CSJ - AP2530-2020(57903)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2530 - 2020 Impugnación especial aforados No. 57903 Acta No. 208 Bogotá, D.C., dos (02) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala de Decisión se pronuncia sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados de esta Corporación, Doctores José Francisco Acuña Vizcaya, Luis Antonio Hernández Barbosa, Jaime Humberto Moreno Acero, Gerson Chaverra Castro y Hugo Quintero Bernate, para intervenir en el trámite de la impugnación especial presentada por ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA en contra del fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia el 16 de julio de 2014, que lo condenó como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación. Impugnación especial aforados 57903

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Los hechos que dieron origen a esta actuación, fueron expuestos en la sentencia impugnada de esta forma: «I. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Con el objeto de afrontar los retos impuestos al sector agropecuario nacional por la globalización de la economía y, en especial, por la suscripción de tratados de libre comercio con diferentes países, entre ellos con los Estados Unidos, el Congreso de la República, a instancias del Gobierno Nacional, expidió la Ley 1133 de 20071, «por medio de la cual se crea e implementa el programa Agro Ingreso Seguro – AIS».

Este programa fue concebido como una política pública orientada a «promover la productividad y competitividad, reducir la desigualdad en el campo y preparar el sector agropecuario para enfrentar el reto de la internacionalización de la economía»2. En desarrollo de Agro Ingreso Seguro, el doctor ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA, como titular del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, entidad encargada de implementarlo3, tramitó y celebró con la Oficina en Colombia del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA, los convenios especiales de cooperación técnica y científica números 003 de 2007, 055 de 2008 y 052 de 2009. En el trámite y celebración de estos negocios jurídicos se desconocieron los principios de transparencia, planeación, economía y responsabilidad propios de la contratación estatal y los rectores de la función pública, por cuanto el entonces Ministro, aduciendo la aplicación del literal d, numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, acudió a la contratación directa para celebrar los convenios aludidos, pese a que su objeto no comportaba el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas. Por ello, la mención de este tipo de labores para justificar el procedimiento contractual utilizado, se muestra como la forma ideada para justificar la escogencia directa del IICA como cooperante y eludir la licitación pública a la cual debía acudirse dada la cuantía de los dineros comprometidos y el real objeto de 1 Publicada en el diario Oficial 46.595 el 10 de abril de 2007.

2 Cfr. Ley 1133 de 2007, artículo 2: Marco General de AIS. 3 Cfr. Ley 1133 de 2007, artículo 6: Los recursos para financiar AIS se incorporaron al presupuesto del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, a partir de 2007. 2 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA los convenios, pues las labores pactadas se orientaron exclusivamente a administrar recursos del erario. De igual forma, respecto de cada uno de ellos se incumplió la obligación de elaborar los estudios previos que justificaran su celebración, de fijar los términos de referencia de manera completa, precisar la actividad de ciencia y tecnología sobre la cual versaban y su ejecución comenzó antes de que fueran suscritos. Las situaciones descritas, señaló la Fiscalía, además de los principios oportunamente enunciados, desconocen aquellos que de manera general rigen la función administrativa, los cuales son aplicables a la contratación pública como forma de actuación administrativa.

II. Peculado por apropiación.

Los convenios especiales de cooperación técnica y científica números 003 de 2007, 055 de 2008 y 052 de 2009 permitieron que de manera injustificada, particulares se apropiaran de dineros del Estado destinados a la política estatal Agro Ingreso Seguro. La apropiación se produjo en dos formas de concurso homogéneo diferentes, en cuantía que supera el valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual la acusación se hace a términos del artículo 397 - 2 del Código Penal.

Dichas formas de apropiación se concretaron:

1. A favor del Instituto Interamericano de Cooperación para la Agricultura, IICA, porque en desarrollo de los convenios 03 de 2007, 055 de 2008 y 052 de 2009, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, MADR, canceló a esa entidad $17.111.945.2384 por gastos de administración y operación, los cuales incluían algunos conceptos como divulgación del programa AIS, costos de operación y administración, al igual que imprevistos, los cuales ya habían sido pagados con ocasión de los acuerdos 078 de 2006, 018 de 2008 y 037 de 2009, vinculados con el programa AIS y ejecutados igualmente por el IICA en forma paralela con los enunciados.

