CSJ - AP3348-2022(61616)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente AP3348–2022 Radicación n.° 61616 Aprobado acta n.º 171 Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL, contra el auto proferido el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante el cual le negó el subrogado de la libertad condicional.

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RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL

II. HECHOS Así fueron reseñados por esta Corporación en la sentencia CSJ SP14985–2017, 20 sep. 2017, rad. 50366: A través de Resolución núm ero 01654 del 13 de septiembre de 2012, el entonces Fiscal General de la Nación varió la asignación de seis actuaciones, de lavado de activos y extinción de dominio, entre ellas la radicada bajo el número 11028, en fase inicial y al interior de la cual, con el patrocinio de la Embajada Británica1, se perseguían los bienes del clan criminal de los hermanos Álvarez Meyendorff (Juan Fernando e Ignacio), encomendándosela, de manera especial, al entonces Fiscal Cuarenta (luego Doce) Especializado adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos RODRIGO

ALDANA LARRAZÁBAL «o quien haga sus veces». A la postre, mediante Resolución número 02169 del 24 de diciembre de 2014, ALDANA LARRAZÁBAL fue ascendido y, en consecuencia, nombrado «FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO» (negrilla del texto original), tomando posesión de dicho empleo el 2 de enero de 2015. Por razón del ejercicio del nuevo cargo, ALDANA LARRAZÁBAL no podía conocer, menos gestionar ni sustanciar, asuntos relacionados con extinción de dominio y lavado de activos, al ser asignado a un eje temático diverso –corrupción en la administración de justicia–. Sin embargo, se negó a entregar las carpetas contentivas de las actuaciones reasignadas especialmente, incluyendo la correspondiente al radicado 11028 y otras de lavado de activos y extinción de dominio, alegando que conservaba competencia para gestionar tales asuntos y pese a la insistencia formal concretada por las Direcciones de Articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas y de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y la verbal proveniente de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos. Al respecto, el artículo 20 de la Ley 1708 del 20 de enero de 2014, por cuyo medio se expidió el Código de Extinción de Dominio, dispone que «los fiscales, jueces y magistrados que conocen de los procesos de extinción de dominio se dedicarán en forma exclusiva a ellos y no conocerán de otro tipo de asuntos».

1 [cita inserta en el texto transcrito] A través del grupo de trabajo denominado

«GELA».

2 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL Contrariado el precepto normativo referido, así como la Resolución número 01654 del 13 de septiembre de 2012, ALDANA LARRAZÁBAL, fungiendo como Fiscal Primero Delegado de la Dirección de Fiscalías Nacionales –Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia–, proyectó, en el radicado 11028, resolución de decreto de improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de dominio, en beneficio de la Sociedad Agropecuaria El Central S. A. y de [O.N.B.B.]. Dicho proyecto de decisión fue hallado como archivo de Microsoft Word en una memoria USB entregada por [B.B.], tras ser capturado por el caso denominado Odebrecht y, al ser analizado (tal elemento material probatorio) por peritos informáticos de la DIJIN, fue posible develar las siguientes propiedades: «Autores RODRIGO ALDANA LARRAZABAL, guardado por RODRIGO ALDANA LARRAZABAL, No[.] de revisión 12, contenido creado el 03–06–2015 a las 8:45 am, guardado el 26–06–2015 a las 11:48 am.» Además, tal proyecto fue fechado el 30 de junio de 2015 y en él, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 793 de 2002 (derogada a partir del 20 de julio de 2014 por el artículo

218 de la Ley 1708 de 2014), modificado por la Ley 1453 de 2011, se consignó que en dicho trámite se comprobó «la actividad económica y legal del señor [O.N.B.B.], así como el desarrollo del objeto social de la sociedad AGROPECUARIA EL CENTRAL S.A., que le permitió obtener los recursos necesarios para la compra del inmueble y el pago del crédito hipotecario con dineros habidos legalmente, pruebas que se encuentran dentro del expediente y que solventan los ingresos de los aquí afectados.» (Negrilla del texto original). De esta manera, ALDANA LARRAZÁBAL pretendió reconocerle a [O.N.B.B.], así como a la Sociedad Agropecuaria El Central S. A., controlada por éste, la calidad de terceros de «BUENA FE CUALIFICADA creadora de derecho o exenta de culpa» (negrilla de la Sala para llamar la atención) y, en consecuencia, disponer el levantamiento de las medidas cautelares que afectaban tres bienes rurales ubicados en el municipio de Sahagún–Córdoba de 650, 50 y 23 hectáreas. Finalmente, ALDANA LARRAZÁBAL optó por entregar las carpetas anexas (originales y copias) contentivas del radicado 11028 el 27 de agosto de 2015. Pero la postura de ALDANA LARRAZÁBAL frente a los procesos asignados mediante Resolución número 01654 del 13 de septiembre de 2012, incluyendo el radicado 11028, desempeñándose como «FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO» (negrilla del texto original) no estuvo motivada por

