CSJ - AP2629-2017(45829)1

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

AP2629-2017 Radicación N° 45829 (Aprobado Acta Nº 116) Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada, a través de apoderado, por el acusado HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de diciembre de 2014, en el proceso adelantado por homicidio agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 2

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA accionó en varias oportunidades arma de fuego de baja velocidad y carga única, entre las 22:30 y 23:00 horas del 23 de diciembre de 2011 en la vereda La Mosquita del municipio de Rionegro -Antioquia contra Álvaro Nardey Ayala Ospina, al momento en el que éste, en compañía tanto de su padre –Álvaro Alfonso Ayala Hincapié- como de su cuñado –Gustavo Alexander Patiño-, se dispuso a destapar el desagüe de la carretera que cruza por el lugar.

–Álvaro Alfonso Ayala Hincapié- como de su cuñado –Gustavo Alexander Patiño-, se dispuso a destapar el desagüe de la carretera que cruza por el lugar. Álvaro Nardey Ayala Ospina fue impactado en el hígado con uno de los proyectiles disparados por VARGAS OSPINA y posteriormente internado en el Hospital San Vicente Fundación de Rionegro a las 23:37 horas del mismo día del suceso, donde finalmente falleció el 24 de diciembre de 2011, como consecuencia del “shock hipovolémico”1 causado por la lesión. El acusado, de tiempo atrás, se mostraba en desacuerdo con que se hiciera limpieza al drenaje, por cuanto esa actividad hacía correr el agua encharcada en la carretera sobre la finca suya y de su familia, motivo por el cual frecuentemente lo taponaba.

1 Pérdida grave de sangre.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 3

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES En audiencia celebrada el 21 de febrero de 2012 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Rionegro, Antioquia, la Fiscalía imputó cargos por los anteriores hechos contra HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA, como autor responsable de homicidio agravado

(artículos 103 y 104 –numerales 4 y 7del C.P.) y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

(artículos 103 y 104 –numerales 4 y 7del C.P.) y porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 del C.P.) , a los cuales no se allanó el imputado, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 7 de mayo de 20122 y formuló la acusación contra el imputado el 31 de julio del mismo año ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de RionegroAntioquia, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de noviembre de 2011. El juicio tuvo lugar en sesiones del 27 de noviembre de 2012, 20 de marzo, 22 ídem, 10 y 11 de julio de 2013, al final del cual la juez emitió sentido de fallo condenatorio.

2 Folios 50-56 de la carpeta.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 4 La sentencia fue dictada por funcionaria diferente el 20 de septiembre del mismo año, en la cual decidió condenar a HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA a la sanción principal de 408 meses de pena privativa de la libertad, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, así como a la accesoria de inhabilitación

de 408 meses de pena privativa de la libertad, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 20 años, como autor responsable de homicidio agravado en concurso heterogéneo con “fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”. Apelada la anterior providencia por el acusado -a través del defensor-, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Antioquia el 15 de diciembre de 2014 resolvió: (i) confirmar la condena impartida por el delito de homicidio, en el entendido “de que este no es agravado sino simple”; (ii) revocar la condena por fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; (iii) modificar los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para fijar en 208 meses la pena de prisión y en el mismo lapso la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y (iv) “confirmar en lo demás la sentencia objeto de alzada”. Dentro del término legal la defensa promovió recurso de casación y allegó la respectiva sustentación, para cuyo

examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 5

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la providencia materia de impugnación, el recurrente, con apoyo en las causales tercera y segunda de casación, formula dos cargos –principal y subsidiario, respectivamentecontra la sentencia del Tribunal. 3.1. En el primer reproche el censor acusa la providencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial consistente en “un error de hecho por falso juicio de identidad y falso raciocinio (sic) que conlleva a suponerse certeza cuando no se puede llegar a este grado de convencimiento con las pruebas legalmente allegadas al proceso”.

No obstante, en el acápite dispuesto para la demostración del cargo, expone el libelista que el fallador “incurre” en “falso juicio de existencia (…) cuando supone e imagina que la prueba obra en el proceso cuando (sic) reconoce un hecho carente de demostración (falsa apreciación de la prueba) (sic)” al señalar “que la propia víctima, ya herida de muerte, alcanzó a decirle a Alfredo de Jesús Ochoa Ochoa, que HOOBER le había pegado un tiro’ (sic)”, sin que esa prueba realmente exista en el proceso. Dice la demanda haberse configurado falso juicio de

