CSJ - AP2652-2022(57744)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente AP2652-2022 CUI 15693220800020200002201 Radicación No. 57744 Acta No. 137 Bogotá, D.C., veintidós (2022) de junio de dos mil veintidós (2022)

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL en contra del auto del 22 de mayo de 2020, que negó la solicitud de nulidad elevada durante la audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santa Rosa de Viterbo. CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

II. HECHOS De acuerdo con el escrito de acusación, se sintetizan en:

1. El 23 de enero de 2007, Luis Armando Albarracín Medina presentó denuncia por el posible delito de falsedad en documento público y los demás que llegaren a configurarse en contra de personas indeterminadas, en

virtud de los siguientes hechos:

2. El 12 de mayo de 1997, Luis Armando Albarracín y Amalia Merchán de Albarracín suscribieron un contrato de compraventa en calidad de vendedores con Jorge Sanabria Moreno quien fungió como comprador, para transferir la propiedad de un tracto camión marca Volvo, modelo 65/95, identificado con la placa XIJ 369, por un precio de 50’000.000. La señora Merchán de Albarracín traspasó el

50% de la propiedad del referido automotor a Diego Alexander Sanabria Monroy.

3. El 6 de mayo de 2005 se presentó petición ante el Ministerio de Tránsito y Transporte, Regional Paipa –Boyacá, con el propósito de obtener la exoneración de impuestos y multas del vehículo anotado, en tanto se encontraba destruido y sin generar ningún fruto. Tal documento aparece

suscrito por Diego Alexander Sanabria Monroy y Luis Armando Albarracín.

4. Ante la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor de Paipa –Boyacá, el 9 de mayo de 2005 se radicó una solicitud de cancelación de la matrícula por

2 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL inservible del vehículo de placa XIJ 369 por parte de Diego Alexander Sanabria Monroy y Luis Armando Albarracín. Dicha petición incluía un certificado del 27 de agosto de 2004, suscrito por Rito Antonio González, Inspector de Tránsito y Transporte de Puente Nacional, en el cual se da cuenta de un supuesto accidente ocurrido el 17 de junio de 2004, acompañado de un croquis del mismo, entre otros documentos. En efecto, la matrícula del automotor fue cancelada mediante Resolución No. 19 del 9 de mayo de 2005 expedida por esa autoridad.

5. Sin embargo, al parecer, la firma que aparece a nombre de Luis Armando Albarracín en ambos documentos no proviene de su puño y letra. En estudio contratado por el denunciante, el grafólogo Juan Carlos Pérez concluyó que las

rúbricas estampadas en el Formulario Único Nacional del Ministerio de Transporte No. 527116-05-11001 diligenciado para la cancelación de la matrícula del mencionado vehículo, y en el oficio que solicitaba la exoneración de impuestos y multas del mismo automotor, “no son uniprocedentes con las muestras” manuscritas de Luis Armando Albarracín.

6. El 1 de febrero de 2007, la Fiscalía Quinta de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama dispuso adelantar investigación previa por los delitos de falsedad en documento público y estafa, así como la práctica de varios medios de prueba.

7. Producto de esta actividad se incorporaron varios documentos, declaraciones e informes que instaron al despacho fiscal a disponer la apertura de investigación

3 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL contra Diego Alexander Sanabria Monroy, por los presuntos delitos de falsedad en documento privado y hurto agravado, en razón a que, como copropietario del vehículo, aparentemente dispuso del mismo sin autorización del denunciante haciendo uso de documentos espurios.

8. En virtud de un impedimento presentado por el titular de la Fiscalía Quinta Seccional de Duitama, GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL en su condición de Fiscal Octavo Seccional de ese municipio, avocó el conocimiento del asunto el 3 de julio de 2007 y continuó con el acopio probatorio hasta el 8 de noviembre de 2008, cuando

profirió auto de cierre de la investigación por considerar recaudada la prueba necesaria para calificar el sumario.

9. El 1 de abril de 2009, el Fiscal GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL profirió resolución de preclusión de la investigación penal adelantada en contra de Diego Alexander Sanabria Monroy como presunto responsable de los delitos de falsedad material en documento público y estafa. En consecuencia, ordenó el archivo de las diligencias.

