CSJ - AP3128-2021(59032)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3128 - 2021 Segunda instancia No. 59032 Acta No. 190 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del ex Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la audiencia preparatoria, que resolvió sobre postulaciones probatorias.

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA HECHOS Del escrito de acusación que obra en la carpeta digital, se extrae lo siguiente:

1. El 31 de agosto de 2017, un investigador adscrito a la Fiscalía Delegada para la Seguridad Ciudadana recibió información de fuente no formal sobre la posible ocurrencia de actos de corrupción en el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y

Medidas de Seguridad de Bogotá.

2. La noticia criminal y el respectivo informe de policía judicial fueron asignados a la Fiscalía 7º Especializada de la Dirección de Seguridad Ciudadana, autoridad que ordenó adelantar interceptaciones telefónicas y luego de recibir los

informes del investigador de campo (No. 3-30281, 3-30409 y 3-0410) compulsó copias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, tras advertir que en ellas

aparecían involucrados aforados legales, por tener la condición de jueces, correspondiendo el asunto a la Fiscalía 51 Delegada ante el Tribunal. 2.1. En desarrollo del respectivo programa metodológico trazado por la fiscal ante el tribunal, se ordenó la «interceptación de comunicaciones telefónicas de los abonados que fueron suministrados en la compulsa de copias y que se constató utilizaban los servidores judiciales, de quienes se comprobó la calidad de jueces de la República, siendo 2

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA identificados e individualizados como: GLADYS YINET AYA TRUJILLO, Juez 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA, Juez 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá».

3. En relación con el doctor BLANCO DIAGAMA, el ente investigador reseñó conversaciones telefónicas que darían cuenta de la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo; también aludió a la presunta comisión de la conducta de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 3.1. Del delito de tráfico de influencias de servidor público, la fiscalía lo atribuyó en doce (12) hechos, relacionados en los siguientes números ID de llamadas telefónicas: (1) 162821379; (2) 167919131, 167940213,

168226326, 168241920, 168281047, 168327063, 168611945, 168692328, y; (3) 172822084; (4) 178451738 y 178554516; (5) 196665574; (6) 206023334 y 206207281; (7) 206126282; (8) 206671481; (9) 206928766 y 206950355; (10) 162907606; (11) 164871300; y, (12) 230280609 y 231276103. 3.2. En lo que respecta al delito de asesoramiento ilegal, la fiscalía señaló su comportamiento en dieciocho (18) hechos, identificados en los siguientes números ID de llamadas telefónicas: (1) 162816307; (2) 164036691; (3) 231592840; (4) 249210785; (5) 257732340; (6) 220961828; (7) 162826199; (8) 164871300; (9) 167057472; (10) 167492368 y 3

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 167493093; (11) 171587919; (12) 179741021 y 179743370; (13) 202700639; (14) 245805352; (15) 247197933; (16) 256282128; (17) 367445913; y, (18) 165516350. 3.3. Y en lo que refiere al delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, la fiscalía lo acusó porque el juez BLANCO DIAGAMA profirió: (i) la decisión

del 5 de abril de 2017 en la que aprobó un permiso administrativo de 72 horas en el radicado 11001600000020150088800, al sentenciado FRANCO YERAL CHÁVEZ ZAMBRANO, pese a la existencia de prohibición legal y a la falta de solicitud o documentación por parte de la autoridad carcelaria; y, (ii) el auto del 9 de mayo de 2017, en el que ratificó la anterior decisión, no obstante que el 24 de abril de 2017 la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario COMEB - «La Picota», le indicó que no había elevado ningún requerimiento sobre el particular ni aportado documentos para el trámite de permiso.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Los días 13 y 19 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juez 47

Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, donde le fue atribuido a JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA la comisión de los delitos de tráfico de influencias de servidor público en concurso homogéneo y sucesivo, asesoramiento y otras actuaciones ilegales en concurso homogéneo y sucesivo, y 4

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo. El imputado no aceptó los cargos. 1.1. En esa misma oportunidad le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, pero posteriormente, según constancias dejadas en el proceso, fue

dejado en libertad1.

