CSJ - AP2660-2014(42570)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL ‘

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

MAGISTRADO PONENTE

AP2660-2014 Radicado 42570 Aprobado acta n°153 Bogota, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, así como por MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA y su defensor contra la decisión proferida el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual no precluyo la actuación adelantada contra aquélla. Proceso 42570 Segunda instancia

MARIA PATRICIA NOGUERA MONTILLA

HECHOS tr: El 24 de noviembre de 2004 Helmer Ignacio Cárdenas Trujillo inició proceso de pertenencia respecto del predio rural, “Villa Regina’, de propiedad de su prima en segundo grado Mariela Leonor Chavarriaga Campo. como consecuencia de ello, Mariela | Leonor Chavarriaga Campo instauró denuncia en contra de Máximo | Golondrino Velasco y las demás peralnas que invadieron su predio, por los delitos de falso testimonio, concierto para delinquir, calumnia, prevaricato por omisión y falsa denuncia contra persona determinada.| De esta forma la Fiscalía General de la Nación inició la investigación bajo el radicado N° 190016000703201000505, la cual fue asignada. a la Fiscal 62-002 a cargo de Maria Claudia

Sendoya, quien el 26 de agosto de 2010 se declaró impedida. 2 Así las Cosas, la actuación se remitió a la Fiscalía 58001, cuya titular era Juana Alexander Tobar Manzano, quien el 2 dé septiembre de 2010 lo remitió a la Dirección Secciorial de Fiscalías de Popayán para que se surtiera el trámite! del impedimento manifestado por su hombloga. | El 13 de septiembre de 2010 la doctora Tobar Manzano recibió memorial suscrito por la denunciante Chavarriagh] ‘Campo mediante el cual solicitó la| expedición de copias, hmeradas del expediente, sin embargo, dicha Fiscal se ¡Abstuvo de dar trámite a la petición, informando a NOBLE Proceso 42570 . Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA la denunciante en la misma fecha que la actuación había sido remitida a la doctora Clara Inés Casas de Matta, quien fungia como Directora Seccional de Fiscalias de Popayán, a efectos de resolver el impedimento manifestado por la doctora Sandoya Millán. Mediante Resolución N 0399 de 16 de septiembre de 2010 se aceptó el impedimento manifestado por la Fiscal 62:002 y se dispuso el envío del asunto -a.la-oficina de asignaciones, correspondiéndole la actuación a la Fiscalía 62-001 a cargo del doctor Carmelo Ramón Anchiarico Montoya, quien el 30 de septiembre de 2010 también manifestó su impedimento para actuar, por lo que mediante Resolución N° 0427 de 30 de septiembre de 2010 la

Directora Seccional de Fiscalías dispuso que se efectuara nueva asignación, correspondiéndole la carpeta a la Fiscalía 58-003 a cargo de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, a quien le fue repartido el asunto el 5 de octubre de 2010. -_ En igual forma la doctora MARÍA | PATRICIA NOGUERA MONTILLA el 21 de octubre de Lot1 0 manifesto estar impedida para actuar en dicha inifetigacion, sin embargo, mediante Resolución 0473 de 22 de. octubre de 2010 se declaró infundada tal manifestación, quedando a cargo de la actuación la doctora NOGUERA MONTILLA, sin que otorgara respuesta a la solicitud de c UpLi as impetrada por la denunciante. li Proceso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA En ejercicio del derecho de petición, el 29 de. enero de 2011 Mariela, Leonor Chavarriaga requirió nuevamente la expedición de copias de la carpeta, por lo que la doctora NOGUERA MONTILLA mediante oficio N°038 de 2 de febrero de 2011 solicitó el apoyo a la Dirección ¡Seccional Administrativa y Financiera de Popayán para | que se | escaneara la documentación requerida, pedido quel también H } efectuó a la, Dirección Seccional de Fiscalías por medio de oficio N° 074 de 9 de febrero de 2011. Asi, el 9 de marzo de pa 2011 sel, efectuó la remisión de documentación a la peticionaria! iediante correo electrónico, toda vez que la Ed denunciante, jeside en la provincia de AlbertaCanada.