10. En criterio de la Fiscalía, la determinación adoptada el 1° de abril de 2009 por el entonces Fiscal Octavo Seccional de Duitama, contraría manifiestamente las normas llamadas a regular el asunto y los medios de convicción allegados a la investigación, que al parecer acreditan la veracidad de la denuncia interpuesta por Luis Armando Albarracín. En ese sentido, se atribuye al implicado el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal.

4 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

III. ANTECEDENTES PROCESALES

11. El 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama fijó el 11 de diciembre de 2019 como fecha para llevar a cabo las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra MEJÍA VALCÁRCEL correspondientes al radicado No. 15 693 6000 219 201700003, previa solicitud de la Fiscalía Primera Delegada ante el

Tribunal Superior de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal1.

12. En la solicitud de audiencia preliminar presentada por la Fiscalía el 2 de diciembre de 2019, aparece la siguiente anotación: “Se solicita se le designe defensor público al indiciado Dr. Guillermo Alfonso Mejía Valcárcel, toda vez que no obstante los diferentes requerimientos no procedió a nombrar”.2

13. El 4 de diciembre de 2019, el mismo despacho judicial accedió a una solicitud de aplazamiento promovida por la Delegada Fiscal, en razón de otra audiencia programada con antelación en la ciudad de Tunja a la misma fecha y hora.

Así, se agendó el 16 de diciembre de 2019 a las 9:30 am3.

14. Sobre la nueva programación fueron informadas las partes e intervinientes. Para el caso del indiciado, en la constancia de notificaciones y citaciones del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de 1 Constancia de notificaciones y citaciones del 3 de diciembre de 2019, suscrita por Carlos Andrés Otálora Fonseca, Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama. 2 Solicitud de audiencia preliminar presentada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, el 2 de diciembre de 2019. 3 Constancia de notificaciones y citaciones del 4 de diciembre de 2019, suscrita por Carlos Andrés Otálora Fonseca, Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama.

5 CUI 15693220200020200002201

Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL Duitama aparecen notas manuscritas sobre comunicaciones vía Whatsapp y correo electrónico efectuadas los días 5 y 6 de diciembre de 2019.

15. La Fiscalía 130 Seccional con Funciones de Coordinación de Candelaria - Valle del Cauca enteró personalmente al Fiscal GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL sobre la citación a la audiencia del 16 de diciembre de 2019. En constancia del 9 de diciembre de ese año, se observa la firma del indiciado y de Juan Carlos Mayor Bedoya, titular del despacho fiscal mencionado, así como el reporte de entrega de los oficios citatorios respectivos.

16. El abogado Argemiro Álvarez Caracas radicó un oficio el 13 de diciembre de 2019 ante el anotado despacho judicial.

Manifestó su imposibilidad de asistir a las audiencias preliminares del próximo 16 de diciembre, por coincidir con la audiencia de prórroga de medida de aseguramiento en contra de Maritza Torres, Pedro Vargas y José Hermes Blanco en el Juzgado Promiscuo Municipal de Soatá – Boyacá por los delitos de proxenetismo y actos sexuales con menor de catorce años.

17. Ante la ausencia de poder o información sobre el defensor de confianza del implicado, el Juzgado citó a la abogada Sandra Patricia Mesa Rodríguez, adscrita al Sistema Nacional de Defensoría Pública quien, en efecto, lo representó en las audiencias preliminares.

18. El 16 de diciembre de 2019 ante el Juzgado Cuarto

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama se llevó a cabo audiencia en la que se declaró 6 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL contumaz a GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL e inmediatamente a solicitud de la Fiscalía Primera Delegada ante los Tribunales Superiores de Tunja, Santa Rosa de Viterbo y Yopal, se formuló imputación por el delito de prevaricato por acción. Antes de instalarse la audiencia, el despacho recibió un memorial contentivo del poder especial otorgado por el implicado al abogado Argemiro Álvarez Caracas.

19. Se impuso detención preventiva en establecimiento de reclusión como medida de aseguramiento privativa de la libertad. La defensa recurrió la decisión y el despacho concedió la apelación en el efecto devolutivo ante los Jueces Penales del

Circuito.