2. El 13 de septiembre de 2019, la Fiscal 51 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá radicó escrito de acusación y el 8 de octubre de 2019 se convocó a la audiencia de formulación de acusación. En esta última fecha, el tribunal exhortó a la fiscalía para que realizara una identificación clara de los hechos jurídicamente relevantes, lo que dio lugar a que el ente investigador radicara de nuevo el escrito de acusación el 8 de noviembre siguiente. 2.1. El 12 de noviembre de 2019, se retomó la audiencia de acusación. En su trámite, la defensa solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde la imputación, invocando violación de garantías fundamentales ante una supuesta exteriorización inadecuada de los hechos jurídicamente relevantes. La primera instancia negó la solicitud mediante auto del 3 de diciembre de 2019, decisión que fue confirmada por la Corte el 11 de marzo de 2020

(SP862-2020, rad. 56789). 1 Así lo reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el auto del 21 de enero de 2021, fl. 9. 5

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 2.2. El 14 de julio de 2020, se instaló en debida forma la audiencia de formulación de acusación, en la que JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA fue acusado por los punibles de

tráfico de influencias de servidor público, asesoramiento y otras actuaciones ilegales, ambos en concurso homogéneo y sucesivo, y prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo y sucesivo, todos con circunstancia de mayor punibilidad (art. 58.9, L. 599/00).

3. La audiencia preparatoria se inició el 11 de agosto siguiente y prosiguió el 29 de septiembre del mismo año. El 21 de enero de 2021, la primera instancia profirió el auto de pruebas, que fue leído en audiencia del 4 de febrero, respecto del cual la defensa interpuso recurso de apelación.

DECISIÓN APELADA El tribunal aludió inicialmente a los presupuestos fácticos de la acusación y a los antecedentes procesales de este asunto, luego reseñó el descubrimiento probatorio que realizó la defensa en la audiencia preparatoria, así como las estipulaciones que acordaron las partes y sus solicitudes probatorias. Precisó también que la fiscalía no se opuso a ninguna de las pruebas solicitadas por la defensa, mientras que esta última solicitó la inadmisión y exclusión de algunas pruebas de su contraparte. 6

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1. En relación con las pruebas respecto de las cuales no se presentó oposición, la primera instancia se pronunció así: 1.1. Ordenó como testigos de la fiscalía los de, (i) SANDRA

MILENA PINEDA OLMOS, (ii) LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE, (iii)

MARTHA BEATRIZ BOBAYO, (iv) WILMER ENRIQUE MÉNDEZ MORENO y (v) FANNY ROMERO HENAO. 1.2. Decretó como prueba documental: (i) la sentencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra FRANCO YERALD CHÁVEZ ZAMBRANO, (ii) el auto del 5 de abril de 2017 del Juzgado 24 de EPMS de Bogotá, en el rad. 11001600000020150088800, y, (iii) el auto del 9 de mayo de 2017 del Juzgado 24 de EPMS de Bogotá en el rad. 1001600000020150088800. 1.3. Negó las siguientes pruebas requeridas por el ente investigador, por no cumplir los criterios de admisibilidad: (i) el acta No. 771 de audiencia de control posterior y prórroga del 4 de octubre de 2017, sobre interceptaciones telefónicas, y, (ii) el acta No. 420 de control posterior del 10 de noviembre de 2017, y cancelación de interceptaciones telefónicas. 1.4. En relación con las pruebas de la defensa, ordenó los testimonios de: (i) BELKIS INDIRA MABEL SÁNCHEZ

LEGUIZAMÓN, (ii) BLANCA ANALID MONTAÑEZ PANTOJA, (iii) FRANCO

YERAL CHÁVEZ ZAMBRANO, (iv) ADALBERTO FRANCO MONTOYA, (v)