Por esta razón, el Ministerio pagó doblemente al Instituto por los mismos rubros, esto es existió duplicidad de pagos por la misma actividad. Además, el sólo hecho de suscribir los convenios aludidos desconociendo las normas rectoras de la contratación estatal, implica que los rubros cancelados por administración carecen de sustento legal, con lo cual se estructura el punible citado. 4 La Fiscalía concretó en $15.502.166.391 el presunto detrimento patrimonial ocasionado, durante sus alegatos finales. En la acusación mencionó que el detrimento por este concepto era de $17.111.945.238. 3 Impugnación especial aforados 57903

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA

2. A favor de beneficiarios del programa AIS, quienes recurrieron a presentar como proyectos separados, los vinculados a predios

producto del fraccionamiento artificioso de sus fincas. Otra modalidad consistió en que personas naturales y jurídicas accedieron dos o más veces a los beneficios del programa de riego, contrariando de manera expresa lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 1152 de 2007. Una última forma consistió en que proyectos calificados como inviables por carecer de los requisitos señalados en la convocatoria, lograron la entrega de los beneficios mediante una nueva valoración favorable, efectuada por el grupo de expertos, instancia no prevista en el proceso de selección. En las situaciones descritas, que comportan un concurso material, homogéneo y sucesivo de punibles de peculado por apropiación, se encuentran los grupos distinguidos como José Francisco Vives Lacouture, CI Banapalma S.A., Alfredo Lacouture Dangond, Orlandesca S.A. Biofrutos S.A., Inverjota S.A., Daabon, Agroindustrias JMD, Inagros S.A., Almaja S.A. y Riveros Páez, respecto de quienes la acusación precisa el monto de recursos apropiados por cada uno de ellos. Estas conductas acaecieron porque los requisitos establecidos en los términos de referencia de las convocatorias, aprobados por el aforado, favorecían la entrega de subsidios a determinados sectores y, adicionalmente, no previeron ni establecieron controles para evitar la entrega irregular de recursos del Estado, que ascendió a $ 26.496.186.0615.

2. La Fiscalía General de la Nación, el 21 de julio de 2011, en audiencia celebrada ante una Magistrada con

función de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -en virtud del fuero constitucional de investigación y juzgamiento del procesado-, formuló imputación en contra de ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA por los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 397 y 410 del Código Penal), con 5 En la acusación, la Fiscalía tasó en esta suma el peculado por apropiación en favor de los beneficiarios. Pero durante el juicio esta suma se concretó en $25.834’488.136. 4 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA las causales de agravación punitiva previstas en el artículo 58, numerales 9 y 10, de dicha codificación. En la misma diligencia solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, petición acogida en la sesión del 26 del mismo mes.6

3. El 16 de septiembre de 2011, radicó escrito de acusación en su contra por las anotadas ilicitudes, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, llevándose a cabo su formulación en audiencia el 12 de octubre siguiente.

4. La audiencia preparatoria se celebró entre el 14 de diciembre de 2011 y el 14 de mayo de 2012.

5. El juicio oral inició el 14 de junio de 2012 y culminó el 25 de febrero de 2014. El 3 de julio de esa anualidad se anunció el sentido condenatorio del fallo.

6. Mediante sentencia del 16 de julio de 2014, ANDRÉS

FELIPE ARIAS LEIVA fue condenado a las penas principales de 209 meses y 8 días de prisión, multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos públicos por el mismo lapso de la pena principal, además se le impuso la inhabilidad intemporal para el ejercicio de funciones públicas contemplada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, al hallársele autor responsable de las 6 Dicha medida se mantuvo vigente hasta su revocatoria, dispuesta en audiencia preliminar del 14 de junio de 2013. 5 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA conductas punibles por las que fue convocado a juicio. Se le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, ordenándose su captura.