ANTECEDENTES PROCESALES ! 1.- | El 28 de diciembre de 2009 la sefiora Mariela Leonor Chavarriaga Campo instauró denuncia en contra de PECES MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA por el delito de H 1 prevaricato por omisión. "| 2.-/El 55 de abril de 2013 la Fiscalía radicó escrito de solicitud de preclusión a favor de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA con fundamento en el artículo 332 numeral 5°de la Ley 906 de 2004, esto es, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. bt tik : i : 3.- El"30 de mayo de 2013 el Tribunal Superior del Distrito “Judicial de Popayán instaló la audiencia de solicitud "de “preclusion, oportunidad en la cual la señora Poe aa . proceso 42570 “ Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA Mariela Leonor Chavarriaga Campo recusó de o" parte, al Fiscal al advertir que no tenía competencia, para adelantar la investigación en contra de la indiciada, y de otro lado, a los integrantes de la Sala de decisión con fundamento en las previsiones 4°, 5° y 11 del artículo 56 de la Ley 906 de

2004. Señalamientos que no fueron aceptados por la Sala de decisión, por lo que se ordenó remitir I actuacion al Magistrado que seguía en turno para que se:pronunciara al respecto. 4.- El 26 de junio de 2013 se solicitó Presidencia C sorteo de conjueces para que resolviera la recusación formulada en

contra de la Sala Cuarta de Decisión, lo quejse llevó a cabo el 27 del mismo mes y año. Integrada la Sala de decisión, los : conjueces designados, mediante auto de 15 de julid de 2013 declararon infundada la recusación propuesta! por la señora Mariela Leonor Chavarriaga en contra de los integrantes de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunál Superior de Popayán. 1 5.- Luego de tres oportunidades infructuosas, el 8 de octubre de 2013 se continuó con la audiencia de solicitud de preclusión, oportunidad en la cual, la Fiscalía varió la causal invocada, fundamentando su petición eh el artículo 332 numeral 4° de la Ley 906 de 2004, esto es, por atipicidad del hecho investigado, pues señaló que en el actuar de la indiciada no concurria el aspecto subjetivo, sin Probeso 42570 Segurlda instancia MARIA PATRICIA NOGUERA MONTILLA embargo, 'el Tribunal rechazó la petición del ente acusador, decisión frente a la cual el representante de la mi calia, la defensa y a indiciada interpusieron recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA Precisa el Tribunal que para que se configure el delito de prevaricato por omisión se requiere que el sujéto agente tenga conciencia que con su actuar se omite el deber funcional .al que legalmente está obligado, qué con su omisión causa daño o riesgo para un bien jurídico tutelado y que a partir de ello opte por dirigir voluntarias ente su comportamiento hacia la lesión.

Destaca! que en el presente evento, la Fiscalía demostro; que la doctora MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTIELA, fungía como servidora pública y que desatendió el mandáto ¡constitucional legal y reglamentario que le imponía responder el derecho de petición elevado por la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, lo que evidencia que objetivamente la indiciada incurrió en el reato de prevaridatol or omisión. Emperd; denota que el estudio que debe’ realizarse también. comprende la valoración del elemento subjetivo, aspecto duejla, Fiscalía no demostró con susciericia, pues si bien sek allegd como elemento material probatorio el interrogatorio rendido por la indiciada, allí sólo presenta e | una justiticacion que no la excusaba de cumplir con su i ES “Proceso 42570 +) Segunda instancia MARÍA PATRICIA'NOGUERA MONTILLA deber, además la expedición tardía de las copias solicitadas no conduce a la preclusion, pues la omi! ón del deber To existió y la expedición de las copias se originó en razón a una nueva petición. Critica que la Fiscalía no tuvo en cuenta aspectos que fueron plasmados en la denuncia y que demandan una explicación de la indiciada, pues los mismos pueden ser indicativos del dolo que echa de menos el ente acusador en el actuar de la doctora NOGUERA MONITLLA, más cuando la noticiante hizo referencia a que la indiciada «había actuado deliberadamente, ya que ese no era el único proceso en el cual no había respondido derechos de petición» [...] «agregando que la relación entre esos procesos radica en que

