CSJ - AP3329-2017(50063)

+” ee República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Peral

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP3329-2017 Radicación N° 50063 (Aprobado Acta No. 171 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la representante de la Fiscalía General de la Nación contra la decisión del pasado 22 de marzo de 2017, adoptada por la Sala Única de decisión del Tribunal Superior de Arauca, mediante la cual no aceptó la solicitud de preclusión de la investigación adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal (e) Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Tame, por el punible de prevaricato por acción. Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba.

ANTECEDENTES

1. Fácticos.

La Fiscalía Única Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Tame Arauca adelantó la instrucción 148730 en la que se investigaron posibles irregularidades en el manejo de los recursos cel mencionado municipio, presuntamente atribuibles a funcionarios públicos y contratistas del ente territorial en 2007. El 10 de mayo de 20101, al resolver la situación jurídica

de JOHN JA:RO MENDOZA ACEVEDO, LUZ YOLVI ZAMBRANO GÓMEZ, BERNARDO AURELIO ESTEPA SÁNCHEZ y ZEHIR MONTEALEGRE MADERO, por los delitos

de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, el Fiscal instructor les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y les negó la reclusión en sus respectivos domicilios, Esa determinación fue confirmada por la segunda instancia. En el curso de la actuación se presentó el traslado del titular de ese Despacho y se nombró en encargo? a JHON JATRO ORTIZ VILLALBA quien al resolver una solicitud presentada por el apoderado de la investigada ZAMBRANO GÓMEZ, ex tesorera del referido ente territorial, el 6 de julio 1 Cuaderno n® 2, elemeato n? 14, 2 Cuaderno n° 2, elemento n® 12. Resolucién N“ 0433 “Por la cual se efectúan unos encargos (...) Articulo 1. ENCARGAR CON DERECHO A REMUNERACIÓN ADICIONAL a partir del 02 de Juli de 2010 hasta el 29 de Septiembre de 2010, al Doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, Fiscal Delegado ante Jueces Municipales (...) en el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO (Fisca: Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal 2n Teme)”. N A A] N NN . 2 ~~ Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. de 2010 sustituyó la detención preventiva por la reclusión en su residencia y, según lo consignado en la denuncia, un permiso especial para trabajar, después de lo cual “solicita traslado inmediatamente y efectivamente lo consigue™. Esas dos decisiones son el objeto de la presente

actuación. 2.- Procesales, 2.1 El 17 de enero de 2017, la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Arauca, presentó solicitud de preclusion de la investigación 5340016001131220100974, adelantada en contra de JHON JAIRO ORTIZ VILLALIJA por el delito de prevaricato por acción, 2.2 El 22 de febrero del año en curso 2015, la peticionaria solicitó la preclasion de la investigación a favor del Doctor ORTIZ VILLALBA con fundamento en las causales 4 y 5 contempladas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, con un marcado énfasis en la ausencia de prueba del elernento subjetivo da la conducts. Durante su intervención, la representante de la Tiscalía realizó un recuento láctico de la génesis cle la investigación y reseñó las lasores investigativas adelantadas per su Despacho, mismas que la llevaron al convencimiento sobre la inexistencia tanto del requisito minimo para formular 3 Fi 5, cuaderno origiral n” %.

ANN N > 3

Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. imputación, corao de un actuar doloso atribuible al Fiscal encargado en tl memento de adoptar las decisiones cuestionadas. En ese sentido, la primera acotación trascendente consistió en precisar que ORTIZ VILLALBA no concedió el permiso de trabajo a la procesada ZAMBRANO GÓMEZ, motivo por el cual predicaba la ausencia de intervención del investigado frente a esa puntual determinación y resultaba

viable, en su criterio, acceder a su pedimento. Así circunscrito el ámbito de la investigación, la Delegada ante el Tribunal consideró que no era posible calificar como prevaricadora la decisión de 6 de julio de 2010, en la medida en que i) fue debidamente fundamentada; ii) no existe claridad sobre el conterido exacto de la sentencia C — 318 de 2008, iii} no se trataba de un tema pacifico de fácil comprensión; iv) no se advierte la existencia de interés desvalorado o acto de corrupción precedente a la emisión de esa resolución; vl en su concepto, “no se dan los requisitos de carácter subjetivo para señalar a! Doctor ORTIZ VILLALBA de haber cometido el delito de prevaricato por acción”, No obstante, reconoció expresamente que el entonces Fiscal encargado “solamente hizo alusión a ese numeral primero del artículo 314 pero ro tuvo en cuenta que la señora LiJZ YOVIS ZAMERANO no se encontraba dentro del listado de aquellos grupos de especial protección y que uno de los delitos Audiencia 22 de febrezo de 2017, Cd 11:08. RE, 5 Audiencia 22 de febre=o de 2017, Cd 51:08. Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. por los cuales le habían resuelto la situcición jurídica era el delito de peculado por apropiación. en cuantía superior a 50 SMLMV?S, Posteriormente, durante la audiencia, la representante de la víctima precisó que su designación era oficiosa y no había podido contactar a la denunciante, Al coadyuvar la solicitud

