CSJ - AP2455-2019(52226)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP-2455 Radicación No. 52226 (Aprobado Acta No.155). Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019). Se pronuncia la Sala sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de VICENTE LUGO NORIEGA contra el fallo de 3 de noviembre de 2017 por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia de 24 de agosto de 2017 emitida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de la misma ciudad que lo condenó, junto con Marina Moreno de Benavides y Luis Eduardo Benavides Bernal, por el punible de fraude procesal.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 2

ANTECEDENTES FACTICOS

En el año 2006, Luis Eduardo Benavides Bernal, Marina Moreno de Bernal, Rafael Sánchez y VICENTE LUGO NORIEGA acudieron, por sugerencia de este último, a una inspección de trabajo con la finalidad de resolver el supuesto conflicto laboral suscitado en torno a las prestaciones sociales que Benavides le adeudaba a su empleado Rafael Sánchez. El título ejecutivo producto de la conciliación en mención, se utilizó para la presentación de una demanda laboral ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que resolvió embargar un bien perteneciente a la empresa Silenciadores El sol, de propiedad de Luis Eduardo Benavides y Marina Moreno.

Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que resolvió embargar un bien perteneciente a la empresa Silenciadores El sol, de propiedad de Luis Eduardo Benavides y Marina Moreno. No obstante, la apertura de esta causa, que se produjo a iniciativa del abogado VICENTE LUGO, tenía como propósito real entorpecer el proceso ejecutivo que adelantaba Óscar Ríos Garzón ante el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito por el cobro de un préstamo realizado a Marina Moreno, diligencias en las cuales se había decretado medida cautelar contra el bien anteriormente mencionado. El objetivo del proceso laboral era interrumpir la medida preventiva. Para ello, LUGO NORIEGA, en representación de Marina Moreno, presentó ante el juez civil un memorial solicitando que se aplicara la prelación de los créditos laborales, según lo dispuesto por el artículo 542 del Código de Procedimiento Civil, aparentemente en favor de Rafael Sánchez.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 3 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 5 de septiembre de 2012 ante el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la formulación de imputación en contra de Luis Eduardo Benavides, VICENTE LUGO y Rafael Sánchez por el delito de Fraude Procesal1 y, el 30 de enero de 2013, contra Marina Moreno2. Una vez presentado el escrito de acusación3, el 11 de diciembre del 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento celebró la audiencia de

2013, contra Marina Moreno2. Una vez presentado el escrito de acusación3, el 11 de diciembre del 2012, el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento celebró la audiencia de formulación respectiva4, acusando a los procesados por el punible que les fue imputado. El 4 de abril del 2013 se realizó la audiencia de aplicación del principio de oportunidad con suspensión del procedimiento a prueba a favor de Rafael Sánchez5. La audiencia preparatoria se desarrolló durante los días 13 de agosto y 2 de septiembre de 2014 6; 6 de abril y 7 de marzo de 20157 y; 29 de marzo y 27 de abril de 20168.

1 Cfr. Folio 9 del cuaderno 2 del proceso. 2 Cfr. Folios 41 ibídem. 3 Cfr. Folios 12 a 29 ibídem. 4 Cfr. Folios 47 a 48 ibídem. 5 Cfr. Folios 55 a 56 ibídem. 6 Cfr. Folios 162 a 163 y 177 a 178 ibídem. 7 Cfr. Folios 190 a 192 y 216 a 217 ibídem. 8 Cfr. Folios 224 a 225, 230 a 251 ibídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 4 En sesiones desarrolladas el 14 de diciembre de 20169, 6 de marzo, 20 de junio, 12 de julio, 27 de julio, 11 de agosto y 24 de agosto de 201710 tuvo lugar el juicio oral y público. Clausurada la fase probatoria, las partes presentaron sus

24 de agosto de 201710 tuvo lugar el juicio oral y público. Clausurada la fase probatoria, las partes presentaron sus alegatos finales y se corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El a quo profirió sentencia condenatoria el 24 de agosto del 2017 negando la concesión de la prisión domiciliaria. La bancada defensiva recurrió la anterior decisión y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le concedió la prisión domiciliaria a Luis Eduardo Benavides y Marina Moreno11. Oportunamente la defensa de VICENTE LUGO NORIEGA interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA El defensor de VICENTE LUGO NORIEGA formula tres cargos contra la unidad jurídica inescindible conformada por los fallos del a quo y el ad quem.