los sindicados son los invasores de su predio, o los testigos perjuros de quien ha invadido su propiedad»”y que «los invasores de su predio son los dueños del inmueble donde funciona la Fiscalía Local de Cajibio, toi que les daba “inmunidad” por fuera de la ley en los procesos que se les sigue ». Conforme a lo anterior, destacó ‘que resultaba improcedente acceder a la solicitud de petición: elevada por Do el ente acusador. ARGUMENTOS DEL IMPUGNANTE Inconformes con la decisión adoptadá ¡por la Sala de Pi. Decisión Penal del Tribunal Superior del Diferito Judicial de Proceso 42570 Segunda instancia MARIA PATRICIA AONUERA MONTILLA Popayán, la Fiscalía, la defensa y la indiciada interpusieron recurso ab apllación. 1-1 dicá el representante del ente acusador que se opone a la; dec isión adoptada por el a quo, pues según lo ha señalado| la y risprudencia el dolo como aspecto; bubjetivo del ser no, SEL presume sino que debe demostrarse y, en el caso en; estudio se allegaron los medios cognoscitivos suficientes para demostrar la ausencia de dicho [elemento en el actuar de la indiciada. Refiere que lo solicitado por el Tribunal es “a prueba diabólica; pues ya se adelantaron todas las | pesquisas posibles y no se halló ninguna circunstancia que! permitiera acreditar el dolo en el actuar de la indiciada. Censura, que el Tribunal desconoció que para que se | acredite el delito de prevaricato por omisión es. necesario determinar que el comportamiento mal sano y dbhino no es

| justificado, aspecto que se desvirtuó con el intethogatorio al indiciado que rindió la doctora MARÍA dra NOGUERA MONTILLA, en el que precisa que el herecho de petición ‘no fue recibido directamente por ella, pues la carpeta con la petición incorporada le fue asignada después de haberse tramitado una serie de impedimentos, sumado a ello, el despacho a su cargo conocía para el mes de septiembre de 2010 de 260 indagaciones, circunstancia que le impide a cualquier funcionario estudiar con detalle cada ds de 1 una ae esas: carpetas a su ingreso. bo 1 "Proceso 42570 . ' Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA Señala que vía jurisprudencial se ha indicado que para probar el dolo es necesario acudir a las circunstancias TT externas que rodearon los hechos y, en el caso en estudio es claro que la funcionaria no actuó en forma ddee liberada y TT, tendiente a vulnerar el derecho fundamental de la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo. Denota que la Fiscalía ya ha realizado una serie de actuaciones, después de las cuales no ha: podido ni podra encontrar elementos probatorios adicionales a los ya presentados, que permitan inferir que la indiciada actuó con dolo y estima que oponerse a la solicitú jue preclusión es permitir que se siga desgastando la administración de justicia con peticiones impertinentes. Co o Resalta que el reato en estudio no puede probarse con la misma omisión, como lo hizo el Tril Final, pues es necesario demostrar las circunstancias que denotan que la

indiciada actuó con un ánimo tendiente E érjudicar los derechos de la petente, actitudes que no s denciaron en todas las actividades investigativas adelantadas por el ente acusador, las cuales, sólo podrían demostrar que el actuar de la indiciada fue negligente, pero en ningún caso doloso. | 2.- De igual forma, la defensa solicita” que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y se acceda a la preclusión de la investigación pues después de varias pesquisas no se demostró ni se logrará demostrar el aspecto La subjetivo en el actuar de su defendida. Pidceso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA Resdlta ¡que el prevaricato por omisión es eminentemente doloso, aspecto que no se avizóra en el interrogatorio del indiciado rendido por su poderdante nien los otros elementos de prueba, pues destaca que el| Tribunal no tuvo én cuenta las razones plausibles que justificaron la tardanza eey n la contestación del derecho de petición. !