MARCOS FIDEL DALLOS BUICHA, (vi) LUIS ANTONIO MURILLO

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GÓMEZ, (vii) RAFAEL ALBERTO ROJAS ECHEVERRY; y, (viii) JOSÉ FERNANDO DORADO GAVIRIA. 1.5. decretó las pruebas documentales: (i) ficha de visita carcelaria del sentenciado FRANCO YERAL CHÁVEZ ZAMBRANO, por parte del juez BLANCO DIAGAMA, (ii) oficio 113-COMEB – AJURDIREC 1477INPEC, de abril 24 de 2017, suscrito por el Capitán LUIS EDUARDO MILLÁN MANRIQUE, (iii) poder que otorgó el acusado a MARCOS DALLOS, (iv) certificación sobre la ausencia de procesos penales contra de JORGE SALINAS, proferida por el Juzgado 24 de EPMS o por el Centro de Servicios Administrativos, (v) certificación sobre la notificación de los 2 autos a la procuradora BLANCA GARCÍA DÍQUENZ, y, (vi) autos de fecha 1º y 4 de agosto de 2016 y 20 de diciembre de 2017, mediante los cuales el procesado negó la libertad condicional y la prisión domiciliaria a FRANCO YERAL CHÁVEZ ZAMBRANO. 1.6. Negó las siguientes pruebas a la defensa por no cumplir los criterios de admisibilidad: (i) sentencia del Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra CHÁVEZ ZAMBRANO, (ii) «providencias varias con las cuales es posible acreditar la ausencia de dolo y de ánimo de beneficio indebido», (iii) dos (2) providencias en las

que concedió el permiso de 72 horas a CHÁVEZ ZAMBRANO, (iv) plan de formación de la Rama Judicial sobre la función de ejecución de penas, (v) oficio No. 1828 de agosto 18 de 2020 del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de EPMS, (vi) oficio SN (sin número) del Juzgado 23 de EPMS, y, 8

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(vii) certificación del Juzgado 24 de EPMS sobre remisión a la JEP del proceso contra JOSÉ FERNANDO DORADO GAVIRIA.

2. Respecto de las pruebas de la fiscalía, que la defensa solicitó inadmitir o excluir, la primera instancia se pronunció así: 2.1. Decretó el testimonio de BLANCA LUZ GARCÍA DÍQUENZ, delegada del Ministerio Público para el Juzgado 24 de EPMS. 2.2. Inadmitió los testimonios de EFRAÍN ZULUAGA BOTERO y SHIRLEY DEL VALLE ALBARRACÍN CONDÍA. 2.3. Inadmitió los documentos: (i) «[r]egistro de cadena de custodia utilizado por el material de prueba», (ii) formato único de noticia criminal No. 1100116099091201700123 del 4 de septiembre de 2017, (iii) orden de interceptación de comunicaciones del 6 de septiembre de 2017, (iv) actas de la audiencia de control previo No. 388 del 8 de septiembre de 2017, (v) informes parciales de policía judicial No. 330281 del

20 de septiembre de 2017 dentro del radicado 110016099091201700123; No. 110 del 10 de noviembre de 2017, dentro del rad. 110016099091201700123; y, No. 330311 del 3 de octubre de 2017, dentro del rad. 110016099091201700123. 2.4. En cuanto a los ID de llamadas telefónicas, la primera instancia los decretó, según expuso, «pese a que la fiscalía no relacionó cada interceptación con un cargo específico 9

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA de la acusación, de la revisión de esta se pudo verificar que las pruebas solicitadas sí tienen relación con el tema de prueba». Lo anterior, en el siguiente orden: - Del delito de tráfico de influencias de servidor público, los números ID de llamadas telefónicas: (1) 162821379; (2) 167919131, (3) 167940213, (4) 168226326, (5) 168241920, (6) 168281047, (7) 168327063, (8) 1686119452, (9) 1686923283, (10) 172822084; (11) 178451738, (12) 178554516, (13) 1966655744; (14) 206023334, (15) 206207281, (16) 206126282, (17) 206671481, (18) 206928766, (19) 206950355; (20) 162907606; (21) 164871300, (22) 230280609, y (23) 231276103. - Del delito de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, los números ID de llamadas telefónicas: (1)