la propia convicción razonable. Su verdadera inspiración fue la entrega real y material del apartamento 1117 de la torre 2 del 3 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616

RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL

conjunto residencial Pentagrama, ubicado en la calle 74 n.o 86–40 de Bogotá, edificado por la constructora Umbral con sede en Medellín y avaluado en $235’945.412, a [M.M.U.M.], quien fuera su compañera sentimental, previo acuerdo con ella. Dicho inmueble hizo parte del pago de un negocio efectuado entre [B.B.] y la constructora Umbral respecto de un lote de éste ubicado en la ciudad de Pereira. Así las cosas, el citado ciudadano ([B.B.]) dispuso que los derechos de área de dicho inmueble fueran asignados a [U.M.] quien, dicho sea de paso, no contaba con capacidad financiera para sufragar el precio del bien reseñado [negrilla original del texto].

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 22 de abril de 2017, ante un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, actuando en función de control de garantías2, la Fiscalía General de la Nación le imputó a RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL, a título de autor, los delitos de cohecho propio y prevaricato por omisión agravado y, como coautor, el injusto de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (artículos 405, 414, 415 y 434 del Código Penal), infracciones delictivas

cometidas en su desempeño como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito, cargos que en principio no aceptó. No obstante, una vez culminada la audiencia de formulación de imputación, al día siguiente, RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL se allanó a la totalidad de los cargos imputados. Agotado el trámite correspondiente a la verificación de legalidad del allanamiento a cargos, de inmediato, a solicitud 2 Ley 906 de 2004. Artículo 39. Parágrafo 1°: «En los casos que conozca la Corte Suprema de Justicia, la función de Juez de Control de Garantías será ejercida por un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá». 4 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL del ente instructor, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión. Superada la audiencia de individualización de pena y sentencia, mediante providencia CSJ SP14985–2017, rad. 50366, expedida el 20 de septiembre de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo condenó –en su momento en única instancia–, a las penas de 109 meses y 6 días de prisión, multa en cuantía equivalente a 75,495 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 131 meses y 28 días. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

El apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, víctima reconocida en la actuación penal, promovió incidente de reparación integral, el cual, ante la implementación3 del Acto Legislativo n.° 1 de 20184, fue remitido el 19 de julio de 2018 a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. El 11 de noviembre de 2020, previa solicitud de «reconocimiento de la garantía de la doble instancia» efectuada 3 Cfr. Acuerdo PCSJA18–11037, expedido el 5 de julio de 2018 por el Consejo Superior de la Judicatura «Por el cual se implementa el Acto Legislativo 01 de 2018, se define la estructura de las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y se dictan otras disposiciones». El mencionado acto administrativo definió la estructura de las Salas Especiales de Instrucción y de Primera Instancia en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 4 Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. 5 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL por el procesado, esta Sala, mediante auto CSJ AP3068– 2020, rad. 50366, concedió la impugnación especial interpuesta contra la sentencia condenatoria, debidamente

sustentada por la defensa material y técnica. Al resolver el recurso en ejercicio de la garantía de la doble conformidad judicial, a través de sentencia CSJ SP4238–2021, 22 sep. 2021, rad. 58625, la Corte modificó parcialmente la condena, en cuanto confirmó la atribución de responsabilidad en contra del procesado, pero redujo las penas a 104 meses y 15 días de prisión, multa de 73,491 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 126 meses y 28 días. El resto del fallo se mantuvo incólume. El 2 de marzo de 20225, el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, despacho judicial que vigila la pena de RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL, le negó la libertad condicional, decisión contra la cual aquél interpuso recurso de apelación. El 30 de marzo de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia profirió la decisión CSJ SEP024–2022, rad. 50366, dando por terminado el trámite de incidente de reparación integral «por conciliación». 5 Aunque en el encabezado del texto del auto recurrido se especifica en letras «cuatro», el despacho a quo al conceder el recurso de apelación mencionó que la fecha de expedición correspondía al «2 de marzo de 2022», razón por la cual esta última es la que asume la Corte. Cfr. Folios 84 a 88 y 149, Carpeta Digital [en adelante C.D.] 003Cuaderno n° 2–juzgadoepmsbogotá

