CSJ - AP3338-2021(55313)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3338 – 2021 Casación No. 55313 Acta No. 195 Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de las demandas de casación presentadas por los defensores de CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ y JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, contra la sentencia emitida el 13 de febrero de 2019 por la Sala de Conjueces Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02

Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO trámite adelantado por los punibles de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso con falsedad material en documento público agravada.

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos La fiscalía los refirió en el escrito de acusación de la siguiente manera1: Tuvieron ocurrencia los días 5 y 22 de abril de 2010, cuando el servidor donde se aloja la base de datos de reparto judicial, ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial [de Cúcuta], se detectaron ingresos no autorizados a éste y posteriormente se detecta[n] cierres no usuales lo[s] cuales se evidencia[n] que en la mayoría se ejecutan en los juzgados

laborales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y durante este periodo en que estos despachos se encontraban en estado de cerrados, fueron direccionados al [J]uzgado Cuarto Laboral, 3 procesos contra el Instituto de Seguros Social–Régimen Pensional, así: El día 5 de [a]bril del año 2010, a las 07:07 de la mañana hay un acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del (SARJ) Sistema Automático de Reparto Judicial y a las 7:10, es decir, 3 minutos después en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. A las 7:11 de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Es de recalcar que una dirección IP es una configuración, que se le hace a un equipo de cómputo, para identificarlo uno de otro dentro de una red de sistemas y esa dirección IP, es única para ese computador dentro de esa red. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al equipo empleado por el área de cesantías ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial, oficina distinta a donde se halla el servidor físicamente. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:38 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado al Juzgado Primero Laboral, pero como 1 Cfr. Folios 13 y 14, C.O. n.° 1.

2 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO este se encontraba cerrado, ingresa nuevamente para reparto de forma automática, ingresando de esta forma al Juzgado 4 Laboral del Circuito, el proceso No. 382, contra el ISS, siendo el abogado defensor [W.A.P.S.] y el denunciante [J.M.G.V.]. A las 10:05 sucede la misma eventualidad con el radicado No. 383 contra el ISS, siendo defensor [L.J.D.C.] y [denunciante A.C.S.J.], el cual debía ser asignado al despacho 3 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 2 y fue nuevamente sometido a reparto y le correspondería al Ju[z]gado 1, el cual se encontraba obviamente cerrado y fue asignado finalmente debido a la manipulación al Juzgado Cuarto Laboral. El 22 de [a]bril del mismo año, a las 7:19 de la mañana hay un nuevo acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del Sistema de Reparto Judicial y a las 7:19.29, de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Y a las 7:19:40 se inicia una sesión nuevamente de forma remota, a las

7:23 a.m., en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al mismo equipo, el empleado por el área de cesantías. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:06 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado [al] 2 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 1, el cual se encontraba cerrado y fue asignado finalmente al Juzgado Cuarto Laboral. Siendo así se pudo determinar, que el equipo empleado para el ingreso a la base de datos fue el equipo designado para el área de cesantías, el cual se encuentra a cargo de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, desde este equipo ingresaron a la base de datos y cierran todos los despachos judiciales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y desde el mismo se logró, como ya se dijo orientar 3 procesos laborales de tipo pensional contra el ISS. No obstante a ello, se determinó igualmente, que el señor GÓMEZ SALCEDO actuó con la participación de otra persona el cual estaría ingresando al sistema empleando como puente el equipo de cesantías y esta persona sería alguien que con anterioridad había laborado en el área de sistemas de la Administración Judicial y conocía el sistema de reparto, así pues, mediante el análisis de los videos del sistema de seguridad y empleando como criterio de filtro las horas de los cierres y aperturas, se ubica en el