de la Fiscalía, consideró que no era posible inferir que el investigado hubiera sbrado de manera dolosa o con intensión dañina, pues lo cierto es que no se afectó la investigación penal, al punto que para la fecha de su intervención, segtin lo inforraado por la representante del ente acusador, el proceso penal se encontraba al Despacho para emitir la sentencia que en derecho corresponda. Tal situación, en su criterio, excluye una afectación a la recta administración de justicia y, en consecuencia no se opuso a la petición elevada. Por su parte, la defensora de JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, además de adherir a la sustertación de la solicitud de la Fiscalía, expresó que la resclución de 6 de julio de 2010 era el resultado de un ejercicio interpretativo, dialéctico ejecutado de buena fe, sin malicia en el actuar del entonces Fisca. Seccional, por lo que en su concepto no se verifica el ingrediente subjetivo del delito investigado. 2.2 El 22 de marzo de la presente srmalidad, se adelantó la audiencia de lectura de la decisión por medio de la cual el Tribunal rechazó la solicitud de prectusión:. NON ¢ Audiencia 22 de febre:o de 2017, Cd 33.58. \ 7 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Leida y notificada la providencia en estrados, la peticionaria la impugnó a través del recurso de apelación que fue concedido ante esta Corporación. DECISION IMPUGNADA El Tritunal, previo a comunicar el contenido de su

decisión, precisó que eran dos las causales de preclusión invocadas frente a comportamientos atribuidos al investigado, asi: atipicidad del hecho investigado por la sustitución de la detención preventiva en el lugar del domicilio y ausencia de intervención de ORTIZ VILLALBA en la concesión de un permiso para trabajar. Efectuado lo anterior, anticipó que ninguna duda existía sobre la ajeridacl del procesado en la emisión de la autorización para laborar, pues habia sido concedido por otro Fiscal y con posterioridad a su paso por el Despacho; no obstante, se abstuvo de emitir pronunciamiento de fondo sobre tal aspecto, luego de considerar que en ese evento procedía el archivo ce las diligencias a cargo del Delegado de la Fiscalía. Acto seguido, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos “se dan los supuestos jurídicos y fácticos que permitan estructurar las causales de preclusión alegadas tal y coma lo pregona la representante de la Fiscalia’’y La 7 Audiencia 22 de marzo 2017, Cd 16: 22. NU Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. resolvió no aceptar la solicitud de preclusion presentada por la Fiscalía a favor del doctor JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA con fundamento en que la prueba aportada carecía de la contundencia necesaria para aseverar la atipicidad de la conducta y la stencia de indicios que impiden la terminación de la actuación. El a quo arribd e esa conclusión tras indicar que se requería acreditar plenamente y más allá de toda duda la

ocurrencia de la causal invocada, estándar que no se satisfizo en esta oportunidad. El Tribunal corisideró que la Fiscal no cumplió la carga procesal que le imponía su solicitud, en el sentido de demostrar la causal de preclusión alegada, para lo cual citó jurisprudencia de esta Corporación, según la cual resulta imprescindible Ja demostración plena de la causal en la que se funda la solicitud visto el carácter de cosa juzgada de la preclusión, mientras que si persisten dudas superables deben proseguirse con la actuación. Así las coses, luego de precisiones dogmáticas sobre la tipicidad, el punible de prevaricato por acción y el avance de la investigación 148720, ya en el caso concreto señaló que al elevar la soli stud de sustitución. el defensor de ZAMBRANO GÓMEZ dejó en claro que no era. madre cabeza de familia y que no tenía hijos. 5 C5J, Ap 3288, 18 de jurio de 2014, Rad. 43707; Ap 2769, 25 de mayo de 2015, Rad. 44751. A Sa Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. igualmente, reconstruyó .a estructura y contenido de la resolución de 6 de julio de 2010, adoptada por el indiciado, con el fin de identificar las razones que le permitieron acceder a dicha solicitud, esto es, la favorabilidad, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, las razones genéricas que fundamentaron la negativa a revocar la detención preventiva decidida por su antecesor, la imposibilidad de laborar, asi