6 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616

RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL

IV. DECISIÓN IMPUGNADA El juzgado ejecutor expuso que, por cuenta de este proceso, RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL está privado de la libertad desde el 22 de abril de 2017. De igual manera, que desde el 12 de marzo de 2021 le fue sustituida la prisión intramural por domiciliaria y que, durante la ejecución de la pena, por estudio y trabajo, ha redimido un total de 10 meses y 26 días de prisión.

Frente a los requisitos para acceder a la libertad condicional (artículo 64 del Código Penal) indicó que, hasta la fecha de la providencia, incluyendo las redenciones concedidas, el sentenciado ha descontado 69 meses y 7 días de prisión de la pena impuesta, vale decir, reunía el requisito objetivo del cumplimiento de las tres quintas (3/5) partes de la pena6. También expresó que se satisfacían los requisitos de: (i) buen comportamiento, calificado como «ejemplar» por las autoridades del establecimiento carcelario mediante resolución n.° 3741 del 4 de noviembre de 2021, (ii) pago de daños y perjuicios a la víctima, según certificación n.° 02070– 2019 del 26 de diciembre de 2019, suscrita por la Secretaría Técnica del Comité Nacional de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, que admitió la propuesta conciliatoria, y (iii) arraigo 6 Como quiera que la pena finalmente impuesta fue de 104 meses y 15 días de

prisión, las 3/5 partes equivalen a 62 meses y 21 días, según lo precisó el juzgado de primera instancia en el auto recurrido. Cfr. Folio 85, ib. 7 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL social y familiar, como consta en informe del 18 de junio de 2021, expedido por la asistente social del despacho judicial. En cuanto a la valoración de la conducta punible, expuso que la Corte la calificó y valoró en la sentencia condenatoria proferida el 20 de septiembre de 2017, de la cual citó varios apartes, para luego agregar que la misma «de manera incuestionable debe calificarse de extrema gravedad» pues «refleja irrespeto e irreverencia para la sociedad, así como desconocimiento de la norma penal, no pudiéndose dejar de lado, en tratándose de la ejecución de la pena de prisión, las funciones de ésta relativas a la prevención general y a la retribución justa» [subrayado fuera de texto]. Concluyó que la libertad condicional no debía prosperar, pues entre «mayor sea la gravedad del delito y la intensidad del grado de culpabilidad», la consecuencia es que «el Estado no puede obviar las necesidades preventivas generales para la preservación del mínimo social» [énfasis agregado] y que, en el caso concreto, la conducta «denotó desprecio por la justicia colombiana». Lo anterior, con independencia de los argumentos sobre el propósito resocializador de la pena, de la calificación de conducta «ejemplar» del penado durante la privación de su

libertad, de las consideraciones sobre su situación económica y de la atención especial en salud que requiere su hija menor de edad. 8 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616

RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL

V. RECURSO DE APELACIÓN RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL solicitó a la Sala la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder a su favor el subrogado de la libertad condicional7.

Los motivos de disenso se sintetizan así: El juez de conocimiento ya valoró la conducta punible al momento de imponer la pena en el fallo condenatorio. Un nuevo examen sobre el particular en la fase de ejecución de la sanción «genera un doble castigo para el condenado», en contravía del principio del non bis in ídem, pues evade cualquier consideración respecto de su buen comportamiento intramural y desconoce la función resocializadora de la pena. La labor del juez de ejecución de penas se circunscribe a vigilar el cumplimiento de la sanción impuesta, «sin que le sea otorgada la función de agravar lo ya definido por el juez que impuso la condena». Además, debe valorar si resulta necesario que el sentenciado cumpla el fin de la pena impuesta y se reincorpore a la comunidad, con lo cual se generaría un «alto espectro de resocialización». Existe «inconformidad entre los operadores judiciales y profesionales del derecho» sobre el acceso de los penados a la libertad condicional, ocasionada por el tránsito legislativo