HOOBER le había pegado un tiro’ (sic)”, sin que esa prueba realmente exista en el proceso. Dice la demanda haberse configurado falso juicio de identidad “cuando (…) la sentencia se refiere ” al indicio según el cual “‘ocho días antes de la fecha de autos, HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey’, distorsionando el sentido objetivo del medio probatorio, -toda vez queel testigo de la Fiscalía Dulmar Ángel Rodríguez Escobar –solamentemencionó que el occiso ocho (8) días antes de los hechos le había dicho queCasación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 6 su primo hermano HOOBER DE JESÚS le había manifestado que no respondía de (sic) quien le destapara el trincho (sic) que él hacía en su propiedad para evitar que los desagües de la precaria vía le inundaran su finca, –perojamás afirmó este testigo de referencia (sic) que el hoy occiso (sic) le hubiese hecho una amenaza directa de muerte, sino que no respondería por las personas que le dieran (sic) ese perjuicio en su predio (…)”. De otra parte, señala el demandante, la sentencia “desconoce (…) la existencia de una prueba estipulada (sic)” cuyo consenso entre las partes consistió en dar “por probado el hechocontenidoen -laqueja que formulara el señor Aldemar Roldán Medina

“desconoce (…) la existencia de una prueba estipulada (sic)” cuyo consenso entre las partes consistió en dar “por probado el hechocontenidoen -laqueja que formulara el señor Aldemar Roldán Medina en contra del ciudadano HOOBER VARGAS OSPINA el 18 de agosto de 2010, ante la Inspección Urbana Municipal de Policía del barrio El Porvenir, inspectora (…) Margi Cristina Zapata Castaño”, pues “apartándose” de esta estipulación, a partir de la “prueba indiciaria” el fallador concluyó que “si HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA había tenido problemas con Álvaro Nardey Ayala Ospina por que éste le abría paso a las aguas que aquél hacía estancar (falso raciocinio) (sic) y si aquél había amenazado a ello (sic) por este (sic) y estaba en el lugar y momento de los hechos (falso juicio de existencia) (sic), es altamente probable que haya hecho el disparo que causó la muerte a Álvaro Nardey, probabilidad muy alta si en cuenta se tiene que ninguna otra prueba hay de que alguna otra persona hubiera disparado en la noche de autos en el lugar y momento en el que Álvaro Nardey fue ultimado”. También acusa la decisión de “falso juicio de existencia (…) al desconocer que (…) Gustavo Vargas Ospina (…) manifestó que a él la

esposa de Álvaro Nardey le había dicho que buscara a su hermano entre la maleza porque Alexander Patiño le había hecho unos disparos y pudiera estar tirado por ahí muerto o herido”.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 7 Adicionalmente, propone el libelista, las pruebas testimoniales incriminatorias correspondientes a las declaraciones “de Álvaro Alonso Ayala Hincapié y Gustavo Alexander Patiño (…) deben ser analizadas y sopesadas de tal manera que se demuestre que no tienen el poder suasorio para llevar (sic) a la certeza que pregonó (…) el Tribunal (…)”, por cuanto la juez que presidió la audiencia al emitir el sentido del fallo “reconoció que Gustavo Alexander Patiño había mentido (sic) en su declaración y que por tal motivo la duda debía resolverse a favor del imputado”. En consecuencia, aseguró que “revivir la validez (sic) y capacidad suasoria del testimonio de Gustavo Alexander Patiño constituye una afrenta al principio de inmediación de la prueba, -puessi quien la percibió de primera mano la desecha, no le está dado al ad quem venir a convalidar esta prueba sin que ello le implique el insoslayable deber de motivar la providencia y la aceptación del poder de convencimiento de esta prueba (sic)”. Respecto de la “declaración de (…) Álvaro Alonso Ayala

Hincapié”, señaló que este testigo de avanzada edad y con los sentidos mermados, incurrió “en una serie de imprecisiones cuando en el contrainterrogatorio el defensor (…) le pregunta que si él vio al agresor disparar, y éste afirma ‘si claro’, si yo lo vi’, ‘lo vi patentico (sic) ahí mismo a cinco o seis metros estaba en la finquita’; -puesatendiendo a lo normado en el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, que obliga a la percepción en conjunto de las pruebas, resulta inverosímil éste testimonio si se tiene en cuenta que el plano topográfico arrimado al juicio (…) se ubica al disparador a 25 metros en un paraje rural donde existe una vegetación que no le permitiría hacer esta afirmación”.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 8 Además en el contrainterrogatorio este testigo afirma “una serie de inconsistencias que rallan (sic) en lo inverosímil tales como que había visto a HOOBER DE JESÚS entre las 6 y 7 de la noche de ese día taponando el desagüe, lo que claramente contradice lo informado por el primer testigo de la Fiscalía, Dulmar Ángel Rodríguez Escobar, quien afirmó haber pasado a las 9 de la noche sin que a esa hora hubiera taponamiento alguno; incongruencias y falencias de éste testimonio resaltadas por el fallador de primera instancia y el Tribunal (…)”. 3.2. En el segundo cargo, propuesto de manera subsidiaria, el demandante basado en los artículos 28, 29 de la Constitución Política y 547 de la Ley 906 de 2004, sostiene que