9 Cfr. Folios 9 a 13 ibídem. 10 Cfr. Folios 28, 38 a 39, 66 a 67 y 148 a149 ibídem. 11 Cfr. Folios 34 a 36 del cuaderno 4 del proceso.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 5 Cargo primero. Principal. Nulidad por violación sustancial del derecho a la defensa Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula su cargo principal aduciendo, que tanto la sentencia de primer grado como la de segundo nivel, están viciadas de nulidad por proferirse dentro

Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante formula su cargo principal aduciendo, que tanto la sentencia de primer grado como la de segundo nivel, están viciadas de nulidad por proferirse dentro de un juicio en el cual el acusado careció de una defensa técnica idónea, lo que impidió la celebración de un juicio justo con igualdad de armas12. Para sustentar su censura, el profesional del derecho afirma que la representación defensiva de VICENTE LUGO NORIEGA no solo fue inidónea durante la audiencia del artículo 447 ejusdem, tal como lo reconoce los fallos de instancia, sino que además afectó el derecho a la defensa de su poderdante13. Arguye que si bien el defensor de entonces logró triunfos importantes como la exclusión de las pruebas documentales, falló en la acreditación de los aspectos que permitirían la concesión de la prisión domiciliaria a su asistido. En este sentido, sostiene que el letrado perdió la oportunidad procesal señalada en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal para demostrar el arraigo de LUGO NORIEGA14, yerro que fue señalado por los jueces de instancia15.

12 Cfr. Folio 106 ibídem.

13 Cfr. Folios 106 a 107 ibídem. 14 Cfr. Ídem. 15 Cfr. Ídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 6 Igualmente, razona que la ausencia defensiva se magnificó con la omisión del a quo de llenar el vacío informativo sobre «las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden (…)», potestades que debió ejercer acorde con el inciso 2° del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal16.

Para el impugnante, la anterior omisión contribuyó trascendentalmente al desequilibrio procesal, afectando la estructura del debido proceso por violación al principio de igualdad de armas con incidencia directa en la garantía de defensa17. Desde su punto de vista, lo anterior constituye la causa que impidió que a su asistido se le concediera la prisión domiciliaria por parte del Tribunal, órgano que le otorgó tal beneficio a los otros dos procesados, quienes estaban en una situación exactamente igual a la de su representado en cuanto hace a los requisitos subjetivos18. Solicita a la Sala la anulación de todo lo actuado a partir del traslado para la realización de la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, con el propósito de brindarle a VICENTE LUGO NORIEGA la oportunidad de contar con un defensor idóneo19.

16 Cfr. Folio 107 ibídem.

de la Ley 906 de 2004, con el propósito de brindarle a VICENTE LUGO NORIEGA la oportunidad de contar con un defensor idóneo19.

16 Cfr. Folio 107 ibídem. 17 Cfr. Folio 108 ibídem. 18 Cfr. Ídem. 19 Cfr. Folio 109 ibídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 7 Primer cargo subsidiario. Nulidad por violación del derecho a la defensa por motivación incompleta o deficiente El recurrente postula su primer cargo subsidiario al tenor de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 para requerir la anulación de la decisión del Tribunal por dictarse en un juicio viciado por un defecto de motivación que afecta la garantía fundamental de la defensa a saber, en forma concreta, cuáles fueron las razones de la determinación20. Según el recurrente, la unidad jurídica que conforman la sentencia del a quo y la decisión proferida por el ad quem, incurren en lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado motivación incompleta o deficiente21. Para sustentar el yerro que desde su perspectiva cometieron los juzgadores, el demandante argumenta que en las decisiones mencionadas no se logra clarificar en términos lógicos y jurídicos, cuál es la forma de responsabilidad en que incurrió VICENTE LUGO NORIEGA22. Considera que a partir una prueba testimonial única, el Tribunal y el juzgado hacen deducciones para señalar que