7. El C.T.I. informó que la aprehensión no pudo hacerse efectiva porque el procesado salió del país hacia los Estados Unidos el 13 de junio de 2014, sin que se hubiera registrado su reingreso. Por ende, con auto del 27 de agosto siguiente, la Sala ordenó oficiar al Ministerio de Justicia para agotar las gestiones necesarias con el fin de solicitar su extradición, al tenor del artículo 512 de la Ley 906 de 2004 y para la expedición de una orden de captura internacional.

8. A través de escrito allegado a la secretaría de la Corte el 22 de abril de 2016, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA manifestó que impugnaba el fallo condenatorio.

Hizo mención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014, que declaró

la inexequibilidad con efectos diferidos de varias normas de la Ley 906 de 2004, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, exhortándose al Congreso de la República para que, en el término de un año, contado a partir de la notificación por edicto de esa providencia, llenara este déficit normativo. Señaló que de no hacerlo -lo cual no ocurrió- «se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena». 6 Impugnación especial aforados 57903

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA

9. Este pedimento fue declarado improcedente por la Sala de Casación Penal el 25 de mayo de 2016, dados los efectos hacia el futuro de dicho proveído, conforme lo señaló la Corte Constitucional en sentencia SU-215 de 2016.

10. A través de escrito recibido el 22 de febrero de 2018, el sentenciado indicó que impugnaba el fallo condenatorio, esta vez, invocando la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 del 18 de enero de ese año, el cual reformó el artículo 234 de la Carta Política y asignó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de la impugnación de la primera condena tratándose de aforados constitucionales.

11. La Corte declaró improcedente la solicitud el 7 de marzo de esa calenda, toda vez que la reforma constitucional señaló de manera expresa, que regía a partir de la fecha de

su promulgación.

12. De nuevo el 10 de diciembre de 2018, ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA manifestó su deseo de impugnar el fallo condenatorio. En esta ocasión incluyó las motivaciones expuestas por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el dictamen emitido el 27 de julio de ese año dentro del caso CCPR 215/5, que reconoció el derecho a la doble instancia en la actuación penal seguida en su contra.

13. Esta petición fue declarada improcedente por la Sala el 13 de febrero de 2019, pues la sentencia atacada se dictó conforme a la normatividad vigente para la época de su

7 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA emisión, habiendo cobrado ejecutoria. Aunado a que el Acto Legislativo 01 de 2018, no contempló su aplicación retroactiva, ni estableció un régimen de transición.

14. Con oficio MJD-OFI19-0019899-DAI-1100 del 12 de julio de 2019, el Ministerio de Justicia remitió a la Corte Suprema de Justicia copia de la Nota Verbal del 10 del mismo mes, a través de la cual el Departamento de Estado de los Estados Unidos informó que la extradición del procesado desde ese país había sido autorizada.

Por consiguiente, se puso a disposición de las autoridades colombianas, siendo recluido para el cumplimiento de la condena impuesta.

15. El 22 de julio de 2020, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia fue notificada que la Corte

Constitucional, en sentencia de tutela SU-146 adoptada por mayoría el 21 de mayo de 2020, ordenó dejar sin efectos el auto proferido el 13 de febrero de 2019 (citado en el numeral 13) y, en su lugar, dispuso que en un término de 10 días diese aplicación «a lo preceptuado en los numerales 2 y 7 del artículo 235 de la Constitución, a cuyo tenor le corresponde iniciar el trámite para resolver la solicitud de impugnación de la condena en única instancia proferida en contra del ciudadano Andrés Felipe Arias Leiva».