162816307; (2) 164036691; (3) 231592840; (4) 2492107855; (5) 257732340; (6) 220961828; (7) 162826199; (8) 164871300; (9) 167057472; (10) 167492368, (11) 167493093; (12) 171587919; (13) 179741021, (14) 179743370; (15) 202700639; (16) 245805352; (17) 247197933; (18) 256282128; (19) 367445913; y, (20) 165516350. 2.5. Finalmente, negó la solicitud de excluir algunos medios de prueba señalados de ilegales o ilícitos, y ordenó su decreto, con los siguientes argumentos: 2 Así está relacionado en el escrito de acusación. En la pág. 50 del auto del tribunal fue consignado: 167911945. 3 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 167992328. 4 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 196665474. 5 Ibid. En la página 50 del auto del tribunal: 249210285. 10

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 2.5.1. No hubo vulneración de derechos fundamentales en las interceptaciones de las comunicaciones identificadas con los No. 27884 y 29851, contenidas en los informes de policía judicial No. 330281 del 20 de septiembre de 2017 y No. 3-30410 del 10 de noviembre de 2017, pues (i) estuvieron fundadas en motivos razonables, cumpliendo así las

exigencias legales, (ii) contaron con una sustentación «mínima pero suficiente de la necesidad, razonabilidad, urgencia, idoneidad y pertinencia», y, (iii) las órdenes de interceptación no deben estar antecedidas por una labor investigativa «tendiente a identificar al titular de la línea telefónica blanco del acto de investigación, pues ambas indagaciones pueden adelantarse de forma concomitante o consecuente». 2.5.2. No fueron ilegales las interceptaciones ordenadas el 24 de noviembre de 2017, por una fiscalía especializada, pues (i) jurisprudencialmente se ha dicho que, tratándose de aforados legales, no es aceptable argumentar la ilegalidad de la prueba por haber sido ordenada por otro fiscal de menor jerarquía6, y, (ii) porque, en todo caso, en la etapa preliminar en la que se profirió la orden se desconocía si tales abonados eran de personas con fuero legal. 2.5.3. No son prueba ilícita los DVD’s 32459 y 37766, debido a que son «producto de los informes 3-30578 del 15 de enero de 2018 y 3-30899 del 22 de mayo de 2018, generados a raíz de la orden de interceptaciones del 24 de noviembre de 6 Citó en concreto las providencias de la CSJ AP1672-2014, rad. 42087 y AP36662014, rad. 43572. 11

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA 2017», y como esta última no fue excluida, tampoco los

referidos DVD’s, por sustracción de materia. 2.5.4. También, por sustracción de materia, no son prueba ilícita las interceptaciones de las comunicaciones identificadas con los «No. 27884 y 29851 contenidas en los informes de policía judicial 3-30281 del 20 de septiembre de 2017 y 3-30410 del 10 de noviembre de 2017».

3. En el acápite final de la decisión, el tribunal se pronunció sobre la «[p]rueba pericial y evidencias derivadas de la defensa», que ésta requirió de manera condicionada, en el evento que se decretaran las interceptaciones telefónicas de la fiscalía, por lo que, luego de verificar los requisitos de admisibilidad, ordenó a la defensa el decreto de las siguientes pruebas: 3.1. La declaración del perito en informática forense YEFRIN ALEXIS GARAVITO ROBAYO. 3.2. Interceptación telefónica identificada con ID 247584084. 3.3. Interceptación telefónica identificada con ID

203905477. EL RECURSO DE APELACIÓN7 7 Audiencia del 4 de febrero de 2021, récord: 1:15:10 en adelante. 12

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA El apoderado judicial de JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA solicita a la Sala revocar parcialmente la decisión impugnada, para que se decreten algunas pruebas y se excluyan otras.