3. Asi mismo, la indiciada solicitó la revocatoria de la decisión; adoptada en primera instancia manifestando que la Fiscalia indicó la cantidad de trabajo que pard la época de los hechos presentaba su despacho, destacarido que no sólo hay que hacer referencia a las estadísticas presentadas como soportes de la petición de preclusión, sinó! a la serie de actividades que cada uno de esos reportes conlleva.

Loved 1 . Precisa [que el a quo se refiere a la negesidad de realizar otras investigaciones para determinar el dolo con el que actuó! :sin embargo, no valoró el cómulo de

circunstancias que demuestran la ausencia de ele elemento en su actiar y EL (ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES La “víctima solicita que se mantenga : la decisión adoptada entbrimera instancia, pues contrario a lo indicado por la Fiscalía, sólo basta efectuar un ¡studio del expediente para descubrir el dolo con el que actuó la indiciada, al no responder el derecho de petición elevado, pues bili obr una manifestación de impedimento realizada POT | 10 , ¿Proceso 42570 I= , Segunda instancia MARÍA PATRICIA! NOGUERA MONTILLA por la Fiscal NOGUERA MONTILLA en la que advierte un enfrentamiento entre ellas dos por un proces diciplinario que se habia iniciado en contra de esta Fiscal: Destaca que no se pueden desconocer; Sus derechos como víctima en el proceso penal, como ise; ¡ha venido haciendo, pues el derecho de petición que -" motive la denuncia penal, sólo fue respondido 3 días, antes que NOGUERA MONTILLA fuera requerid interrogatorio, lo que denota que el cumplimiento de su deber sólo obedeció al interés personal que le asistía de salir avante en su investigación. De otra parte, la representante del Ministerio Público solicita que se revoque la decisión adoptáda “en primera instancia y por el contrario se acceda a la Solicitud de preclusión, pues considera que es claro queen el actuar de MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA no existió dolo, resultando innecesario adelantar otras actividades investigativas, en tanto que van a terminar demostrando la ausencia del elemento subjetivo en el epica mento de la

indiciada. al Resalta que el Tribunal no tuvo en cuenta que el derecho de petición no fue recibido directámente por la indiciada, pues sólo llegó a su despacho después de haberse surtido una serie de impedimentos de sus homólogos. Además, se demostró el cúmulo de trabajo de aquélla en el despacho a su cargo para la fecha de

PER SS

11 Prbeeso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA recepción de la carpeta y sobre todo, destaca la intachable hoja de vida de la doctora NOGUERA MONTILLA CONSIDERACIONES DE LA CORTÉ pe De conformidad con el numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 906, de 2004, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el 8 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión ¡Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante el cual Ho precluyó la actuación que se adelantaba contra la Fiscal Seccional de esa ciudad, doctora MARIA PATRICIA INOGUERA MONTILLA. . i ' Conforme lo indica el artículo 250 de la Constitución Politica, la Fiscalia General de la Nación estál obligada a adelantar, el ejercicio de la acción penal y realizar las investigaciones que revistan las características de un delito, pero támbién a solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusion de la investigación cuando se configure alguna de las catisales previstas en el artículo 332 de 1d Ley 906 de

2004. | [ En este último evento, los artículos asl 332 de la Ley 906. de 3004 prevén dos oportunidades path realizar tal