como de reincidencia en el comportamiento criminal por parte de la investigada, el acopio total de la prueba para los fines de la instrucción y el análisis tanto del parágrafo del mencionado artículo como de la sentencia C — 318 de 2008. En ese contexto, de conformidad con la exposición de la peticionaria, aseveró que ORTIZ VILLALBA sí había fungido como Fiscal Seccional de Tame y en ejercicio de sus funciones profirió la resolución cuestionada, pero además reconoció que la misma podía ser catalogada como ilegal por la falta de concurrencia de alguno de los supuestos previstos en los numerales 2 al 5 del artículo 314 del Estatuto adjetivo más favorable. Al afirmar que el Fiscal no debió sustituir la detención preventiva, insistió en i) la connotación regional de la instrucción y la gravedad de unas conductas en las que se afectó el erario público con participación de varios funcionarios de la administración municipal y cómo ese rezonamiento ya habia sido acogido por su predecesor al negar la revocatoria de la medida de aseguramiento, pero además ii) en la imposibilidad de otorgar tal beneficio en aquellos casos de grave afectación al patrimonio estatal lo AN e 8 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. cual sólo ocurrió por la interpretación sesgada del investigado sobre el precepto normativo aplicable. Tras evidenciar que con esa decisión se desconoció el tenor literal de ia totalidad de la norma y la sentencia de constitucionalidad excluyó la pesibilidad de justificar la legalidad de la resolución con fundamento en la falta de

necesidad de la medida cautelar en el caso concreto de ZAMBRANO GÓMEZ, pues no se acreditó que ésta fuera objeto de una p-utección especial en materia de ejecución de la medida de aseguramiento. Sin descartar la hipótesis de una equivocación, el a quo echo de menos la contundencia y suficiencia de las evidencias presentadas para preciuir la investigación, pues la duda sobre sila decisión fue adoptada con dolo no se había disipado en esta actuación para poder así afirmar con certeza la atipicidad de la conducta, siendo irrelevante para la estructuración del delito la existericia de un especial interés del infractor de la ley al adoptar la determinación, RECURSO DE APELACIÓN La Fiscal Delegada se mostró inconforme con la decisión del Tribunal y de entrada solicitó a esta Corporación la revocatoria de la previcencia recurrida. Luego de presentar, nuevamente, Un recuento fáctico de la investigación a cargo del ahora indiciado, indicó que “ E AN Segunda instancia. S0063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. coincidía con la decisión del a quo en i) los hechos; ii) los antecedentes procesales; iii) los elementos materiales probatorios allegados como fundamento de la solicitud; iv) los requisitos objetivos y subjetivos para que se tipifique el prevaricato por acción. Precisado lo antericr consideró que a diferencia de lo decidido por el Tribunal, la resolución de 6 de julio de 2010 no se advertía manifiestamente ilegal, pues no era cierto que ORTIZ VILLALBA hubiera realizado una interpretación

sesgada del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni de la sentencia que declaró su constitucionalidad condicionada. Adicionalmente, sostuvo que las evidencias por ella presentadas despejaban cualquier duda sobre la ausencia del elemento subjetivo y eran suficientes para acceder a la petición, aunque reivindicó la posibilidad de acudir nuevamente a la preclusión y no necesariamente ventilar el caso en un juicio oral. Estimó que a ORTIZ VILLALBA no le asistía móvil o interés especial en conceder la sustitución, precisamente, por los pocos días que llevaba en el Despacho. Rechazó que la ilegalidad de la sustitución de la detención preventiva haya sido derivada de la falta de pronunciamiento del investigado sobre la connotación, gravedad y cuantía de la apropiación investigada. Después de realizar una extensa disertación sobre la valoración del elemento “manifiestamente ilegal”, insistió en Ue ~~ Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. que ORTIZ VILLALBA no era el titular del Despacho, permaneció pocos dias y se desempeñaba como Fiscal de Infancia y Adolescencia. No obstante, se trata de una resolución debidamente motivada, adoptada en un asunto complejo, aunque posiblemente determinada por una equivocación que la hace desacertada pero no ostensiblemente degal. Intervención de los no recurrentes. Durante el traslado, el agente del Ministerio Público solicitó confirmar el auto impugnado, pues en lo único que estaba de acuerdo con la recurrente era en el carácter ilegal