lugar donde se encuentra la oficina de apoyo judicial al señor CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ, quien labora en el CESPA y no hace parte del personal que labora ni en esa área ni esta sede del Palacio de Justicia y de este análisis además se 3 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO obtiene que los dos implicados ingresan al área donde labora el señor JAMINSON GÓMEZ, minutos antes de los cierres y minutos después de las aperturas ubicándolos en el lugar en los momentos de las manipulaciones a la base de datos. Así las cosas, JAMINSON GÓMEZ SALCEDO y CESAR VILLAMIZAR NÚÑEZ, sabían que al acceder abusivamente al sistema informático de reparto de la Rama Judicial SARJ, (red estatal) protegido con medida de seguridad a efectos de desviar irregularmente los procesos judiciales a otros despachos, con el fin de evitar su destino al verdadero despacho judicial que le correspondía incurriría[n] en conductas delictivas, e igualmente eran conocedores de la falsedad que estaban cometiendo en su calidad de servidores públicos que para el momento estaban ejerciendo; lesionando de manera efectiva y sin justa causa dos bienes jurídicamente tutelados por la ley como son [l]a protección de la información de este sistema informático de naturaleza estatal y la [f]e [p]ública [negrilla fuera de texto]. 2.2 Procesales En audiencias preliminares concentradas celebradas el

28 de julio de 2011 bajo la dirección del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, la fiscalía formuló imputación en contra de CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ y JAMINSON GÓMEZ SALCEDO como coautores de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada (artículos 269A, 269H numerales 1 y 2 y 287 inciso segundo del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad establecida en el canon 307, literal B, numerales 3, 4 y 5 de la Ley 906 de 20042. 2 Cfr. Folios 3 y 4, ib. 4 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO Radicado el escrito de acusación3 –con relación a los anunciados injustos–, la actuación la asumió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 28 de noviembre de 20114. Por manifestación posterior de impedimento aceptada5, la actuación prosiguió en el Juzgado Sexto homólogo, que celebró la audiencia preparatoria los días 26 de junio6, 13 de noviembre7 y 10 de diciembre de 20128.

Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones de 10 de febrero9 y 21 de julio de 201410; 11 y 12 de marzo11, 11, 12 y 13 de agosto12 y 7 de septiembre13 de 2015; 9 a 11 de febrero14 y, 2215 y 2916 de abril de 2016, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. El 3 de agosto de 2016 profirió sentencia. En ella17, condenó a CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ y JAMINSON GÓMEZ SALCEDO como coautores de las ilicitudes acusadas a 3 Cfr. Folios 12 a 22, ib. Adicionado en la audiencia de formulación de acusación. Cfr. Folios 24 y 25, ib. 4 Cfr. Folio 23, ib. 5 Cfr. Folios 57, 61 y 63 C.O. C–12. 6 Cfr. Folio 26, C.O. n.° 1. 7 Cfr. Folio 27, ib. 8 Cfr. Folio 28, ib. 9 Cfr. Folio 31, ib. 10 Cfr. Folios 32 y 33, ib. 11 Cfr. Folios 36 y 37, ib. 12 Cfr. Folios 39 a 41, ib. 13 Cfr. Folio 42, ib. 14 Cfr. Folios 46 a 48, ib. 15 Cfr. Folio 50, ib. 16 Cfr. Folio 51, ib. 17 Cfr. Folios 58 a 89, ib. 5 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02

Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO las penas de 88 meses de prisión, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria. Apelada la providencia por la bancada de la defensa y repartido el expediente al Magistrado EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA del Tribunal Superior de Cúcuta, el mandatario judicial de VILLAMIZAR NÚÑEZ lo recusó. El 5 de septiembre de 2016, el aludido funcionario judicial declaró infundada la recusación propuesta18, pronunciamiento que en idéntico sentido adoptaron el 13 del mismo mes y año los restantes integrantes de la Sala Penal19. El Tribunal Superior de Cúcuta desató la alzada a través de fallo de fecha 1° de diciembre de 201620, que confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, decisión recurrida en casación por los abogados de la defensa. Mediante interlocutorio CSJ AP4726–2017, 24 jul. 2017, rad. 4980921, la Corte inadmitió las demandas de casación propuestas, promoviéndose mecanismo de 18 Cfr. Folios 9 a 14, C.O. n.° 1 Tribunal. 19 Cfr. Folios 18 a 20, ib. 20 Cfr. Folios 38 a 57, ib. 21 Cfr. Folios 7 a 32, C.O. n.° 1 de la Corte.