solicitudz: : primer lugar, en la fase de indagación e investigati ón “únicamente el representante del ente 4 + . p : : acusador ebIA facultado para pedir al Juez de Conocimiento E la preclúsión de la investigación por eusgiera de las | Te “Proceso 42570 J Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA causales previstas en la referida norma, Y, up segundo momento se presenta en la etapa de, .uzgamiento, oportunidad en la que la petición puede ser “elevada por la Fiscalía, el Ministerio Público y el defensor, ¡ Pero sólo cuando se trate de las causales previstas en os. Ameren 1° y 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. Tal distinción resulta relevante para determinar la legitimidad que le asiste a los recurrentés“en-el presente evento, pues al encontrarse esta actuación en la etapa de indagación sólo el representante de la Fiscalía podía solicitar la preclusión e impugnar la decisión adoptada por el a quo, facultad que no se extiende hasta. la defensa y la indiciada, pues al carecer de la potestad def ostulación de la preclusión quedan inhabilitados para alzarse respecto de una decisión contraria a sus intereses, asi “lo ha indicado esta Corporación en auto CSJ AP, 15 de [e 2010, rad. 31767, al señalar: De otra parte el artículo 331 de la Loy 906 de 2004, establece que es el fiscal el único habilitado ú ra solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la inves, igación. A renglón

seguido el artículo 332 parágrafo final indigal dud e durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales 1° U 35 el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán invocaria, aspecto que se toma excepcional respecto de dos causales obje dias y únicamente en la etapa del juicio. Por consiguiente la defensa y el indiciado carecen de legitimidad para recurrir la providencia por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la preclusión, de la investigación máxime cuando el sujeto procesal 13 e Proceso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA con potestad para reclamarla ha quedado conforme con la decisión de primera instancia, y al renunciar ésta a la inpugnación inhibe ala Corte para su conocimiento por cuanto se estaría dando curso a una petición de preclusión elevada por la defensa, parte que por mandato legal se encuentra deslegitimada para impetrarla”. Po | Le Así las cosas, la Sala se abstendrá de desatar los argumentos que fundamentaron las alzadas propuestas por la defensa yhila indiciada MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA le 1 tanto que carecen de legitimidad para apelar la decisión! de primer grado. ! Efectuadas estas precisiones, debe indicarsl que enel caso subi e damine, el representante del enté| acusador fundamenito” Bu petición en la causal 4° contéhida en el artículo 3 de la Ley 906 de 2004, esto es, atibicidad del hecho invesugado, al considerar que MARÍA PATRICIA

NOGUERA MONTILLA no actud con dolo al omikir cumplir con su deber de responder dentro del término constitucional el derecho de petición presentado por Mariela Leonor Chavirriaga Campo. , | Sobte'esta causal, recuérdese que su configuración es absoluta, pues la atipicidad debe ser tan clara que impida qué la conducta cometida por el sujeto agente se encuadre en otro reato, pues de ocurrir ello, lo que corresponde a la Fiscalía es realizar un muevo ejercicio de adecuación típica y continuar la causa penal de acuerdo atal dipificacion. ! 14 N Proceso 42570 : Segunda instancia MARÍA PATRICIA” NOGUERA MONTILLA Sobre tal exigencia, esta Corporación Há indicado: “ La causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dent » del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe: ser. -aBsoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo per el én tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia, a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una ¿spocica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), uadran dentro de otra (prevaricato, por via de ejemplo). Si ello es así, esto es, si de lo ] que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusion, en tanto el sentido común. _indicaria la Ki i E.

necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido” Conforme a este requerimiento, se le “exige al Fiscal que en primer lugar realice una adecuada tipificación de los hechos y a partir de este ejercicio despliegie una exigente labor de investigación para iniciar el examen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que el artículo 9° del C.P. exige para predicar que una conducta es punible. Así, si el acusador advierte que pese a sus esfuerzos investigativos no encuentra dentro del comportamiento del sujeto agente los elementos. del tipo, resulta imperioso la solicitud de la preclusion. Bajo estas consideraciones, advierte la Sala que en el caso en estudio, contrario a lo estimado por el a quo, la Fiscalía realizó un esfuerzo razonable a "efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, bajo ! CS) AP nov. 27 de 2013, rad. 38458 15 Proceso 42570 Segunda instancia MARIA PATRICIA NOGUERA MONTILLA I las cuales se verificó la omisión que se le enrostral a MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, ya que no se| limitó a recepcionar |e l interrogatorio a la indiciada, dando por probado lo dicho por ella, sino que fundamentó su petición en elementos de prueba importantes para demostrar las circunsthncias que rodearon el suceso denunci ido, tales como la’ hoja de vida de ésta, la carga laboral del despacho que estaba a cargo de la indiciada, el tortuodo trámite administrativo que se llevó a cabo luego de la recepción del