16. Dando cumplimiento a esta determinación, el 29 de julio la Sala concedió la impugnación interpuesta. En consecuencia, ordenó repartir las diligencias a uno de sus

8 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA Magistrados para que surtiera el trámite de rigor y conformara la Sala de Decisión correspondiente, con los dos integrantes que en orden alfabético le siguiesen en turno.7

17. Las diligencias fueron asignadas por reparto al Magistrado Gerson Chaverra Castro, quien, el 4 de agosto de 2020, manifestó impedimento para conocer del caso, con fundamento en la causal prevista en el numeral 13 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Lo anterior, considerando que el 8 de febrero de 2012, en calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, fungió como juez de control de garantías en el proceso seguido contra el ex ministro ARIAS LEIVA, al conocer la solicitud de levantamiento de reserva y búsqueda selectiva en base de

datos elevada por su defensa. Indicó que el Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio del artículo 250 de la Constitución Nacional, estableció que el juez que ejerza la función de control de garantías no podrá ser, en ningún caso, el de conocimiento en el asunto que haya ejercido tal función, mandato que replica la Ley 906 de 2004 en su artículo 39. Y que él, en su momento, desempeñó aquel rol, atendiendo la calidad foral del implicado. 7 En dicho auto se señaló que no harían parte del sorteo para la asignación del caso los Magistrados Patricia Salazar Cuellar y Eugenio Fernández Carlier, por haber integrado la Sala que dictó la sentencia impugnada, ni el Magistrado Eyder Patiño Cabrera, a quien se le aceptó impedimento para conocer de dicho asunto (CSJ AP 482-2014). 9 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA Pidió, por tanto, ser separado del conocimiento del asunto, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha determinado que dicha causal es de carácter objetivo y que basta su acreditación para declararla fundada. Aportó copia de los registros procesales pertinentes.

18. Los demás Magistrados llamados a integrar la Sala de Decisión, doctores Luis Antonio Hernández Barbosa y Jaime Humberto Moreno Acero, se declararon impedidos el 6 de agosto de 2020, por considerar que están incursos en la causal contemplada en el artículo 56, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, por haber expresado su opinión sobre el asunto.

Señalaron que suscribieron el fallo de casación emitido

el 12 de septiembre de 2019, dentro del radicado 52816 (CSJ SP 3874-2019), seguido en contra de José Francisco e Inés Margarita Vives Lacouture, por hechos asociados a los que fueron atribuidos en la sentencia impugnada al ex ministro

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA.

Estos se relacionan con el programa Agro Ingreso Seguro, con los convenios que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural celebró con el Instituto Interamericano de Cooperación Agropecuaria -IICAy con las convocatorias públicas que en virtud de los mismos se llevaron a cabo. En ese contexto, como Magistrados de la Sala Penal, consignaron en la sentencia de casación juicios de valor vinculados con las consideraciones obrantes en el fallo condenatorio emitido en contra del impugnante. Destacan 10 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA que al abordar la discusión planteada en el recurso extraordinario respecto de la concurrencia de intraneus y extraneus en la conducta punible, avalaron la conclusión de la sentencia de segunda instancia en cuanto a que «el sujeto activo calificado del peculado no es otro que el ex ministro de la cartera quien ya fue condenado por ello, sin perjuicio de la intervención de otros servidores oficiales».

19. En virtud de estas manifestaciones de impedimento, las diligencias pasaron al Despacho del Magistrado Fabio Ospitia Garzón, quien alfabéticamente sigue en turno, para su definición.

20. Al integrar la Sala para los mencionados efectos, el

Magistrado José Francisco Acuña Vizcaya se declaró impedido por las mismas razones expuestas por los Magistrados Luis Antonio Hernández Barbosa y Jaime Humberto Moreno Acero, toda vez que también suscribió la citada sentencia de casación en contra de José Francisco e Inés Margarita Vives Lacouture, por hechos relacionados con el programa Agro Ingreso Seguro. Invocó idénticos argumentos y pidió ser separado el conocimiento del asunto.