3.2. En el segundo cargo, propuesto de manera subsidiaria, el demandante basado en los artículos 28, 29 de la Constitución Política y 547 de la Ley 906 de 2004, sostiene que el fallo fue proferido en trámite viciado de nulidad por transgresión del “derecho de defensa y del debido proceso”, por cuanto la juez en el juicio denegó el uso de las entrevistas rendidas por el testigo de cargo Álvaro Alonso Ayala Hincapié para refrescar memoria e impugnar credibilidad, lo cual fue confirmado en la sentencia por el Tribunal. La trascendencia de la vulneración la sustenta en que las entrevistas “obrantes en el escrito de acusación y reseñados (sic) y señalados (sic) por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, constituían información relevante para que el defensor técnico realizara el contrainterrogatorio”, situación por la que debe imponerse la invalidación del proceso “a partir del inicio del juicio oral”. También señaló, que la juez que dictó sentencia condenatoria no fue quien presidió y emitió el sentido del fallo, lo cual, si bien “por sí solo no constituye un vicio” , en el presente caso la providencia y el sentido de la decisión “no son una unidad en su parte considerativa y en su parte de valoración de la prueba” , loCasación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 9 cual constituye el quebrantamiento del principio de inmediación, entre otros.

en su parte considerativa y en su parte de valoración de la prueba” , loCasación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 9 cual constituye el quebrantamiento del principio de inmediación, entre otros. Para su demostración menciona el libelista que la juez en la sentencia, además de reconocer falencias en la investigación, no compartió la determinación de su antecesora de haber admitido excepcionalmente “evidencia demostrativa” –informe fotográfico rendido por el investigador de la Fiscalíay manifestó “su inconformidad (sic) con el sentido del fallo ”. No obstante, la funcionaria fundada en la unidad que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia emitió decisión condenatoria, cuando, por estar en juego el derecho a la libertad de una persona, lo que se imponía era la “nulitación (sic) de todas las actuaciones afectadas”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 180 de la Ley 906 de 2004 señala que el recurso de casación fue instituido para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.

Es por eso que la admisión de este mecanismo extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de

extraordinario de impugnación supone, además de la oportuna interposición del recurso, la debida presentación de la demanda, en la que el censor está obligado a consignar de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos (artículo 183 del Código de Procedimiento Penal del 2004).Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 10 Al demandante le corresponde, entonces, acreditar la afectación de derechos fundamentales y justificar la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguno de los fines atrás mencionados, lo cual no se consigue de cualquier manera; pues, acorde con el artículo 184, inciso 2° ídem, no será admitida la demanda cuando (i) el impugnante carezca de interés, (ii) prescinda de señalar la causal o (iii) no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación. Tampoco, (iv) si se advierte la irrelevancia del fallo para cumplir los propósitos del recurso. Por consiguiente, en ausencia de alguno de dichos elementos, la Corte habrá de abstenerse motivadamente de seleccionar la demanda, por cuanto la casación no es un mecanismo de libre configuración, ni -se insisteestá concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos

mecanismo de libre configuración, ni -se insisteestá concebida para prolongar el debate fáctico o jurídico culminado en las instancias, tampoco para persistir en todos aquellos aspectos que fueron objeto de controversia, con miras a obtener un pronunciamiento distinto y favorable a los intereses del impugnante. Esto, debido precisamente a la naturaleza extraordinaria del recurso, característica fundada en las presunciones de acierto y legalidad inherentes a los fallos de instancia, a partir de las cuales se asigna al censor la carga de acreditar que con la sentencia se causó un agravio, apoyándose para ello en las causales taxativamente consagradas en la ley, conforme a los principios de lógica y debida sustentación.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 11 4.1. En punto de la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración necesariamente daría lugar a declarar la nulidad del trámite procesal o de parte del mismo, la Sala3 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -señalados en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004- , no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de

siguientes de la Ley 906 de 2004- , no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos al cumplimiento de precisos principios, sin los cuales no pueden operar. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, - principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia- ; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas , sino que a