1. Pruebas que pide decretar: 1.1. El oficio No. 1828 del 18 de agosto de 2020, del

Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de EPMS, que acredita la ausencia de procesos penales contra el señor ADALBERTO FRANCO. Según el recurrente, se trata de un documento que tiene relación con las respuestas que emitió el ente investigador a las solicitudes de la defensa, de aclaración del escrito de acusación, debido a la «ambigüedad de los hechos de cargo». 1.2. El oficio SN (sin número) del Juzgado 23 de EPMS, donde se certifica la trazabilidad, la naturaleza, las fechas y las razones por la que se concedieron los permisos para salir del país a los hermanos SOLANO TRIVIÑO. Considera el apelante que la acusación reprocha una supuesta intervención del acusado en la concesión de esos permisos y el mencionado oficio está dirigido a refutar ese hecho. 1.3. La sentencia que profirió el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá contra FRANCO YERALD CHÁVEZ ZAMBRANO. Para el apoderado, si bien fue una prueba decretada a la fiscalía, puede ocurrir que dicha parte renuncie a su práctica, pese a que se trata de un 13

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA elemento que también es importante para la teoría del caso de la defensa.

2. Pruebas que pide excluir 2.1. Las interceptaciones telefónicas obtenidas en el curso de la investigación, con fundamento en las siguientes razones: 2.1.1. Fueron ordenadas pocos días después de

recibirse la denuncia anónima, cuyo contenido era ambiguo, se aportaron números telefónicos sin especificar a quiénes pertenecían y sin referir directamente al acusado, por lo que no puede asegurarse que existían motivos fundados para llevar a cabo dicha intromisión de derechos fundamentales. Además, tal labor se adelantó sin previamente adelantar otras labores tendientes a recopilar elementos de prueba que justificaran ordenar las interceptaciones. 2.1.2. Cuando la fiscalía profirió las órdenes de interceptación no hizo un análisis real de proporcionalidad o de ponderación de derechos fundamentales, sino que simplemente se limitó a replicar el contenido de cada uno de estos postulados, sin aterrizarlos al caso concreto. 2.1.3. En la primera orden de interceptación, la fiscalía no sabía que dentro de las líneas telefónicas se encontraban las de aforados legales, pues previamente no desplegó ninguna labor de corroboración, circunstancia que no puede justificarse y se trata de su propia culpa. Esto conllevó a que 14

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA funcionarios sin competencia ordenaran la interceptación de comunicaciones, lo que convierte la prueba en ilegal. Adicionalmente, dicha orden inicial, al carecer de motivos fundados, conlleva que la prueba obtenida sea ilícita, así como aquellas obtenidas mediante las interceptaciones posteriores contra el acusado, por el efecto reflejo de la prueba inicial, al tratarse de órdenes que fueron proferidas tomando como base las primeras interceptaciones.

3. Como argumento final, la defensa manifiesta que debieron inadmitirse los DVD’s que contenían las interceptaciones telefónicas, teniendo en cuenta que la fiscalía realizó una solicitud deficiente en cuanto a su pertinencia, sin referir a qué cargo en concreto de la acusación aludía cada una, sin relación de fecha, los interlocutores o su contenido.

NO RECURRENTE8

Para el delegado de la fiscalía, las interceptaciones telefónicas en el ordenamiento interno tienen como objeto recopilar elementos materiales probatorios y evidencia física, labor que no se encuentra supeditada a la competencia respecto de las calidades de la persona que se investiga, sino que son atribuciones que desempeñan indistintamente en todo el territorio nacional. 8 Audiencia del 4 de febrero de 2021, récord: 1:42:40 en adelante. 15