de la resolución de julio 6 de 2010, mientras que frente a los restantes argumentos manifestó con vehemencia su rechazo en punto de la complejidad del asunto e equivocación del indiciado, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, la Corte Constitucional fijó las reglas pare. que procediera la sustitución y se accedió a ésta, a pesar de la prohibición contenida en el parágrafo del articulo 314 del Código de Procedimiento Penal, norma que debió ser aplicada “en su integridad” por el investigado. Cuestionó puntualmente el proceder del entonces Fiscal quien conocía la norma y la sentencia, pues así lo plasmó en la resolución, pero realizó una aplicación contraria a dichos contenidos jurícd.cos, sin que resulte oponible la presunción de acierto y legalidad de las decisiones, pues tal postura conduciría a la irrazonable inexistencia del delito de prevaricato. NN " No 2 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Por último, consideró que la intervención de la recurrente i) se basa en especulaciones sobre lo que motivó a ORTIZ VILLALBA, mismas que carecen de la entidad necesaria para precluir la investigación, precisamente, por falta de evidencia en ese sentido; ii) se trataba de un tema que no era confuso y que estaba suficientemente decantado; y iii) además quien impugna no demostrá cuál era el error en el auto adoptado por el Tribunal. La representación de las victimas solicitó mantener la decisión adoptada porque la recurrente se limitó a adicionar la argumentación ofrecida durante la solicitud, pero no a

atacar por desaccrtada la decisión del Tribunal. Además, descartó el argumento de la falta de competencia o capacidad del funcionario, ofrecido por la Fiscal Delegada, por cuanto la designación en un cargo suponía el cumplimiento de unos requisitos y la idoneidad para desempeñar el mismo, perc que si se llegara a aceptar esa manifestación, lo cierto era que ORTIZ VILLALBA contó con la posibilidad real de buscar asesoría, en lugar de precipitarse a decidir en tan corto tiempo (4 dias) si no tenía claridad sobre cómo resolver la solicitud de sustitución de detención prever tive. en establecimiento carcelario. La defensora peticionó la revocatoria de la decisión. Inició por ripostar la primera manifestación del representante de la víctima er: el entendido que ORTIZ E Segunda instancia. 50063, Jhon Jairo Ortiz Villalba. VILLALBA “se vio obligado a acepiar esa designación” con independencia de sus capacidades. Aclarado lc anterior, reconcció expresamente que la resolución de 6 de julio de 2010 era una decisión descartada, pero no constitutiva del delito de prevaricato por acción, en rezón a que “nc es cstensible manifiestamente ilegal” sino el producto de una interpretación errónea basada en el principio de faverabilidad, en ur tema «ue no es pacifico y sobre el que no hay unanimidad,

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecico en el artículo 32, numeral 3° de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de

Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión iripugnacla, por cuanto la misma fue preferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Aratica.

2. Al desatar la alzada deberá la Corte establecer si, de conformidad con lo expuesto por la Fiscal recurrente, en el caso concreto se verifican los supuestos para precluir la investigación po: atipicidad de la conducta investigada, al tenor de lo establecido en el muracral 4 del artículo 332 del as

Il 0 de Procedimiento Penal. Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba.

3. La Sala anticipa que el proveido impugnado sera confirmado, con fundamento en las siguientes consideraciones que en lo esencial dan cuenta de la imposibilidad de precluir la actuacién por atipicidad de la conducta investigada, toda vez que de los elementos materiales probatorios aportados por la peticionaria, así como de los argumentos desarrollados no se evidencia la cabal y efectiva acreditación de la causal preclusiva alegada.

4. Tal y como se desprende del artículo 250 de la Constitución Política, corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en desarrollo de lo cual adelantará la investigación de los hechos que revistan las características de un delito con el propósito de arribar a conclusiones sólidas sobre el mérito, razonabilidad y viabilidad de formular acusación o, en su defecto, solicitar la preclusión de la investigación con los conocidos efectos contemplados en el artículo 334 del Código de Procedimiento