6 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO insistencia por el defensor de CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ22, posteriormente desistido23. La Corte Constitucional en sentencia de tutela CC T– 305–201724, dispuso: DEJAR sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el doctor Edgar Manuel Caicedo Barrera y, en consecuencia, ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia [negrilla original del texto]. Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, en auto CC A–510–201825, ordenó: [a] la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el Doctor Édgar Manuel Caicedo Barrera, y cualquier otra decisión que se haya proferido con posterioridad a la actuación en mención. En consecuencia, deberá proferir un nuevo auto conforme a las consideraciones expuestas en la Sentencia T–305 de 2017 y designar un nuevo funcionario judicial que integre la Sala de Decisión que habrá de

resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante en el marco del proceso penal. En ese sentido, la Corte insiste en que carecen de efectos todas las actuaciones posteriores al auto que resolvió sobre la recusación y deberá renovarse la actuación a partir de aquel momento [subrayado fuera de texto]. A su vez, advirtió que «contra la nueva decisión adoptada en el curso del proceso penal en cuestión proceden todos los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en la ley 22 Cfr. Folios 42 a 50, ib. 23 Cfr. Folio 52, ib. 24 Cfr. Folios 234 a 250, C.O. n.° 1 Tribunal. 25 Cfr. Folios 332 a 348, C.O. n.° 2 Tribunal. 7 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO e incluso la acción de tutela si se ve conculcado cualquier derecho de rango fundamental». De regreso las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sus integrantes se declararon impedidos26 para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, razón por la cual se nombró Sala de Conjueces. El 13 de febrero de 2019 se emitió fallo de segundo nivel27 en el sentido de confirmar íntegramente la decisión del a quo, providencia que es recurrida en casación28 por los defensores de los procesados.

III. LAS DEMANDAS 3.1 Demanda a nombre de CESAR ANTONIO VILLAMIZAR

NÚÑEZ 3.1.1 Primer cargo principal. «Nulidad por violación directa al debido proceso por falta de motivación y vulneración de la institución del juez natural y el principio de imparcialidad, de conformidad con el artículo 5° y 457 de la Ley 906 de 2004» Luego de memorar lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia CC T–305–2017, el actor 26 Cfr. Folios 382 a 385, ib. 27 Cfr. Folios 515 a 543, ib. 28 Cfr. Folios 629 a 671 y 672 a 732, ib. 8 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO considera que la causal de impedimento (artículo 56, numeral 6 de la Ley 906 de 2004) del Magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta, EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, reconocida por el alto Tribunal, «deberá aplicarse frente a los fallos dictados por este, desde el primer momento de su intervención, es decir desde su pronunciamiento frente a la apelación sobre el debate probatorio planteado por la Fiscalía de conocimiento, auto calendado día 29 de enero de 2013» [subrayado original del texto]. Explica que, por ser el funcionario judicial uno de los denunciantes en la noticia criminal que dio origen a este diligenciamiento, la causal de impedimento es antecedente, no concomitante, ni subsiguiente. Recalca que la primera intervención del magistrado se produjo en el juicio oral, al «incluir unas pruebas que fueron

excluid[a]s por el juez de primera instancia», demostrándose su interés en las resultas del trámite procesal y la ausencia de imparcialidad. Considera vulnerados los artículos 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 29 de la Carta Política y 3, 5, 8, 56 y 457 de la Ley 906 de 2004. Solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 29 de enero de 2013, inclusive, para que una nueva Sala de Conjueces resuelva el recurso de apelación sobre la 9 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO exclusión probatoria definida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta. 3.1.2 Segundo cargo (primero subsidiario). «Falso juicio de convicción derivado del desconocimiento de las reglas de apreciación y procedimiento de recaudo de la evidencia digital» El recurrente menciona la transgresión en el manejo de la evidencia digital «en cuanto a los formalismos en su recaudo y segundo frente a su preservación y manejo en el sistema penal acusatorio». Transcribe los artículos 236 y 237 de la Ley 906 de 2004 e indica que los jueces de instancia desconocieron las formas en el proceso y recaudo de la prueba «que procesalmente ni siquiera existió, y [dieron] credibilidad al

señor GIOVANI LAGOS JURADO, situación que materializa la existencia de un yerro de Derecho». En lo concerniente a la ausencia de preservación de la prueba digital, alude que los falladores condenaron a su prohijado sin verificar, siquiera, prueba sumaria de la existencia de los computadores, servidores y/o elementos probatorios legalmente obtenidos, sin cadena de custodia, ni aplicación de los procedimientos establecidos, sólo con el testimonio de referencia de GIOVANNY LEONARDO LAGOS

JURADO.