lógicos y jurídicos, cuál es la forma de responsabilidad en que incurrió VICENTE LUGO NORIEGA22. Considera que a partir una prueba testimonial única, el Tribunal y el juzgado hacen deducciones para señalar que VICENTE LUGO es coautor del delito de fraude procesal, sin especificar cuál fue su aporte a la realización del hecho punible que se le endilga23. Adicionalmente, sostiene que los falladores

20 Cfr. Folio 110 ibídem. 21 Cfr. Folio 112 ibídem. 22 Cfr. Folio 113 ibídem. 23 Cfr. Folio 114 ibídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 8 no motivaron la individualización de responsabilidad de su asistido en la acusación, tal como lo exigen los artículos 162 y 446 del Código de Procedimiento Penal. Afirma igualmente, que no basta, a efectos de cumplir con el deber constitucional y legal de motivación, la simple enunciación probatoria consistente en que LUGO NORIEGA acompañó a los coprocesados y a Rafael Sánchez a una audiencia de conciliación, y que le dijera a este que le colaborara a su patrono Luis Eduardo Benavides. Considera insuficiente que los juzgadores adujeran que su representado fungió como abogado de Marina Moreno en el proceso ejecutivo

que cursaba ante el juzgado civil24. Desde su punto de vista, lo anterior vulnera el ejercicio del derecho a la defensa, en tanto la decisión no hace alusión a los elementos probatorios que demuestren la coautoría, el aporte de su asistido, si hubo o no acuerdo común y, de existir, cuál fue y en qué consistió, y cuál fue la división del trabajo criminal. Sostiene que dicha explicación es trascendental en un Estado social de derecho, en el que la responsabilidad penal se declara a partir del acto y no del autor25. Según el recurrente, tanto el juez de segundo grado como el a quo asumen el aporte de LUGO NORIEGA al ilícito por su condición de abogado; no obstante, nunca describen, ni precisan, ni concretan cómo se dio el mismo en la realización del fraude procesal. Sostiene que es en esta indeterminación

24 Cfr. Folio 117 ibídem. 25 Cfr. Ídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 9 donde mayormente reside la afectación del derecho a la defensa26. En razón de lo anterior, el censor solicita a la Corte que anule la sentencia y retrotraiga la actuación hasta la primera instancia para que se profiera una decisión con cumplimiento estricto de los requisitos de motivación27. Segundo cargo subsidiario. Falta de aplicación del artículo 38A de la Ley 599 de 2000 a través de un error de hecho por falso juicio de raciocinio Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el defensor de

artículo 38A de la Ley 599 de 2000 a través de un error de hecho por falso juicio de raciocinio Con fundamento en la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el defensor de VICENTE LUGO NORIEGA increpa la vulneración por parte de los falladores, de los artículos 38 y 38A del Código Penal, por considerar que incurrieron en distintos errores por falso juicio de raciocinio en la apreciación probatoria, lo cual condujo a que consideraran como ausentes los requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria28. Asevera que el primer error del Tribunal se produce en la apreciación del escrito de acusación que señala que el lugar de residencia de LUGO NORIEGA es «la calle 15 no. 8-68. Oficina 301». Afirma que negarle reconocimiento al anterior dato señalado por la Fiscalía constituye un manifiesto desconocimiento de la regla de apreciación