20. Ante la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo se inició la audiencia de formulación de acusación el 5 de mayo de 2020. Una vez dispuesto el traslado a las partes para pronunciarse sobre la existencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, la defensa presentó solicitud de nulidad de la actuación.

IV. LA SOLICITUD DE NULIDAD

21. El apoderado de GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL presentó nulidad por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso.

Expuso los siguientes argumentos: 7 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

22. La figura jurídica de la contumacia regulada en el artículo 291 de la Ley 906 de 2004, fue aplicada sin advertir su carácter excepcional. No se tuvo en cuenta que el procesado era asistido por un defensor de confianza quien se excusó para concurrir a la audiencia preliminar por cruce con otra vista pública con personas detenidas en establecimiento carcelario.

23. Apenas era la primera citación y para ese momento MEJÍA VALCÁRCEL se estaba presentando en el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo con el propósito de atender una orden privativa de la libertad de una sentencia condenatoria emitida en su contra dentro de otro proceso.

24. El prohijado sabía que el abogado había allegado la solicitud de aplazamiento al despacho y por eso acudió con confianza ante la otra autoridad judicial, máxime cuando fue citado inicialmente para audiencia el 11 de diciembre de 2019, pero sin mediar justificación, ésta fue reprogramada por petición de la Fiscalía.

25. El procesado fue convocado a audiencia de imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, no a declaratoria de contumacia. La práctica judicial dicta que un fiscal cita primero a una audiencia de imputación, y cuando la persona implicada no acude, a la siguiente fecha programada es llamada para la contumacia.

Tal sorpresa afecta el derecho a la defensa material y no corresponde a la lealtad procesal exigible a la Fiscalía, porque

diferente habría sido la posición jurídico – procesal del defendido si hubiese conocido la actuación a la que realmente está convocado. 8 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

26. Pese a la existencia de un apoderado de confianza, fue designada una defensora pública que desconocía el asunto, acto transgresor del derecho a la defensa y el derecho de postulación. La presentación personal del poder el mismo día de la audiencia es irrelevante.

27. El juez incumplió la norma constitucional de designar defensor público sólo a falta de apoderado de confianza por carencia de recursos económicos para sufragar su representación. En este caso, era imposible argüir ausencia de defensor.

28. Tales irregularidades son trascendentes porque no se atendió al carácter excepcional de la contumacia, se sustituyó al defensor de confianza de manera arbitraria y se privó al procesado de asistir a la imputación, asumir una estrategia de defensa conforme a sus intereses desde ese momento, aceptar cargos, y en general, de desplegar otros actos de defensa material y técnica. La nulidad es el único remedio para subsanar tales errores en este momento procesal.

29. Solicita la nulidad de todo lo actuado a partir de la declaración de contumacia y subsidiariamente, desde la formulación de imputación e inclusive desde la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, dependiendo del momento en que se verifique mayor afectación.

V. LA DECISIÓN RECURRIDA

30. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo negó la solicitud de nulidad elevada por el

9 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL mandatario judicial de GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL, mediante auto del 22 de mayo de 2020.

31. Advirtió un incumplimiento al principio de trascendencia porque no hay una exposición clara de la vulneración alegada ni de sus efectos en la actuación, especialmente en las garantías fundamentales del procesado.

El referido principio impone un grado de técnica en la proposición de la nulidad, derivándose en la necesidad de demostrar la ocurrencia de la causal y la incidencia de la misma en el caso concreto.

32. Con relación al aplazamiento reclamado por la defensa de la audiencia del 16 de diciembre de 2019, no existía imperativo alguno en cabeza del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Duitama orientado a dar trámite a esa petición, pues ésta carecía de soporte y el profesional del derecho no había sido reconocido como apoderado del indiciado en la actuación. La mera presentación de una solicitud de aplazamiento no conduce automáticamente a la reprogramación de la audiencia.

33. El artículo 291 de la Ley 906 de 2004 no prevé que la contumacia deba ser solicitada después de la primera citación a la audiencia de imputación, por tanto, la rebeldía del indiciado para concurrir a la audiencia bien podía ser sancionada el 16 de diciembre de 2019, máxime cuando el

procesado conocía la fecha y hora de la realización de la vista pública, y no acudió a la misma.