Penal. De conformidad con la jurisprudencia de la

Corporación”, la preclusión de la investigación es una decisión que hace tránsito a cosa juzgada material e implica la terminación de la actuación, a favor del investigado, sin necesidad de agotar todas las etapas previstas para el proceso, ante la comprobada existencia de una de las causales establecidas en la Ley (artículo 331 del Código de Procedimiento Penal). RE, ? CSJ AP, Enero 14 de 2014, Rad 40374. AY 73 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Para los actuales fines, debe enfatizarse que “la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, cde modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el juncionario judicial está compelido a continuar el trámite” >, Como se reseñó oportunamente, de la exposición de la recurrente se exiracta que la preclusion de la investigación fue solicitada con fundamento en dos causales!!, pero sólo aquella relacionada con el numeral 4 del artículo 332 del Cádigo Procedimiento Penal, esto es la mtipicidad del hecho investigado, fuz objeto de pronunciamiento por parte de la primera instancia y motivo de inconformidad, como aristas que delimitar la competencia en sede de segunda instancia. Esta aclaración resulta pertinente dado que el Tribunal Superior, en le relacionado con la causal prevista en el numeral 5 ejusdem, concluyó con facilidad, pues ningún debate se generó entamo a tal constatación, que la concesión del permiso para travajar fue expedida el 22 de julio de 2010

por un Fiscal diferente al investigado, romo circunstancia factica que viabilizaría la aplicación «e la causal 5 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por cuanto ORTIZ VILLALBA no intervino en la adopción de esa decisión, pero que se itera no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, luego de considerar que procedía la aplicación directa del 20C8J, Auto del 30 de julio de 214, Rad. 44042. i Artículo 332, numereles 4 y 5. Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. artículo 79 del Estatuto Procesal, sin que ninguna inconformidad fuera planteada al respecto. 4.1 La atipicided del hecho investigado se ha entendido como la falta de adecuación del comportamiento a la descripción de ua tipo previsto en la parte especial de la Ley penal, pues en el proceder cuestionadr no concurren los elementos que configuran la conducta punible. Dicho en otros términos, se trata de la constatación naturalística y ontológica de la ocurrencia efectiva de un actuar humano que no encuentra correspondencia plena y cabal con ningún precepto normativo previsto en ei Estatuto Punitivo. Tal y como tiene discernido la Corporación: “Se entiende por ctipicidad la adecuación de un comportamier:to a la descripción de una conducta contenida en la ley penal. Por consiguiente, para que pueda pregorarse la configuración de esta categcría jurídica resulta necesario que la identidad er i proceder investigado y la genérica consagración, el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados En la norma concurran en la acción y omisión investigada, pues si

falta cualquier elemento de los coniemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estaiuto pena (tipo objerivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, cous lidad, medios y modalidades del comportamiento; y de otra, debe eumpiir con la especie de conducta (dolo, culpa o Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial ftipo subjetivo), Así las cosas, en el caso particular, para acreditar el yerro en la decisión confutada le corresvondía demostrar a la recurreme la atipicidad objetiva y/o subjetiva de la conducta endilgada, de manera alternativa o concurrente pero siempre más allá de toda dude. Esa acreditación se encontraba determinada por precisas aristas tales como: que ORTIZ VILLALEA no se desempeñó como funcionario público, no adoptó las decisiones cuestionadas en ejercicio de sus funciones, las determinaciones no son manifiestamente ilegales o que el sujeto no obré con conocimiento y voluntad. Esa carga de acreditación, anticipa la Corte, no se verificó en materia de atipicidad y agotado el trámite de la solicitud elevada por la Fiscalía se reafirma la fragilidad probatoria de sus planteamientos. La resolución de & de julio de 2010 si fue adoptada por el prenombrado y no se demostró por parte de la peticionaria, sin lugar a hesitaciones, que la sustitución de la detención

preventiva no amerite su investigación. En otros términos, la Fiscalía no satisfizo su carga de acreditación sobre el motivo de preclusión, con respaldo en elementos materiales probatorios y evidencia fisica, ni cómo en el caso analizado se verifica la hipótesis normativa 12 C8J, Auto de 23 de fe ro de 2016, Rad. 45664. AEVe ~~ Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. alegada, como vacios que procede a dejar en evidencia la Corporación, y «ue imponen confirmar la decisión impugnada. El caso concreto