26 Cfr. Ídem. 27 Cfr. Folio 119 ibídem. 28 Cfr. Folio 122 ibídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 10 probatoria, máxime porque se trata de un documento de carácter público cuyo autor es el delgado de la Fiscalía General de la Nación29. Aprecia que el juzgador omitió el deber de acreditación de las características sociales, familiares, modo de vivir y antecedentes de su defendido, requeridos por el inciso segundo del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal

Aprecia que el juzgador omitió el deber de acreditación de las características sociales, familiares, modo de vivir y antecedentes de su defendido, requeridos por el inciso segundo del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal individualizar la pena, y repara que el ad quem y el a quo prescindieron del deber legal que tenían de completar la anterior información, que era necesaria para mantener el equilibrio entre las partes conforme con el principio de igualdad de armas30. Expresa que el Tribunal omite tener en cuenta que de la información personal contenida en la actuación respecto del abogado VICENTE LUGO, puede deducirse que a la fecha se trata de un hombre de 73 años de edad, elemento suficiente para considerar la concesión de la prisión domiciliaria31. Asegura que los juzgadores de instancia violaron el principio de correspondencia objetiva, porque se atribuye una consecuencia legal equivocada al derecho que tiene el procesado de decidir si asiste o no a las sesiones del juicio oral. Aclara que LUGO NORIEGA compareció al juicio en la forma que la ley le imponía, a través de un abogado de confianza32.

29 Cfr. Ídem. 30 Cfr. Folio 123 ibídem. 31 Cfr. Ídem. 32 Cfr. Folio 124 ibídem.Casación 52226

Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 11 Advierte que el error cometido por el Tribunal es doble, pues además de convertir el derecho de la parte acusada en una carga procesal al atribuirle consecuencias jurídicas negativas para el acusado, sostiene implícitamente que la prisión domiciliaria es alguna especie de libertad, pues niega el beneficio sobre la base de que «a futuro evadirá el cumplimiento de la pena». Reflexiona que la conclusión del Tribunal es equivocada pues justamente lo que hace el condenado en prisión domiciliaria es cumplir la pena33. En razón de lo anterior, el impugnante solicita que se case la sentencia y que en su lugar se disponga la concesión de la prisión domiciliaria a favor de su asistido, para lo cual requiere que se fije en el Municipio de Purísima, departamento de Córdoba, vereda Palma Larga, finca El Cairo, donde residirá con su esposa que requiere cuidados médicos especiales34. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación tiene como finalidades legalmente establecidas, la realización de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

33 Cfr. Folio 125 ibídem. 34 Cfr. Ídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 12 Sin perjuicio de la facultad que la Ley 906 de 2004 le otorga a la Sala de Casación Penal para superar los defectos formales de que adolezca la demanda y decidir de fondo en aquellos supuestos en que los fines anteriormente citados, su argumentación, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada así lo ameriten, el recurso no se erige como un mecanismo carente de rigor, puesto que según la sistemática del Código de Procedimiento Penal de 2004, la admisión del libelo se tornará improcedente si se determina que de acuerdo con dichos fines, no se precisa de un fallo de mérito. En el presente asunto el demandante sustenta dos cargos de nulidad por violación sustancial al derecho a la defensa, y un cargo por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba. Cargo Primero. Principal. Nulidad por violación sustancial del derecho a la defensa El demandante alega que tanto la sentencia del a quo como la del ad quem están viciadas de nulidad puesto que su representado no contó con una defensa técnica idónea, principalmente porque su apoderado de entonces omitió demostrar el arraigo domiciliario de su asistido durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 del 2004.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal

demostrar el arraigo domiciliario de su asistido durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 del 2004.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 13 Expresa que la falta de idoneidad de la defensa fue advertida por los jueces de instancia en sus decisiones, quienes además no contribuyen en manera alguna a corregir el desequilibrio procesal, afectando de esa forma la estructura del debido proceso por violación del principio de igualdad de armas. Respecto del derecho a la defensa la Corte ha señalado con anterioridad, que se trata de una garantía fundamental ampliamente integrada a nuestro bloque de constitucionalidad35, que se enmarca en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el literal e) del canon 8° de la Ley 906 de 2004; en el literal d) del numeral 3° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 36; y en los literales d) y e) del numeral 2º de la disposición 8ª de la Convención Americana sobre Derechos Humanos37, pactos internacionales incorporados al sistema judicial interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente38.