3 CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 12 pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya

3 CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29092.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 12 pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidady; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-. De modo que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de invalidación de lo actuado, sino que es carga del demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y la trascendencia del error para afectar la validez del fallo cuestionado. 4.2. Respecto de la causal 3ª de procedencia de la casación, prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario procede, entre otros eventos, cuando se afecten garantías fundamentales por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, los errores que se pueden cometer en la actividad probatoria pueden ser de hecho o de derecho. 4.2.1. Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades

de hecho o de derecho. 4.2.1. Los primeros implican el desconocimiento de una situación fáctica, producto de la incursión en falsos juicios de existencia o identidad o raciocinio, modalidades comprendidas por la Corte de la siguiente manera:Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 13 1) El error de existencia es un error in iudicando, que se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso, o cuando inexistiendo en la actuación la supone. En el primer caso se habla de error de existencia por omisión de prueba y en el segundo de error de existencia por suposición de ella. 2) Falso juicio de identidad, en el que incurre el sentenciador cuando en la apreciación de una determinada prueba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigiéndose en una tergiversación o distorsión por parte del contenido material del medio probatorio, bien porque se le coloca a decir lo que su texto no encierra o haciéndole expresar lo que objetivamente no demuestra. 3) Falso raciocinio, cuando el operador de justicia se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los postulados de la sana crítica, es decir, de las leyes de la lógica, de la ciencia o de las máximas de la experiencia o del sentido común. (Ver entre otras, sentencias CSJ SP, 3 Ago. 2005, Rad. 19643 y CSJ

SP, 17 Nov. 2011, Rad. 32285) 4.2.2. Los segundos –errores de derecho-, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta, pese haber sido aportado al juicio o practicado o presentado en este con violación de las garantías fundamentales, o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de considerarlo, no obstante haber sido objetivamente cumplidas porque considera que no las reúne (falso juicio de legalidad). También se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, indicar las normas procesales que reglan los medios deCasación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 14 conocimiento sobre los que predica el defecto, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. 4.2.3. Cada uno de estos yerros, provienen de momentos distintos del examen de las pruebas así se concreten en el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no es lógicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.

plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente. Debido a ello, la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, exige al actor: (i) identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge; (ii) señalar el sentido de trasgresión de la ley; (iii) concretar el tipo de desacierto en que se funda; (iv) individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro; (v) indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto en las conclusiones del fallo, así como determinar la norma de derecho sustancial que resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto u opuesto al impugnado, conformando de esta manera la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. (Ver entre otras, CSJ AP, 10 jul. 1996. Rad. 11801 y CSJ AP 15852014).Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 15 4.3. Fijados los presupuestos de admisión de la

2014).Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 15 4.3. Fijados los presupuestos de admisión de la demanda, procede la Corte a verificar su satisfacción: 4.3.1. En desarrollo del primer cargo el impugnante comenzó por señalar que el fallador incurrió en “falso juicio de existencia” al decir en la sentencia “que la propia víctima, ya herida de muerte, alcanzó a decirle a Alfredo de Jesús Ochoa, que HOOBER le había pegado un tiro”, sin que esa prueba exista en el proceso. Esta censura carece de corrección material, toda vez que si bien la sentencia contiene la enunciación de la que se queja la demanda, el Tribunal no afirmó que la hubiese tomado de la declaración de Alfredo de Jesús Ochoa, ni siquiera indicó expresamente de cuál prueba la extrajo. Sin embargo tampoco fue producto de la invención del fallador, pues escuchado el registro de la audiencia se advierte que el testigo Gustavo Alexander Patiño –cuya declaración fue creíble para los juzgadores -, manifestó lo siguiente: “(…) cuando fuimos abrir el desagüe HOOBER volvió, le hizo unos tiros y fue cuando le dio uno en el abdomen. Ya en ese momento llegó Alfredo4 y le preguntó a Nacho5 (…) qué le había pasado. Y Nacho le contestó que HOOBER le había dado un tiro en el abdomen (…)”.