5. Desde la perspectiva objetiva resulta viable calificar la resolución de 6 de julio de 2010 como ostensiblemente ilegal, como con acierto lo scstuvo el a quo, pues ro sólo desconoció el carácter vinculante, claro y específico tanto de la norma aplicada como del failo que declaró su constitucionalidad condicionada, sino rue además realizó una interpretación parcial y cortraria ai: sentido narural y obvio para favorecer a la procesada, en un asunto que no representaba complejidad. 5.1 Tratdrdose de una actuación adelantada bajo la égida de la Ley 600 de 2000 -— investigación 148730 -, acertadamente el Fiscal (e) único de Tame, JHON JAIRO ORTIZ VILLALBA, frente a la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario elevada por un defensor, estableció acertada y expresamente el carácter favorable del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 frente al 357 de aquella

y su remisión al artículo 38 del Código Penal, con la finalidad de determinar la viabilidad de conceder la sustitución de la detención domiciliaria. Definido la arterior, cireunscribió su análisis a la primera de las cinco hipótesis normativas alli indicadas, \ J AND NN Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. entre los cuales se encuentran ij que “para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia |...) en atención a la vide personal, laboral, familiar o social del imputado”; ii) cuando el procesado sea mayor de sesenta y cinco años; ii) padezca grave enfermedad; iv) que a la imputada le falteri dos meses 0 menos para el parto o no hayan transcurrido aún seis meses desde aquél; o v) ostentar la condición de padre o madre cabeza de familia, según se trate. Sin embargo, siendo necesario verilicar alguno de los cinco presupuestos mencionacios, tal constatación no resultaba suficiemte para la concesión de la sustitución, teda vez que, de manera adicional, le correspondía al funcionario que abordaba el estudio de la. petición constatar que el delito por el que procedía mo se encontraba expresamente enlistado en el perigrafo incorporado por la Ley 1142 de 2007 (art. 27) al articulo 314 ejusdem, es decir, le correspondie i) aplicar integralmente el precepto normativo, no sólo una de sus partes y il! verificar en el caso concreto que el tratamiento diferenciado querido por el Legislador en la materia fuera respetado, tratándose de

cierto punibles, y, de este modo, acatar la prohibición legal de conceder la reclusión domiciliaria, salvo que se acredite la existencia de una excepción a la proscripción legal de ese beneficio en los térrines de la jurisprudencia constitucional. 5.2 Ahora ier, a través de la sentencia C — 318 de 2008, ratificada posteriormente por lo resuelto en las Lo Y Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. sentencias C — 425 de 2008 y C - 904 de 2008, el precepto normativo encargado de excluir ciertas conductas punibles de la sustitución de la medida tiene una única interpretación respetuosa y armónica con la Constitución Política, de conformidad con la cual “el juez codrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la deterción preventiva, en especial respecto de las víctimas del detito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 700713. (Destaca la Corte). Por lo anterior, en presencia de la conjunción copulativa destacaca por la Corte y el carácter exclusivo de las hipótesis enlistadas, tratándose de alguna de las conductas previstas en el listado del parágrafo del articulo 314 de la Ley 206 de 2004, el funcionario se encontraba excepcionalmente Labilitado para sustituir la detención preventiva en establecimierto carcelario, por reclusión

domiciliaria, en aquellos casos en los que i) se acredite la suficiencia de ésta para alcanzar los fines por los cuales se impuso la medida cautelar, pero además y sobretodo ii) el procesado se encuentra en alguna de las hipótesis previstas en los numerales Z, 3, 4, y 5 de la erida disposición normativa. 3 Corte Constitucional, sentencia. C — 318 de :2008 NA LY 20 Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. Procedería la sustitución entonces, si en el caso específico concurre alguno de los criterios especiales previstos pera determinados sujetos merecedores de una protección reforzada frente a la inminente privación de la libertad a título cautelar, toda vez que “una exciusión generalizada y absviuta de la posibilidad de sustitución de la medida de detención en estabiecimiento carcelario por la domiciliaria, para un amplio catálogo de delitos, y en relación con éstos sujetos merecedores de especial protección, bajo el único criterio de la gravedad abstracta del delito y de su potencialidad de uúfectación de la seguridad ciudadana, conlleva a situaciones de inequidad injustificables”1, Así las coses, se trata de exigencias concurrentes cuya verificación autoriza la sustitución, pero su ausencia la exciuye, 5.3 En el contexto descrito, si la conclusion a la que arribó el procesado en julio de 2010 le indicaba que debía aplicar en esa investigación el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, como la afirmó expresamente en la resolución

cuestionada, l= asistia legalmente la obligación inexcusable de verificar que en el caso concreto de la fixtesorera de Tame —- Arauca, la detención domiciliaria no impedía el cumplimiento de los fines de la internación en un centro carcelario, lo cual en efecto hizolé, pero además y específicamente que en su caso concurría alguna de las 14 Corte Constit ntencia C — 318 de 2003. 5 FLO. EJEA RN Segunda instancia. 50063. Jhon Jairo Ortiz Villalba. circunstancias descritas en los