entre la redacción original del Código Penal, que no 7 Cfr. Folios 129 a 140, ib. 9 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL establecía como requisito la valoración de la conducta y las posteriores reformas incorporadas con las leyes 890 de 2004 y 1709 de 2014, que consignaron dicho requisito. En la práctica, la valoración de la conducta punible, pese a los alcances interpretativos dados por la Corte Constitucional en las sentencias CC C–194–2005 y C–757– 2014, ha dado lugar a que los jueces de ejecución de penas dejen por fuera del análisis el buen comportamiento del privado de la libertad y, sin carga argumentativa adicional, «ech[en] mano del comodín “gravedad de la conducta”» para con ello negar el subrogado. Esa situación equipara a los procesados por delitos graves con quienes tienen «un pésimo comportamiento en el penal y se rehúsa[n] a la resocialización». Según lo precisó la providencia CC C–757–2014, la valoración de la conducta punible al estudiar la libertad condicional debe «guardar relación con la efectuada» por el juez de conocimiento en el fallo. Y si bien en este caso se analizó dicha conducta, la primera instancia no tuvo en cuenta aspectos favorables, por ejemplo, que hubo aceptación de cargos en la etapa inicial del proceso, evitando así el desgaste de la administración de justicia. Para negar el subrogado, el análisis se limitó a la «gravedad de la conducta»

y desechó el cumplimiento de los demás requisitos exigidos por la norma. El análisis de la conducta punible, aunado a los demás factores que hacen procedente la libertad condicional, 10 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL encuentra respaldo en decisiones de tutela de la Sala de Casación Penal (cita: CSJ STP15806–2019, 19 nov. 2019, rad. 107644; CSJ STP4236–2020, 30 jun. 2020, rad. 111106; CSJ STP10556–2020, 24 nov. 2020, rad. 113803; y CSJ STP15008– 2021, 21 oct. 2021, rad. 119724) y de la Corte Constitucional (cita: CC C–233–2016, T–265–2017 y T–640–2017), las cuales responden a «la finalidad constitucional de la resocialización como garantía de la dignidad humana». Por último, el sentenciado explicó que la autoridad judicial de primera instancia desestimó que la solicitud de libertad condicional está atada a la condición de salud de su hija menor de edad, quien tiene diagnóstico de «trastorno del espectro autista», toda vez que no resulta suficiente compartir actualmente el mismo domicilio, sino que para tratar la enfermedad también se exige su traslado constante a centros de salud, labor que solo puede ser apoyada por sus padres.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia En virtud de lo previsto en el parágrafo primero del

artículo 38 de la Ley 906 de 20048, estatuto procesal que rigió la actuación, y en atención a lo decantado por la jurisprudencia (Cfr. CSJ AP1780–2019, 15 may. 2019, rad. 55138), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de 8 Ley 906 de 2004. Artículo 38. Parágrafo [1°]: «Cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento». 11 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL contra el auto proferido el 2 de marzo de 2022 por el Juzgado Veinte de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que le negó la libertad condicional, dado que se emitió dentro del trámite de ejecución de la pena impuesta por esta Corporación, como juez de conocimiento, en sentencia condenatoria CSJ SP14985–2017, 20 sep. 2017, rad. 50366 –antes de la entrada en vigor del Acto Legislativo n.° 1 de 2018–, modificada a través de la providencia CSJ SP4238–2021, 22 sep. 2021, rad. 58625.

6.2 Delimitación del problema jurídico La Corte deberá definir si RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL tiene derecho a la libertad condicional. Para el juez que vigila la pena, la valoración de las conductas punibles cometidas por el sentenciado impide acceder al subrogado en cuestión, pese a que cumple los demás requisitos establecidos en el artículo 64 del Estatuto Punitivo. El penado, por su parte, considera que se hace merecedor a la gracia liberatoria, toda vez que su procedencia no se limita al análisis de la gravedad de las conductas, sino que han de observarse aspectos que le son favorables, tesis que apoya en precedentes constitucionales que realzan el fin resocializador de la pena. Con miras a resolver este problema jurídico, la Sala: (i) recordará los principios de las sanciones penales y de las 12 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL funciones de la pena, (ii) hará énfasis en la resocialización como función y fin primordial de la pena en un Estado Social de Derecho y aspecto preponderante a la hora de abordar el estudio de la libertad condicional, (iii) analizará el marco normativo del subrogado de la libertad condicional, (iv) evocará la forma en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala se han ocupado de la valoración de la conducta punible al momento de resolver una solicitud de libertad condicional, y (v) resolverá el caso concreto.