35 Cfr. CSJ. AP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128.

36 Cfr. «Artículo 14, numeral 3, literal d): [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.» 37 Cfr. «Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): (...) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.» 38 Cfr. CSJ. AP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 14 Esta Corporación ha desarrollado jurisprudencialmente las características de derecho a la defensa, predicando su intangibilidad real o material y su permanencia39: «4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres

intangibilidad real o material y su permanencia39: «4. La Corte tiene definido de antaño que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales, debe ser intangible, real o material y permanente, en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un defensor profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de limitaciones .» Sin embargo, es pertinente reiterar41 que la violación al derecho a la defensa material o real, se configura por el absoluto abandono del defensor, dejando en una situación de total indefensión al procesado. Así lo ha expresado la Sala42: «La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la

asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.». (Negritas de la Corte).

39 Cfr. CSJ. SP. de 11 de julio de 2007, Rad. 26827. 40 «Sentencias de casación del 22 de septiembre de 1998 y 22 de octubre de 1999.» 41 Cfr. CSJ. AP. de1° de febrero de 2012, Rad. 38139; AP. de 22 de octubre de 2014, Rad. 38044. 42 Cfr. CSJ. SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 15 Siguiendo tal derrotero, la Sala aprecia que el cargo carece de aptitud sustancial para ser admitido, pues no advierte que el acusado haya estado sometido a un estado de total indefensión; antes bien, se advierte una defensa activa, lo cual es reconocido por el recurrente, quién afirma que «la defensa logró triunfos sonoros y verdaderamente trascendentes (…) como la exclusión de la prueba documental »43 solicitada por el Ente acusador. En tal sentido, la Sala observa que la actividad defensiva de los diferentes abogados de confianza de LUGO NORIEGA a lo

exclusión de la prueba documental »43 solicitada por el Ente acusador. En tal sentido, la Sala observa que la actividad defensiva de los diferentes abogados de confianza de LUGO NORIEGA a lo largo del proceso fue activa. Obsérvese por ejemplo que en la audiencia preparatoria del 6 de abril de 2015 44 se realizaron solicitudes probatorias que prosperaron, y se recurrió el auto que decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía logrando la exclusión de las pruebas documentales45. Posteriormente, en la audiencia de juicio oral del 27 de julio de 2017, se postularon alegatos 46 dirigidos a controvertir la ausencia de hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación, la falta de pruebas documentales y la ausencia de responsabilidad de LUGO NORIEGA por no ser el abogado quién llevo a cabo el proceso laboral, lo cual desvirtuaría su coautoría en el punible.

43 Cfr. Folio 107 de la carpeta 4 del proceso. 44 Cfr. Record 25:00 a 28:20 del CD de la audiencia preparatoria de 6 de abril de 2015. 45 Cfr. Folios 416 a 418 del cuaderno 2 del proceso. 46 Cfr. Record 16:20 a 45:00, audio 2 del CD de la audiencia del juicio oral de 12 de julio de 2017.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 16 Esta Corporación registra que no hubo abandono defensivo del acusado LUGO NORIEGA que amerite la nulidad del fallo por violación a la garantía fundamental del derecho a la