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA En cuanto a las interceptaciones realizadas en el caso concreto, refirió que fueron ajustadas a la ley y que a éstas se les realizó un control posterior ante el juez de control de garantías, en cuya oportunidad la defensa pudo intervenir y manifestar las objeciones que consideraba pertinentes, pero no lo hizo. Finalmente, en cuanto a la solicitud de inadmisión, aseguró que la defensa buscaba que no fueran practicados los resultados de las interceptaciones, pese a que su pertinencia fue expuesta de manera general en la solicitud probatoria, cuya identificación se hizo adecuadamente, una por una en el escrito de acusación, vinculándolas con cada hecho jurídicamente relevante.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y las sentencias proferidos en primera instancia por los tribunales superiores de distrito judicial, conforme lo dispone el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.

En virtud del principio de limitación de la competencia funcional, el pronunciamiento en segunda instancia se circunscribirá a los asuntos objeto de la impugnación y a los que estén ligados a ellos de manera inescindible. 16

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2. Objeto de la decisión La Corte estima oportuno (i) reiterar algunas reglas probatorias, que aplican al presente caso, siguiendo los temas de inconformidad con la decisión de primera instancia, para luego (ii) abordar cada uno de los puntos objeto del recurso. Posteriormente, (iii) se analizará lo correspondiente a la solicitud de exclusión probatoria. 2.1. El decreto de pruebas Acorde con lo dispuesto en el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas en el proceso penal tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los destinados a demostrar la responsabilidad penal del procesado, como autor o partícipe. Por su parte, el artículo 357.2 precisa que el juez decretará las pruebas cuando «ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad».

El artículo 375 ejusdem, que regula la pertinencia, indica que los elementos probatorios, evidencia física y medios de prueba deben «referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado»; y que también son pertinentes las que sirven para hacer «más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados», o que aludan a la credibilidad de un testigo o perito. 17

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA La jurisprudencia de la Corte ha insistido, en aplicación de las precitadas normas, que las partes tienen la carga de sustentar en la audiencia preparatoria de manera clara y sucinta el hecho jurídicamente relevante o tema de prueba9 y el medio de prueba que proponen para tal fin10. Con estos criterios orientadores, el juez podrá decidir sobre el decreto de los elementos de convicción pertinentes para la resolución del caso. Una prueba tiene vocación de ser decretada cuando se torna necesaria para demostrar el tema de prueba, es decir, cuando sirve para acreditar de los hechos jurídicamente relevantes. De no ser así, se impone su inadmisión, en los términos del artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, por razones de impertinencia, inutilidad, insubstancialidad o inadmisibilidad. 2.2. La prueba de interés común Aunque la Ley 906 de 2004 no prevé expresamente la posibilidad de que las partes (fiscalía - defensa) soliciten la

misma prueba, nada lo prohíbe, por el contrario, se entiende que dicha actividad se cumple en el marco de los principios de libertad probatoria y de contradicción, que inspiran el sistema acusatorio.11 9 El tema de prueba lo integran: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; y, aspectos fácticos estructurales de las hipótesis alternativas que presente la defensa (CSJ SP, rad. 44599 de mar. 8 de 2017; AP, rad. 51410 de nov. 8 de 2017 y AP2168-2019, rad. 55212). 10 CSJ AP5785-2015, rad. 46153, SP3168-2017, rad. 44599, SP5336-2019, rad. 50696 y AP2901-2019, rad. 55136. 11 Artículos 373 y 378. 18

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA La jurisprudencia de la Corte ha fijado una serie de reglas en relación con la prueba de interés común, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: (i) La fiscalía y la defensa tienen la posibilidad de solicitar para su examen directo una o más pruebas decretadas a su contraparte, siempre y cuando resulten pertinentes, conducentes y útiles12. En estos casos, cada parte está obligada a presentar los argumentos sobre la pertinencia de la prueba, e igualmente, a exponer aquellos de conducencia y utilidad cuando se presente controversia respecto de dichos requisitos13. (ii) La pretensión de una prueba de interés común tiene lugar en el marco de cada teoría del caso, incluso si la

defensa no tiene interés de anunciarla, pues al menos tendrá como estrategia que evidenciar que la fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. De modo que, quien la solicita, debe «agotar una argumentación completa y suficiente» sobre su pertinencia, con el fin que el juez pueda establecer si se justifica o no decretarla14. (iii) Dichas solicitudes se sustentan en los hechos del proceso contenidos en la acusación o aquellos que proponga la defensa «cuando opta por una teoría fáctica alternativa»15, así 12 CSJ AP896-2015, rad. 45011; AP948-2018, rad. 51882 y AP2901-2019, rad.