10 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO Agrega que en el caso concreto se debieron aplicar las pautas fijadas en los manuales de procedimiento sobre mensajes de datos (enuncia FGN–41300, FGN–41300–P–14, FGN–41300–P–15, FGN–41300–IT–16 y FGN–41300–IT–17), incluidos en la Resolución n.° 5013 de la Fiscalía General de la Nación, de octubre de 2009. Seguidamente se refiere a manuales de cadena de custodia –ediciones 2016 y 2018–, sobre el manejo de la evidencia digital y los métodos de recolección y preservación. Menciona que las instancias no tuvieron en cuenta las reglas definidas en los procesos de la Fiscalía General de la Nación y en los manuales de cadena de custodia, sino que permitieron la aducción de un testimonio que no podía

remplazar los criterios de la evidencia digital, «frente al principio de mismidad de la prueba». Considera vulnerados los artículos 6 a 13 de la Ley 527 de 1999 y concluye que los juzgadores sustituyeron «un procedimiento en su forma, manejo, recolección y preservación de la evidencia digital por el testimonio de una persona con conocimientos empíricos», razón por la que solicita casar la sentencia confutada y absolver a su defendido de los cargos por los cuales se condenó. 3.1.3 Tercer cargo (segundo subsidiario). «Error de hecho por falso [raciocinio]» Se ocupa del testimonio de GIOVANNY LEONARDO LAGOS JURADO, de quien censura su «credibilidad» por no ser 11 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO ingeniero de sistemas, ni acreditar experiencia en materias tecnológicas. Explica que al declarante se le tuvo como testigo técnico, pese a no reunir los requisitos para ello, simplemente, para la época de los hechos, era el encargado de la infraestructura tecnológica de la Rama Judicial en Cúcuta, por ende, el único responsable de todos los problemas presentados con el reparto en esa ciudad, por ser una de las personas que poseían las claves del servidor que manejaba el reparto. A continuación, realiza algunas referencias a las funciones que en ese entonces cumplía CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ, quien, en diciembre de 2008, fue relevado

en el cargo por parte de LAGOS JURADO. Expone que los falladores desconocieron las diferencias entre testigo, testigo técnico y testigo experto, aspectos aludidos por la defensa en la audiencia de juicio oral al oponerse a que se tuviera al deponente como testigo técnico, argumentación desestimada por el a quo y que motivó la interposición de recurso de queja, declarado improcedente el 4 de agosto de 2014 por el magistrado CAICEDO BARRERA, «quien no debió actuar». Concluye que se transgredió la normatividad fijada para los ingenieros de sistemas (refiere la Ley 842 de 2003) y el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al fundarse la sentencia en prueba de referencia, como quiera que, 12 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO debieron ser las «evidencias inexistentes en el proceso la base de la condena», no las conclusiones de un testigo «viciado». Solicita casar la sentencia confutada y, en su lugar, absolver a su defendido. 3.1.4 Cuarto cargo (tercero subsidiario). «Prescripción» Argumenta que, «estando prescrita la acción penal ya que se reunían los supuestos de hecho y de derecho los señores conjueces aumentaron en la tercera parte». Recrimina que, si bien es cierto se estipuló que los procesados eran servidores públicos, también lo es que no tenían el software a su cargo, aunado a que trabajaban en

