cada uno de los planteamientos que alega la Sociedad Metroaseo Ltda versan sobre tópicos que fueron debidamente atendidos al interior del proceso ejecutivo civil, escenario en el que contrastados con las normas sustanciales y procesales que rigen dicha actuación, no se extrae ninguna anomalía que merezca el reproche del tipo de prevaricato Desde esta perspectiva, el Tribunal considera que le asiste razón al ente acusador al indicar que no se observa en el funcionario investigado una intención de apartarse de forma grotesca de la normatividad correspondiente, pues las actuaciones desplegadas en el trámite ejecutivo se enmarcaron en el ámbito de la legalidad, en virtud a que el remate cumplió con todos los requerimientos, existía un avalúo que oportunamente se practicó, y que incluso fue cuestionado en sede de tutela.

Igualmente, agrega la Sala a quo que el área y linderos del inmueble se encontraban plenamente determinados en la actuación. 19

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NI: 56136 Segunda Instancia Jairo Alberto Fandiño Vásquez Los anteriores fundamentos fueron los que llevaron al Tribunal Superior a precluir la acción penal adelantada en contra de Jairo Alberto Fandiño Vásquez, en su calidad de Juez Segundo de Ejecución Civil del Circuito de Barranquilla y conforme a ello, declarar la terminación de la acción penal adelantada por el delito de prevaricato por acción. Contra el proveído, la apoderada de la empresa denunciante interpuso y sustentó recurso de apelación.

IV. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La representante judicial de la víctima, en primer lugar, expuso que el Tribunal de Primera Instancia emitió una decisión sin la debida motivación, pues no fue adecuadamente argumentada la procedencia de la causal de preclusión invocada, esto es, no esbozó la existencia de la atipicidad de la conducta, ni tampoco efectuó una valoración jurídica exhaustiva sobre los hechos investigados.

Seguidamente, insistió en todos sus reproches, los que se contraen a los siguientes: 4.1 Recabó en que se llevó a cabo la audiencia de remate sin estar debidamente ejecutoriado el auto que convocó a la misma. En tal orden, existía una petición de adición que presentó la parte demandada que suspendió la ejecutoria. Además, la respuesta a la adición no debió 20

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Jairo Alberto Fandiño Vásquez emitirse en la respectiva sesión (18 de julio de 2017) sino en providencia escrita debidamente notificada a las partes. A partir de la anterior omisión, se impidió que concurrieran a la respectiva audiencia aquellos terceros que estuvieran interesados en participar de la subasta, pues se abstuvieron de participar al advertir que existía un recurso en trámite. 4.2 En relación con el pago del impuesto de remate del 5% sobre el valor de la adjudicación, agrega que el juez investigado desentendió el deber funcional de su recaudo, porque dejó supeditado a la voluntad del ejecutante el asumir dicho tributo, incluso, en el transcurso de la investigación penal el aforado ha sugerido que tal recaudación no debía efectuarse por tratarse de un ejecutivo de naturaleza hipotecaria, argumento que no solo es alejado de la realidad, sino que corrobora el ánimo doloso con el que actuó. Así mismo, calificó de contradictorio que el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, en audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, convocada por Metroaseo Ltda, del 7 de marzo de 2018, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal de Barranquilla, señaló que tenía serias dudas sobre la procedencia del pago del impuesto de remate, sin embargo, ahora, al sustentar la presente petición de preclusión, expone que no existe nada irregular sobre dicho ítem. 21

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4.3 En similar sentido, no resultaba procedente adjudicar el inmueble en litigio en la misma audiencia de remate, pues el juez debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos dentro de los cinco días siguientes a la celebración, caso en el cual, mediante auto debe aprobar el remate con la consecuente adjudicación del bien, tal y como lo establece el artículo 453 del Código General del Proceso17. 4.4 Finalmente, en lo que concierne a la aparente omisión por no efectuar el control de legalidad previo a la celebración de la audiencia de la subasta pública prevista en el parágrafo 4º del artículo 484 del Código General del Proceso, insiste la apoderada de la víctima que el área del