derecho de petición objeto de reclamo por la denynciante, el momento en que la carpeta con la petición incorporada llegó a manos de NOGUERA MONTILLA y las [posteriores actuaciones qq ue ésta adelantó. 1 Asi, no, encuentra la Sala cuáles deficiencias se k : presentaron en la investigación que pudo adelantar la Fiscalia En el presente asunto, pues estima que las actividades desarrolladas y los recaudos!| obtenidos obedecen 2 un ejercicio razonable y juicioso, contrario alo estimado porlel a quo. | Al respecto, valga indicar que lo que echa! He menos el a quo len la actividad investigativa son las labeles del ente "E I acusado | tendientes a determinar la veracidad de la Li | acusación de la señora Mariela Leonor Chavarriaga respecto I dación que la indiciada le estaba dando a los | E procesos len l| a que ella actuaba como denunciante, con el fin de favorecer a los denunciados, quienes a voces de | i Chavarriaga | ¡Campo obtenían una gracia sspecial por ser los ha 16 "Proceso 42570 . Segunda instancia MARÍA PATRICIA NÓGUERA MONTILLA propietarios del predio en el que se ubicada Fiscalía de het: CajibioCauca. Tales apreciaciones, a juicio de la Sala,’s:s e Uestigan de las motivaciones que podrían asistirle a la denúnciada, ya que, no se advierte siquiera cómo tal vinculación contractual con la entidad pueda influir en una Fiscal cuyas funciones son eminentemente jurídicas,: totalmente desligadas de la administración de la entidad,- : -

Sobre este aspecto, no puede desconocerse que en. oficios DSAYF/N 1972 y DSAYF/N 1962 de 4 de septiembre de 2008, obrante a folios 83 y 84 de Ja carpeta de evidencias, a la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo se le .explicó en forma detallada sobre É contrato de arrendamiento que la Fiscalía General de la Nación suscribió con Moises Samboni Benavides. y Ana Cecilia Sañudo de Samboni, firmando tales oficios, el Director Seccional Administrativo y Financiero, doctor Humberto Quintero Pérez, persona que por sus competencias asignadas en el Manual de Funciones de la entidad es la encargada de conocer y desarrollar las. actividades de administración, las cuales, difieren del Ustaldo e funciones esenciales propias del Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito (folios 11 a 14), las que, se reiteran, están encaminadas a la investigación, acusación y persecución de hechos que revistan las condiciones del uña conducta E punible. 17 Prdceso 42570 Segunda instancia MARIA PATRICIA NOGUERA MONTILLA Aunado a lo anterior, la Sala no puede dejar| pasar el hecho que, la Fiscal NOGUERA MONTILLA desempeñaba sus funciónesien PopayánCauca, según se ext ae de la Resolución N284 de 28 de julio de 2010 (folio 3 de la carpeta | de eVidencias) y no en el municipio de Cajibio, donde e ¡Había realizado el mentado contrato de arrendamieritb, -por lo que fuerza la Sala concluir Yue inane

resulta para la actividad investigativa extender sub acciones en el sentido solicitado por la primera instancia, pues ello sólo es lun desgaste que ningún aporte realizaría para el esclarecimiento. de los hechos denunciados o siguiera para soportar la existencia de la conducta punible de prevaricato por omisión por la que está siendo indiciada, NOGUERA MONTILLA.. _ PU E En esta. forma, y superada la deficiencia investigativa que advirtió ' la primera instancia, correspond a la Corte entrar a verificar la acreditación por parte del ente acusador de la solicitud de preclusión invocada, esto es, determinar de acuerdo con los elementos materiales de prueba si la omisión en la que incurrió MARÍA ping NOGUERA MONTILLA Se adecúa típicamente al reato de prevaricato por omisión. 3 : I Asi las cosas, lo primero que hay que inditar es que la conducta per la cual se investiga a MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA, se encuentra regulada len el artículo 414 del C.P. bajo el siguiente tenor literal: | | 18

1. Proceso 42570 , Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERA MONTILLA “Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto $ propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) dicinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) “sáláios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”.