lugares diferentes al área de reparto. Entonces –asegura–, el Tribunal «confundió una situación que ya había sido decantada por el juzgador de primera instancia en cuanto a que no se podía hacer uso del agravante por ser funcionario público ya que este tema había sido resuelto por los intervinientes principales». En su concepto, «el juzgador de primera instancia quit[ó] el agravante por ser funcionario público, y de manera irregular y sin justificación el tribunal de distrito judicial; decidió entrar a decantar y reconocer dicha situación», razón por la que depreca se declare la prescripción de la acción penal. 13 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO 3.2 Demanda a nombre de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO 3.2.1 Cargo principal. Nulidad Con sustento en la causal segunda de casación, acusa el desconocimiento del debido proceso en lo que tiene que ver con «las causales de impedimento para el cumplimiento de los principios de imparcialidad, transparencia, objetividad, entre otros». Explica que el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, por haber sido el quejoso en este asunto, estaba impedido para conocer del proceso, irregularidad tan solo conocida en la sesión de audiencia de juicio oral celebrada el 11 de agosto de 2015, durante el interrogatorio cruzado efectuado al testigo de cargo GIOVANNY LEONARDO LAGOS JURADO. Luego de recordar lo decidido por la Corte

Constitucional en la sentencia de tutela CC T–305–2017, reprocha que, en su arista de imparcialidad, por el anunciado funcionario judicial se quebrantó el debido proceso, lo cual genera nulidad parcial que abarca desde el 29 de enero de 2013, fecha en que conoció el asunto por primera vez, hasta el 1° de diciembre de 2016, calenda en que dictó sentencia de segunda instancia. Recordó las «decisiones que afectan el debido proceso de los acusados», adoptadas por el magistrado CAICEDO BARRERA, así: (i) [29] de enero de 2013: revocó decisión del a 14 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO quo de 10 de diciembre de 2012; (ii) 13 de marzo de 2014: confirmó decisión sobre negación de elemento material probatorio sobreviniente «en perjuicio de la defensa»; (iii) 4 de agosto de 2014: declaró improcedente el recurso de queja; y, (iv) 14 de agosto de 2014: se inhibió de adoptar decisión solicitada en impugnación vertical. Explica que la nulidad se advierte desde la primera participación del funcionario, toda vez que revocó la decisión del inferior en perjuicio de los acusados, pues, el juzgado «legalmente denegó pruebas solicita[das] por la Fiscalía en la audiencia preparatoria y al llegar por primera vez la carpeta al Tribunal Superior, asume su rol como impartidor de justicia

el señor Magistrado CAICEDO BARRERA, revocando la decisión ajustada a la ley procedimental, con inclinación obvia de perjudicar a los acusados…». Por lo anterior, solicita retrotraer la actuación desde enero del 2013, para que una nueva Sala resuelva la alzada contra la providencia del a quo, emitida el 10 de diciembre de 2012. 3.2.2 Primer cargo subsidiario. «Violación directa de la ley sustancial, por error de hecho, falso juicio de identidad, por inaplicación del artículo 7° de la Ley [9]06 de 2[00]4» Con apoyo en la causal primera de casación, expone que su prohijado no ha sido declarado penalmente responsable mediante sentencia en firme, sin embargo, se le 15 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO ha tratado como si fuese culpable, con desconocimiento de su presunción de inocencia y aplicación indebida de la norma sustantiva correspondiente a los delitos objeto de acusación. Considera que las ilicitudes endilgadas no fueron acreditadas en el curso de la investigación, como tampoco su responsabilidad, pues: (i) ninguno de los testigos dijo haber observado que GÓMEZ SALCEDO prestara su computador a VILLAMIZAR NÚÑEZ para la fecha de los hechos en que supuestamente se manipularon «los expedientes» en la oficina de apoyo judicial; (ii) al computador asignado a su asistido en la dependencia de cesantías, tenía acceso el personal del área

de recursos humanos de la administración judicial de Cúcuta y las claves asignadas por el área de informática eran de conocimiento de todos los funcionarios; (iii) la decisión se basó en suposiciones o inferencias sin carácter de indicio; (iv) los videos de seguridad, al igual que el computador de manejo funcional de su representado, no tuvo cadena de custodia, no existen imágenes forenses que indiquen que desde ese aparato se efectuó la supuesta manipulación o ingreso remoto al servidor de reparto de la oficina judicial; 16 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313

CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ

JAMINSON GÓMEZ SALCEDO

(v) la sentencia de la Sala de Conjueces «repitió» la «cobijada con la nulidad decretada al final del juicio oral» en segunda instancia, es decir, no hubo garantía en esa nueva sede; (vi) teniendo en cuenta que los videos no tienen fecha, ni cumplieron protocolos de extracción, el perito JHON JAIRO ECHEVERRY ARISTIZÁBAL, en el juicio oral demostró cómo se podía modificar la meta data (hora, fecha y propiedades de la evidencia digital), al igual que las marcas de agua, prueba no abordada por el Tribunal; y, (vii) de acuerdo con la línea de tiempo observada en los videos respecto de los recorridos efectuados el 5 y 22 de abril de 2010, era imposible realizar la labor endilgada, máxime cuando los procesados no contaban con las claves del servidor de reparto, aspecto que sólo conocían los

integrantes del área de sistemas de la seccional. Solicita casar la sentencia y dictarse una de reemplazo de carácter absolutorio. 3.2.3 Segundo cargo subsidiario. «Violación directa de la ley sustancial, por atipicidad relativa, en cuanto al elemento normativo de la condición de servidor público…» Acusa la violación directa de la ley sustancial por «aplicación indebida de la(s) norma(s) sobre la circunstancia de agravación punitiva de cometer el 17 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO servidor público el delito “en ejercicio de sus funciones”» [negrilla y subrayado original del texto]. Expresa que a GÓMEZ SALCEDO se le atribuye la calidad o condición de servidor público, en ejercicio de sus funciones, sin tener «función respecto de lo infligido como conducta punible», lo que conduce a la atipicidad de lo normado en los artículos 269H y 287 inciso segundo del Código Penal. Agrega que la sentencia no menciona las funciones de cada uno de los acusados, nada se dice sobre las tareas asignadas y en el juicio oral nunca se mencionó que, por lo menos uno de ellos tuviese acceso al reparto de diligencias judiciales o procesos en la oficina judicial.

Explica que: JAMINSON GÓMEZ SALCEDO para la fecha de los supuestos hechos estaba asignado a la oficina de cesantías de Recursos Humanos consistente en tramitar las Cesantías de los

empleados de la Rama Judicial; y el señor CESAR VILLAMIZAR NÚÑEZ estaba asignado para la fecha de los supuestos hechos a la oficina de adolescencia Centro de Servicios que tampoco tiene que ver con la distribución de demandas o procesos; lo que indica que esta función nada tiene que ver con el famoso reparto irregular de procesos; esa conducta agravada cabe para el funcionario encargado de hacer los respectivos repartos o distribución de demandas o procesos; el que nunca fue vinculado al proceso. Entonces, si la oficina de cesantías y la de adolescencia nada tienen que ver con la oficina de apoyo judicial encargada del reparto de procesos y demanda, es contrario a derecho endilgar circunstancia de agravación punitiva a los acusados donde repito tenían la calidad de servidor público en dependencias totalmente diferentes o ajenas a la de apoyo judicial [negrilla y subrayado original]. 18 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ JAMINSON GÓMEZ SALCEDO Solicita se dicte sentencia de reemplazo que excluya la circunstancia de agravación punitiva deducida para las infracciones objeto de acusación y, en consecuencia, se dosifique en legal forma la pena establecida por el Tribunal. 3.2.4 Tercer cargo subsidiario. «Violación de garantía fundamental del debido proceso, en su parte sustancial del principio de congruencia» Informa que los delitos por los cuales la fiscalía solicitó condena en los alegatos de conclusión, «fue solamente por las previsiones o descripciones abstractas que hizo el legislador

en los artículos 269[A] y 287 primer inci[s]o del [C]ódigo [P]enal. No por el 269H ni segundo inciso del artículo 287 de la misma obra» [negrilla y subrayado original del texto]. Agrega que el a quo, al anunciar el sentido del fallo, también se refirió a conductas punibles simples, lo que conlleva, según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, a la limitación de los cargos por los cuales podía ser condenado JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, sin desbordarse el fallador, como aquí ocurrió en la sentencia de segundo nivel, es decir, se alteró la imputación o cargo jurídico que el ente acusador formuló. En consecuencia, solicita la nulidad de la sentencia de segundo grado en lo que corresponde a las circunstancias de agravación punitivas no solicitadas por la fiscalía, retirándolas de la dosimetría punitiva a través de fallo de reemp