34. Tampoco justificó su inasistencia, bastó con desatender de manera consciente la orden del juez,

10 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL reuniéndose así los presupuestos para declararlo contumaz y continuar con el desarrollo de la actuación con la defensora pública previamente designada, ante el desconocimiento de si el procesado contaría o no con apoderado de confianza.

35. La contumacia busca prever situaciones como la presentada en este asunto, donde no se cumplen las órdenes de los jueces y se pretende someter a la administración de justicia al albedrío de los interesados.

36. La Sala no encontró reparo en la designación de una abogada de la Defensoría Pública. Hasta el 16 de diciembre de 2019 no se tenía conocimiento de si MEJÍA VALCÁRCEL acudiría a las audiencias preliminares de imputación e imposición de medida de aseguramiento con abogado de confianza. Sólo hasta esa fecha se presentó poder especial para actuar, por lo que, en aras de salvaguardar los derechos del procesado, el despacho judicial hizo las gestiones pertinentes para garantizar su defensa técnica.

37. La abogada asignada por la Defensoría Pública ejerció una defensa activa. Si bien inicialmente su labor se concretó en pretender insistentemente la suspensión de la audiencia, con ocasión de la imposición de la medida de

aseguramiento acudió a la apelación para proteger los intereses de su prohijado.

38. En conclusión, la solicitud de nulidad no cumplió con los requisitos de técnica para ser invocada. No demostró los enunciados en los cuales se fundó y los argumentos expuestos fueron fácilmente desvirtuados con una revisión somera de lo

11 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL actuado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Duitama – Boyacá.

VI. EL RECURSO

39. En contra de la decisión del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, la defensa presentó recurso de apelación. Solicitó la revocatoria de la providencia emitida por esa corporación, y en su lugar anular toda la actuación a partir del momento en que se declaró la contumacia de GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL, o de manera subsidiaria desde la audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

En criterio de la defensa, la Magistratura cometió los siguientes yerros: a) Irregularidades al momento de declarar la contumacia del procesado

40. La defensa fue sorprendida por un “cambio en las reglas del juego”. Según el artículo 173 de la Ley 906 de 2004, a la persona citada se le debe informar sobre la clase de diligencia a la cuál es convocada. En este caso, la Fiscalía solicitó audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, no una declaratoria de

contumacia.

41. Tal evento, no era esperado por MEJÍA VALCÁRCEL ni por su defensor, toda vez que una “regla de la experiencia” consiste en que no se lleva a cabo una audiencia de

12 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL contumacia con la primera citación. Ni el procesado ni su abogado fueron advertidos por el despacho, ni por alguna de las partes e intervinientes sobre la vista pública que realmente se iba a adelantar.

42. A lo anterior, se suma la presentación de una excusa que no fue tenida en cuenta por el juez, en la cual la defensa anunció el cruce de dos audiencias y la prioridad que prestaría a la fijada el mismo 16 de diciembre de 2019 en el municipio de Soatá- Boyacá con personas privadas de la libertad. Lo usual en el litigio penal es priorizar las audiencias con preso, y confiado en esa práctica no asistió a la de MEJÍA

VALCÁRCEL

43. A la luz del artículo 291 del Código de Procedimiento Penal estaba justificada la inasistencia. Aunque existía un defensor de confianza que presentó una excusa, la Magistratura no se pronunció al respecto, hecho constitutivo de una violación al derecho a la defensa.

44. El procesado no fue renuente ni caprichoso. Ante la manifestación de su apoderado judicial y conocer que la audiencia no se podría desarrollar sin la presencia de la defensa técnica, optó por atender un requerimiento en otra actuación.