Marina Moreno de Benavides 16 Esta Corporación registra que no hubo abandono defensivo del acusado LUGO NORIEGA que amerite la nulidad del fallo por violación a la garantía fundamental del derecho a la defensa. En general, se trató de una defensa que trabajó por desvirtuar la responsabilidad penal del procesado. No obstante, su actuación no fue suficiente para contrarrestar las pruebas testimoniales presentadas por el ente acusador, lo cual no implica que se haya generado una total indefensión. En cuanto al desempeño del abogado defensor durante el estadio procesal regulado por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, la Sala ha especificado que el juez debe conceder a las partes la oportunidad de manifestarse respecto de «la graduación de la pena, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del procesado y sus antecedentes, a fin de establecer la necesidad de la sanción, su proporcionalidad» e, igualmente, «a la posibilidad de conceder formas de ejecución no privativas de la libertad personal»47. Inclusive, se ha precisado que las partes pueden presentar elementos materiales probatorios con el fin de determinar el correcto equilibrio de la sanción penal a aplicar: « (…) en la audiencia de individualización de pena y sentencia el juez concederá la palabra tanto al fiscal como a la defensa “para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”, quienes “si lo consideran conveniente

“para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”, quienes “si lo consideran conveniente podrán referirse a la probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado ”, no niega la posibilidad a las partes para que puedan aducir los

47 Cfr. Ídem.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 17 elementos probatorios o evidencia física con que cuenten para respaldar sus planteamientos.»48. La Sala estima que en el presente asunto la labor del defensor de LUGO NORIEGA en la fase del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no genera su invalidación, más aún cuando se advierte que no hubo una actitud de orfandad defensiva, sino que por el contrario, realizó el requerimiento que favorecía a los intereses de su representado, esto es la prisión domiciliaria, y la respaldó con aquello que consideró que constituía la base probatoria de su postura, vale decir, la existencia de un documento introducido al proceso por su contraparte, que demostraba el arraigo de su asistido –tal como ahora lo argumenta el censor en su segundo cargo subsidiario-. Ciertamente, no basta con afirmar que quién representó los intereses de LUGO NORIEGA en la audiencia del 447 del

ahora lo argumenta el censor en su segundo cargo subsidiario-. Ciertamente, no basta con afirmar que quién representó los intereses de LUGO NORIEGA en la audiencia del 447 del Código de Procedimiento Penal falló en la acreditación de los elementos necesarios que permitieran la concesión de la prisión domiciliaria, puesto que la discrepancia con la acción defensiva sobre un punto en particular no tiene la relevancia suficiente para configurar una violación al derecho defensa49. Precisamente por ello, la Sala exige, cuando de omisiones probatorias se trata, que el demandante señale las pruebas que su antecesor en el ejercicio defensivo se abstuvo de requerir, y su trascendencia en el asunto a decidir. Obsérvese50:

48 Cfr. CSJ. SP. de 3 de septiembre de 2014, Rad. 33409. 49 Cfr. CSJ. AP. de 24 de febrero de 2016, Rad. 41712. 50 Cfr. CSJ. SP. de 18 de enero de 2017, Rad. 48128.Casación 52226 Vicente Lugo Noriega Luis Eduardo Benavides Bernal Marina Moreno de Benavides 18 «En materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa en casación requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado51.» (Destacado de la Corte).

de su pertinencia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado51.» (Destacado de la Corte). No obstante en el caso que ocupa la atención de la Sala, el impugnante se abstiene de precisar cuáles fueron los medios de conocimiento que su predecesor se abstuvo de requerir, y se conforma con afirmar que su defendido se hallaba en igualdad de condiciones a las de los procesados a quienes les fue otorgada la prisión domiciliaria, omitiendo el deber de sustentar el motivo por el cual considera que todos los condenados estaban en la misma situación. Debido a ello, es pertinente recordar que el cumplimiento de la pena en el domicilio, al igual que la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por la domiciliaria, se otorga con sustento en las condiciones individuales, cuyo análisis debe concretarse para cada procesado. En tal medida, no puede el recurrente alegar válidamente la violación del derecho a la igualdad porque a los otros procesados se les concedió la prisión domiciliaria y a su representado no, toda vez que aquella se configura a partir de los escenarios individuales que se acre