De la lectura de dicho precepto se advierte; desde la

tipicidad objetiva, que para su configuración heir de un sujeto activo calificado —que sea servidor público-, que se ejecute alguno de los verbos rectores alternátivos. es decir, omitir, retardar, rehusar o denegar —en este caso retardary atentar contra el bien jurídico de la administración pública. Pues bien, de los elementos de prueba allegados se advierte que el comportamiento de NOGUERA! "MONTILLA objetivamente se encuadra en el tipo penal ad prevaricato por omisión, no obstante, como sobre ello ro existe ninguna divergencia, la Corte hará pronunciamiento frente al elemento subjetivo del tipo, el cual realmente es lo que motivó el disenso. Pertinente resulta lo” dicho por esta Corporación (CSJ SP 3 jul 2013 rad. 38005), al respecto: “En cuanto a la tipicidad subjetiva, él prevaricato por omisión sólo admite el dolo, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, “el cognitivo o 19 Proteso 42570 Segunda instancia MARÍA PATRICIA NOGUERAIMONTILLA Ear conciencia, de que su actuar es objetivamente típico, y el : y | volitivo, que comporta querer realizarlo.? : “No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un atto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualquier, conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 (artículo 414 de la Ley 599 de

2000), esté precedida del conocimiento y volubtad claros de Ven, a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función”.» a Es decir, que para predicar la conducta de prevaricato por omisión Le requiere que el sujeto conozca la obligación que le asiste ide cumplir con un deber legal, constitucional o administrativo y dirija su voluntad para que el mismo no se realice conforme se lo indicaría su obrar como| funcionario público, E aspecto que también debe ser demostrado, mediante i 12 lectura de los actos externos del servidor público y ae las circunstancias que rodean la conducta omisiva 4 El artículo 22 del Código Penal asume que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitútivos de la infracción penal y quiere su realización, o cuando la realización de 1a infracción fetal ha sido prevista como probable y su no produccién se deja librada al azar. | rt CS.J. segundas, Instancia 19762, sentencia de 23 de febrero de 2005. En el mismo sentido, Única Instancia 24053, auto de 21 de febrero de 2007; Unita instancia 20402, sentencia de: 121ide marzo de 2007; Segunda Instancia 28984, auto de 9 de mayo de 2008; Única Instancia 34221, auto de 8 de septiembre de 2010, entre otras. Así lo ha señalado ‘esta Corporación mediante sentencia de 10 de octubre de 2012, SP 38396 20 f Proceso 42570 Segunda instancia MARIA PATRICIA NOGUERA MONTILLA En tal proyección se advierte que de los ¢lementos de

prueba aportados por la Fiscalia no: Se evidencian circunstancias ni actos externos propios dejuna servidora pública que haya orientado su comportamiento para apartarse en forma decidida de sus obligaciones como Fiscal Seccional y menos para desconocer los derechos que como víctima le asistian a la señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, por el contrario, lo que se advierte es una omisión que se aviene a un comportamiento negligente y sin duda reprochable, pero no en el ámbito penal si no en sede de sus calificaciones internas dentro de la institución a la que pertenece, y en el campo disciplinario que de no haberse investigado, deberá hacerlo la autoridad competente. Y es que tal carencia de dolo se puede predicar ateridiendo a dos eventos destacables en el “devenir del proceso identificado con radicación N° 1900 16000703 2010 00505, en el que se presentó la omisión endilgable a NOGUERA MONTILLA, primero, la asignación de la carpeta a la indiciada, junto a la petición de copias y segundo, las actuaciones que surtió para dar respuesta ala petición