21. También el magistrado Hugo Quintero Bernate presentó impedimento para hacer parte de la Sala de Decisión correspondiente, con fundamento en la causal cuarta del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

Indicó que con anterioridad a su designación como integrante de esta Corporación fue columnista del diario El 11 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA Nuevo Siglo. En ella, expresaba su opinión acerca de diversos temas del acontecer nacional y en ese escenario se refirió en varias oportunidades a la situación procesal y personal del ex ministro ARIAS LEIVA, suscitada por cuenta del trámite penal en su contra. Hizo mención de las columnas tituladas “De asilos políticos” (2 de junio de 2015), “Oportunidades” (22 de noviembre de 2016), “Carceleros y carcelarios” (7 de mayo de 2013) e “Inequidades” (5 de febrero de 2013), en las que expuso su concepto con relación a su traslado hacia los Estados Unidos y subrayó que en esta última exteriorizó su parecer respecto de los subsidios entregados dentro del programa Agro Ingreso Seguro. Tal aspecto hace parte del

problema jurídico a resolver en la impugnación especial promovida. En atención a que este criterio lo replicó en otras columnas y programas radiales, solicitó ser apartado del conocimiento del asunto al haber anticipado su posición frente al tema objeto de discusión, por conducto de opiniones emitidas por fuera de la actividad judicial.

22. El 4 de septiembre de 2020 se dispuso la designación de conjueces para integrar la Sala de Decisión que ha de resolver los mencionados impedimentos, teniendo en cuenta que la lista de Magistrados Titulares quedó agotada. Una vez sorteados y posesionados, las diligencias regresaron al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciamiento.

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ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 58 A de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, corresponde a esta Sala de Decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los impedimentos manifestados por los integrantes de la Corporación para asumir el conocimiento de la impugnación especial formulada por el ex ministro ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA en contra del fallo condenatorio del 16 de julio de 2014.

2. Naturaleza de las causales de impedimento y recusación.

El instituto de los impedimentos y recusaciones tiene por objeto garantizar el derecho que le asiste a todas las personas a ser juzgadas por un juez imparcial, en desarrollo de los postulados rectores previstos en el artículo 5° del Código de la Ley 906 de 2004 y los artículos 10 de la

Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y 8.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos de 1968. Se busca asegurar, a través de su regulación, que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico a 13 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA que se contrae el proceso, sea totalmente ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia, y que los sujetos procesales y la sociedad en general tengan la tranquilidad que el caso será definido dentro de los marcos que imponen los principios de imparcialidad, neutralidad y objetividad. La manifestación de impedimento es un acto unilateral, que obliga al funcionario cuando concurre cualquiera de las causales de separación que el ordenamiento jurídico establece. De esta manera, se asegura que los funcionarios que desempeñan la labor de administrar justicia actúen ceñidos a la aplicación imparcial y ecuánime del ordenamiento jurídico, alejados de cualquier circunstancia que pueda perturbar su ánimo en el cumplimiento de la función constitucional y legal que les ha sido asignada. Las causales de impedimento y recusación son, por su parte, las circunstancias frente a las cuales se impone la separación del funcionario judicial para conocer del caso que está llamado a resolver. Se trata de situaciones definidas de antemano por el legislador, de manera taxativa, frente a las cuales se presume que la garantía de objetividad, neutralidad y ecuanimidad, puede verse comprometida. En los procesos

regidos por la Ley 906 de 2004, bajo la cual se rituó este asunto, se encuentran previstas en su artículo 56.

3. Causal invocada por el Magistrado Gerson

Chaverra Castro 14 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA Plantea la causal prevista en el numeral 13 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que textualmente dice: «13. Que el juez haya ejercido el control de garantías o conocido de la audiencia preliminar de reconsideración, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo.» 3.1. Esta causal está ligada a la adopción del sistema penal acusatorio, al igual que acontece con la causal prevista en el numeral 14 del mismo canon,8 donde se incluye otro impedimento novedoso, vinculado con la incompatibilidad de roles judiciales, específicamente de jueces de control de garantías que ya han conocido del caso y les corresponde conocer del mismo en el juzgamiento. 3.2. A partir de los lineamientos consagrados en el Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Constitución Nacional, se incorporó como premisa fundamental del proceso penal la separación estricta de las labores de investigación y juzgamiento. En dicho precepto, se asignan funciones específicas a jueces y fiscales de esta forma: «Artículo 250: La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes

motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, 8 ARTÍCULO 56.14: Que el juez haya conocido de la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía General de la Nación y la haya negado, caso en el cual quedará impedido para conocer el juicio en su fondo. 15 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función […] […] 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza

las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar […]». 3.3. De esta regulación normativa se extrae que el esquema procesal penal de enjuiciamiento acusatorio asigna a los jueces dos funciones claramente definidas, la de control de garantías y la de juzgamiento, las cuales deben ser

16 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA ejercidas por personas distintas, a través de audiencias de naturaleza igualmente diferente.9 La función de control de garantías se cumple en audiencias denominadas preliminares, que recaen, por regla general, en peticiones elevadas por las partes e intervinientes hasta antes del anuncio del sentido del fallo (artículo 154 de la Ley 906 de 2004). Mientras que la función de juzgamiento se inicia con la presentación del escrito de acusación (artículo 336) y se desarrolla a través de las audiencias de formulación de la acusación, preparatoria y de juicio oral. 3.4. Para garantizar la imparcialidad del juez que debe conocer de la fase del juicio -principio rector del procedimiento penal-10, el artículo 56, en sus numerales 13 y 14, prevé como motivo de impedimento haber ejercido la función de control de garantías en el mismo asunto, o haber conocido de la

solicitud de preclusión formulada por la fiscalía en la fase de investigación y haberla rechazado. Tal mandato se replica en los artículos 39 y 335 de la aludida codificación:

«ARTÍCULO 39. DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS.

La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo […]. 9 Ley 906 de 2004, artículo 153: «Las actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral, se adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de control de garantías». 10 Ley 906 de 2004, artículo 5.° 17 Impugnación especial aforados 57903

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA

ARTÍCULO 335. RECHAZO DE LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN.

En firme el auto que rechaza la preclusión las diligencias volverán a la Fiscalía, restituyéndose el término que duró el trámite de la preclusión. El juez que conozca de la preclusión quedará impedido para conocer del juicio». De esta manera, se busca garantizar que el juez que debe adelantar el juzgamiento no haya tenido ninguna aproximación previa con los temas que deben ser debatidos en dicha fase, por tratarse de la etapa de mayor importancia en un modelo acusatorio. Se evita que pueda formarse un preconcepto, derivado del hipotético conocimiento que llegase a tener de los aspectos materia de interés del proceso,

de orden probatorio o jurídico, que puedan afectar su imparcialidad en el juicio. Este es justamente el contenido sustancial de la expresión «El juez que ejerza el control de garantías quedará impedido para ejercer la función del conocimiento del mismo caso en su fondo», la cual, a través de la estructura normativa y jurídica en comento, no solo concurre a escindir el trámite penal en las mencionadas etapas procesales, sino que además fija un referente claro y expreso, con relación a cuál es el alcance que tiene en el proceso la intervención del juez de control de garantías y del juez encargado del juzgamiento. 3.5. Bajo esa perspectiva, la Sala ha examinado la procedencia de los impedimentos frente a distintas causales del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, entre ellas la del 18 Impugnación especial aforados 57903 ANDRÉS FELIPE ARIAS LEIVA numeral 14, referida a la preclusión, en los que ha reiterado que únicamente una intervención previa de fondo, en asuntos esenciales que permitan anticipar un criterio definido de valoración, en virtud de un juicio intelectivo vinculante, da paso a que el funcionario que invoca el instituto sea separado del asunto que está llamado a resolver (Cfr. CSJ AP 2677-2016, Rad. 47933; CSJ AP-3840-2019, radicación 55338; CSJ AP 6 de mayo 2020 radicación 227, entre otras). Idéntica postura asumió en reciente d