45. En conclusión, la declaratoria de contumacia afectó

el debido proceso y derecho a la defensa del implicado porque al no estar presente en las audiencias no pudo conocer los hechos por los cuales estaba vinculado a un proceso penal, tampoco tuvo la oportunidad de aceptar cargos ni ejercer otras facultades. 13 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL b) Vulneración al derecho de postulación

46. La designación de un abogado de confianza por parte del procesado fue desconocida por la administración de justicia, al continuar el trámite procesal con una profesional del derecho adscrita a la Defensoría Pública. El juez debió verificar el poder debidamente allegado en la mañana del 16 de diciembre de 2019, antes de instalar las audiencias preliminares.

47. Aunque la judicatura arguye desconocimiento acerca de la designación de un abogado de confianza por falta de poder, esta situación fue subsanada en la data anotada al remitir el memorial respectivo justo antes de la audiencia. El poder presentado desplaza a cualquier defensor, tanto público como de confianza que lo anteceda.

VII. NO RECURRENTES a) Fiscalía General de la Nación

48. Solicita confirmar la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo. Afirma que efectuó la solicitud de contumacia una vez el juez confirmó la ausencia de prueba siquiera sumaria para justificar la inasistencia de MEJÍA VALCÁRCEL y de su abogado de confianza a las audiencias preliminares. Si bien se allegó un poder, éste sólo da cuenta de la representación judicial, no de

la imposibilidad de concurrir al llamado del juez. 14 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

49. Considera una mala práctica de los jueces conceder otra oportunidad a las partes para que acudan ante los estrados cuando sea su deseo. La inasistencia a la primera citación es una costumbre que no puede fijar una subregla en el procedimiento penal, en tanto contribuye a permitir dilaciones injustificadas en desmedro de los derechos de las víctimas y de la sociedad a que se adelante un proceso ágil.

50. El procesado no fue sorprendido con la declaratoria de contumacia. MEJÍA VALCÁRCEL cuenta con varios años de experiencia como fiscal y conoce las consecuencias de no comparecer a la audiencia de formulación de imputación.

Sumado ello a los ingentes esfuerzos del ente acusador para comunicarle la programación de las audiencias preliminares.

51. Llamadas, mensajes vía correo electrónico desde el 21 de noviembre hasta el 11 de diciembre de 2019 solicitando información sobre el defensor de confianza que lo asistiría durante la formulación de imputación, no tuvieron respuesta.

Incluso, MEJÍA VALCÁRCEL fue notificado personalmente el 26 de noviembre de ese año a través de otro funcionario de la misma Fiscalía.

52. Por otra parte, la designación de la defensora pública no devino para desplazar al abogado de confianza, sino porque éste último ni el procesado comparecieron a la audiencia, conforme lo estipula el artículo 291 de la Ley 906 de 2004.

53. No se acreditaron los principios que rigen las nulidades, ni cómo se afectaron las garantías fundamentales del implicado con la actuación.

15 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

b) Ministerio Público

54. Pide confirmar la decisión de la Sala Penal del Tribunal. En su criterio, el ordenamiento jurídico no prevé una audiencia de contumacia, ni se cita para ello. En el evento de que no concurra la persona indiciada o no justifique su inasistencia, se hace uso de tal mecanismo jurídico para evitar dilaciones en la actuación por la renuencia del procesado y garantizar celeridad en la administración de justicia.

55. El procesado no expresó al juzgado la razón de su inasistencia a la audiencia, y la solicitud de aplazamiento del abogado no se acompañó de prueba siquiera sumaria para sustentar su petición.

56. La designación de la defensora pública muestra diligencia por parte del titular del despacho judicial, en tanto se preveía la no comparecencia del apoderado de confianza. La ausencia del defensor no siempre tiene la entidad suficiente para invalidar la actuación. c) Representación de víctimas

57. Coadyuva los argumentos expuestos por la Fiscalía y el Ministerio Público. La declaratoria de contumacia cumplió con lo requerido y se respetaron los derechos del procesado. A diferencia de la audiencia de formulación de imputación, la declaratoria de contumacia no requiere citación.

16 CUI 15693220200020200002201

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GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

8.1 Competencia

58. Conforme a lo previsto en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos por los tribunales superiores.

59. En consecuencia, se abordará el estudio del recurso de apelación propuesto por la defensa en contra del auto del 22 de mayo de 2020 que negó su solicitud de nulidad presentada durante la audiencia de formulación de acusación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Santa Rosa de Viterbo.