55136. 13 Ibidem. 14 Cfr. CSJ AP896-2015, rad. 45011. 15 CSJ AP5785-2015, rad. 46153.

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA como los temas objeto de controversia o que hagan más o menos probable las circunstancias y credibilidad de otros medios, sin que lleve a dilaciones del proceso16. (iv) Si la solicitud de la prueba de interés común, tratándose de testimonios, se hace con el único propósito de cuestionar su credibilidad, tal argumentación no satisface la exigencia de pertinencia, entre otras razones, porque el mismo objetivo puede suplirse con el contrainterrogatorio17, lo cual la torna improcedente. (v) Aunque la Sala inicialmente sostuvo que la defensa, tratándose de pruebas de interés común, debía presentar

una argumentación adicional de pertinencia, conducencia y utilidad a la expuesta por la fiscalía18, en la actualidad se considera que el examen directo de una prueba se justifica en razón a que ambas partes persiguen objetivos antagónicos: la una de responsabilidad y la otra de inocencia19. Es decir que cuando la defensa solicita una prueba que ya ha sido requerida por la fiscalía, su examen directo «no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo»20, en orden a negar o condicionar su examen probatorio, pues inclusive se ha aceptado el decreto de prueba con homogeneidad de fundamentos de pertinencia 16 Ibidem. 17 Cfr. AP948-2018, rad. 51882 y AP4281-2019, rad. 55798. 18 SP6361-2014, rad. 42864 19 AP2901-2019, rad. 55136. 20 CSJ AP896-2015, rad. 45011 y AP2901-2019, rad. 55136. 20

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA entre la fiscalía y la defensa, entendiendo que con su práctica buscan elementos distintos21. Tampoco resulta correcto, por erigirse en una mala práctica, que la defensa solicite condicionadamente el decreto a su favor de una prueba que ya ha sido solicitada por la fiscalía, para examinarla de manera directa en el evento que el ente acusador renuncie a su práctica, porque basta que la parte justifique su pertinencia en el marco de su teoría del caso, para que el juez proceda a decidir lo que

corresponda en relación con ella. 2.3. Cuando se apela el decreto de una prueba La Corte tiene definido que, (i) contra la decisión que admite una prueba solo procede el recurso de reposición, (ii) contra la providencia que niega la práctica de una prueba o decide sobre la cláusula de exclusión, proceden los recursos de reposición y apelación y, (iii) contra la decisión de excluir, rechazar o inadmitir determinado medio de prueba también proceden los recursos de reposición y apelación. Lo anterior, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 176, 177 (num. 4º y 5º) y 359 de la Ley 906 de 2004. También tiene establecido que cuando se interpone el recurso de apelación, no siendo procedente, el juez debe abstenerse de concederlo y rechazarlo por dicho motivo, siguiendo las normas en cita y la tesis jurisprudencial vigente 21 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136. 21

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Segunda instancia No. 59032 JORGE ENRIQUE BLANCO DIAGAMA sobre el tema22. Consecuencialmente, cuando el juez de manera equivocada ha concedido el recurso de apelación siendo improcedente, verbigracia cuando se apela la decisión de admitir una prueba, la Corte ha optado por abstenerse de emitir pronunciamiento, por falta de competencia23. 2.4. Caso concreto (decreto de pruebas) 2.4.1. La defensa solicita decretar como prueba, el ofic