Más adelante el fiscal preguntó “¿Qué manifestó Álvaro Nardey cuando fue impactado?”6 Y el declarante, entre otras afirmaciones, reiteró: “(…) le dijo a Alfredo que HOOBER le había disparado (…)”. 4.3.2. Dice la demanda haberse configurado falso juicio de identidad “cuando (…) la sentencia se refiere” al indicio según el

4 Minuto 11:48 del primer registro de la sesión de audiencia del 22 de marzo de 2013. 5 Gustavo Alexander Patiño y Maribel Patiño -cuñado y esposa de Álvaro Nardey Ayala Ospinaen sus declaraciones se refirieron a éste como “Nacho”. 6 Minuto 12:48 ídem.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 16 cual “‘ocho días antes de la fecha de autos, HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey’, distorsionado el sentido objetivo del medio probatorio, -por cuantoel testigo de la Fiscalía Dulmar Ángel Rodríguez Escobar –solamentemencionó que el occiso ocho (8) días antes de los hechos le había dicho que su primo hermano HOOBER DE JESÚS le había manifestado que no respondía de (sic) quien le destapara el trincho (sic) que él hacía en su propiedad para evitar que los desagües (…) le inundaran su finca, –perojamás afirmó este testigo de referencia (sic) que el hoy occiso (sic) le hubiese hecho una amenaza directa de muerte, (…)”. La providencia después de expresar tres afirmaciones,

jamás afirmó este testigo de referencia (sic) que el hoy occiso (sic) le hubiese hecho una amenaza directa de muerte, (…)”. La providencia después de expresar tres afirmaciones, entre estas que “HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a su primo y vecino Álvaro Nardey, amenaza que inequívocamente está asociada al destaponamiento que éste hacía al desagüe”, señaló que “estos (…) indicios son confluyentes y están construidos a partir de hechos indicadores plenamente demostrados, lo cual no se ha discutido, (…)”7. Como se puede observar, la proposición denunciada no fue atribuida por el Tribunal a algún testimonio, sino constituye una conclusión intermedia dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, inferida a partir de “hechos” que consideró “plenamente demostrados” y sobre los cuales manifestó no hubo discusión, con lo cual decae el defecto de identidad aducido en la demanda. Así las cosas, para derribar el libelista la manifestación del Tribunal de la que se duele, debió plantear la configuración de error de raciocinio, lo cual exigía haber señalado cómo a

7 Folio 17 de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia.Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 17 partir de lo declarado por “Dulmar Ángel Rodríguez Escobar”, -quien expresamente señaló: “ocho días antes de los acontecimientos tuve un encuentro con el señor Álvaro Nardey en el que me expresaba con

expresamente señaló: “ocho días antes de los acontecimientos tuve un encuentro con el señor Álvaro Nardey en el que me expresaba con preocupación que había recibido amenaza directa del señor HOOBER, diciéndole que si lo volvía a ver en el lugar de los hechos o a cualquier persona, no respondía”- , no había manera de inferir, sin quebrantar los postulados de la sana crítica, que días antes del suceso HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA amenazó de muerte a Álvaro Nardey Ayala Ospina. Sin embargo, el libelista desenfocado del error que le correspondía acreditar, ningún esfuerzo argumentativo hizo para destruir la inferencia llevada a cabo por el Tribunal. No obstante lo anterior, no sobra aclarar, el Tribunal estableció que HOOBER DE JESÚS VARGAS OSPINA fue el autor del homicidio objeto del proceso a partir de las siguientes proposiciones fácticas: (i) es “altamente probable” que el acusado sea quien realizó el disparo causante de la muerte de Álvaro Nardey; (ii) éste estando herido de muerte “alcanzó a decirle a Alfredo (…), que HOOBER le había pegado un tiro”, y (iii) tanto Álvaro Alonso Ayala Hincapié como Gustavo Alexander Patiño, únicos testigos presenciales, observaron que “HOOBER fue quien le disparó a Álvaro Nardey”.

Álvaro Alonso Ayala Hincapié como Gustavo Alexander Patiño, únicos testigos presenciales, observaron que “HOOBER fue quien le disparó a Álvaro Nardey”.

Ahora, la primera de las afirmaciones, según la cual, es “altamente probable” que el acusado sea quien realizó el disparo que causó la muerte de Álvaro Nardey, fue inferida por el juez colegiado de las siguientes premisas:Casación Nº 45829 Hoober de Jesús Vargas Ospina. 18 (i) La comunidad se había quejado de HOOBER DE JESÚS VARSGAS OSPINA, porque taponaba el desagüe de la vía veredal en beneficio de su predio; (ii) “HOOBER DE JESÚS había tenido problemas con Álvaro Nardey Ayala Ospina porque éste le abría paso a las aguas que aquél hacía estancar”; (iii) HOOBER DE JESÚS “había amenazado –de muertepor ello a” Álvaro Nardey Ayala Ospina; (iv) HOOBER DE JESÚS “estaba en el lugar y momento de los hechos”, pues en suceso inmediatamente anterior al del homicidio, Álvaro Nardey fue amedrentado con disparos realizados por aquél cuando éste en