60. En atención al principio de limitación, la determinación se ceñirá a los aspectos expresados por el recurrente y los que se encuentren inescindiblemente vinculados a su objeto. 8.2 Problemas jurídicos a resolver y estructura de la decisión

61. Corresponde a la sala definir si: i) se vulneró el derecho al debido proceso de GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL al declararlo contumaz y continuar la audiencia de formulación de imputación en esa condición; y si ii) se vulneraron los derechos de postulación y de defensa con la designación de un defensor público en la audiencia en que se declaró contumaz al implicado y en las demás audiencias

17 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL preliminares, a pesar de contar con un apoderado de

confianza.

62. Para resolver tales problemas jurídicos, la Sala dividirá la parte considerativa en los siguientes apartados: i) nulidades en el proceso penal acusatorio; ii) la declaratoria de contumacia; iii) el derecho de postulación; y iv) análisis del caso concreto. 8.3 Nulidades en el proceso penal acusatorio

63. El desconocimiento del derecho de defensa o al debido proceso en aspectos sustanciales da lugar a la declaratoria de nulidad de lo actuado, conforme lo prevé el artículo 457 de la Ley 906 de 2004. Acreditar una nulidad requiere la comprobación de yerros insalvables que afecten la estructura del proceso o rompan con las garantías de las partes e intervinientes.

64. Quien tenga interés deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación4.

65. La Sala ha precisado que los motivos de invalidez no son de postulación libre, sino que se encuentran sometidos 4 CSJ, SP3203, 26 ago. 2020, rad. 54124; CSJ, AP, 28 sep. 2011, rad. 37043; CSJ, AP, 28 jul. 2008, rad. 29.695

18 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744

GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL

al cumplimiento de precisos principios concurrentes, sin los cuales no pueden operar. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley -principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales, salvo los casos de ausencia de defensa técnica o falta de competencia cuando esta no es prorrogable, - principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento -principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad para la que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, siempre que no haya transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso – principio de instrumentalidad de las formasy; sólo tiene lugar la anulación cuando no existe manera de subsanar el yerro procesal -residualidad-5. (Subrayas fuera del texto original).

66. Entonces, la declaratoria de nulidad es una medida de carácter excepcional, un remedio extremo para rehacer la

actuación ante la ocurrencia de una irregularidad insanable. Quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado, sino 5 CSJ, AP1612, 22 jul. 2020, rad. 53116 19 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL que tuvo una injerencia perjudicial y decisiva en la decisión apelada. Lo anterior, implica que la petición de nulidad no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración, o en nimias irregularidades6. 8.4 La declaratoria de contumacia

67. En el marco de nuestro sistema procesal penal con tendencia acusatoria caracterizado por el desarrollo de un juicio oral, público, concentrado, con inmediación y contradicción de las pruebas, por regla general no se pueden adelantar investigaciones o juicios en ausencia.

Excepcionalmente, son admisibles las figuras de declaratoria de persona ausente y contumacia, con el propósito de dar continuidad y eficacia a la administración de justicia. También, la persona procesada puede renunciar a su derecho de hallarse presente en la audiencia de formulación de acusación.

68. Para el caso de la audiencia de formulación de imputación, en la cual la Fiscalía comunica al indiciado que se le adelanta una investigación por una determinada conducta punible, es deber de la judicatura proteger los derechos de las partes e intervinientes. Tal obligación se origina desde el momento en que el ente investigador radica la solicitud de la audiencia, y se concreta entre otros actos,

con la emisión de comunicaciones previas.

69. Las comunicaciones y citaciones no sólo garantizan que el sujeto pasivo de la acción penal conozca la pretensión 6 CSJ, SP 4701, 6 oct. 2021, rad. 54750; CSJ AP, 17 oct. 2012, rad. 39741

20 CUI 15693220200020200002201 Segunda instancia n.º 57744 GUILLERMO ALFONSO MEJÍA VALCÁRCEL de la Fiscalía, sino que además le convocan a asistir a la audiencia para conocer de voz del delegado fiscal sobre los hechos que originan su vinculación con el proceso penal, así como