6.3 De los principios de las sanciones penales y de las funciones de la pena En nuestro sistema jurídico, la pena tiene diversas finalidades en cada una de sus fases, que van desde su previsión hasta su ejecución (Cfr. CC C–430–1996): (i) preventiva o disuasiva, que en esencia se concreta en el momento en que el legislador fija la sanción, la cual se presenta como la amenaza de un mal por el daño que se hace a la sociedad ante la violación de la prohibición normativa. Es la fase de conminación legal y responde a un objetivo de prevención general que se justifica en la protección de diversos bienes jurídicos, necesarios para preservar la coexistencia de la colectividad, (ii) retributiva, que se exterioriza en la imposición judicial de la pena. En esta fase se entremezclan fines preventivos generales y especiales, aunque prevalecen los primeros. La individualización e imposición de la sanción 13 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL confirma la vigencia de la norma y actualiza la amenaza abstracta tipificada en la ley. La prevención especial se patentiza en los casos en que el funcionario judicial, del catálogo de mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, valora el cumplimiento de los requisitos legales que provean una alternativa a la ejecución intramural. Y, (iii) resocializadora, propia de la fase de ejecución de la pena, orientada a la prevalencia de principios que respeten la autonomía y dignidad de los condenados y, por ende,

persigue un objeto preventivo especial que decididamente influye en su readaptación social. Este fin es el que hace que la pena privativa de la libertad sea constitucionalmente válida. El artículo 3° del Código Penal (principios de las sanciones penales) establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y agrega que el principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan. Por su parte, el artículo 4° ídem dispone que la pena cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. Así mismo, precisa que la prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. 14 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL En la sentencia CC C–328–2016, la Corte Constitucional se ocupó ampliamente de la trascendencia de la pena privativa de la libertad, como quiera que ella refleja la sanción más significativa en lo concerniente a restricción de diversos derechos de rango constitucional, principalmente el de locomoción. La pena, entendida como sanción legal y expresión del poder punitivo estatal frente a la realización de un acto considerado típicamente como delito, se justifica a partir de diversas teorías y escuelas en torno a su función y finalidad, que el señalado precedente constitucional se encargó de

explicar9. Para lo que ahora interesa, la Corte Constitucional recordó el análisis efectuado por su propia jurisprudencia10 en torno a los fines constitucionales de la pena e hizo énfasis en el objetivo de resocialización ligado a la función preventiva especial. Explíquese que la connatural afectación de garantías fundamentales, producto de la limitación de la libertad, apareja complejas dinámicas que muchas veces impiden que la pena cumpla su cometido constitucional, escenario en el que los mecanismos alternativos o sustitutivos se presentan 9 En cuanto a las teorías de la pena, el fallo constitucional recordó las teorías absolutas (de la expiación y de la retribución), las relativas (de la prevención general negativa, de la prevención general positiva o de respeto al orden social y de la prevención especial) y teorías mixtas (las que otorgan preferencia a la retribución y las que no lo hacen y le confieren a la pena un fin exclusivamente preventivo). 10 En su análisis, citó las providencias CC C–261–1996, C–430–1996, C–144–

1997, C–806–2002, C–061–2008, T–388–2013, T–267–2015 y T–718–2015.

15 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL como la mejor manera de afrontar el proceso de resocialización. La función preventiva especial se proyecta en los denominados mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, establecidos por el legislador en ejercicio de su

facultad de configuración, siempre y cuando se orienten a: (i) la efectiva resocialización de los sentenciados, (ii) favorezcan el desestimulo de la criminalidad, y (iii) promuevan la reinserción del delincuente a la vida en sociedad. Específicamente en lo atinente al principio de necesidad y a la prevención especial de la pena, la Corte Constitucional ha explicado (Cfr. CC C–806–2002) que si un condenado, bajo determinadas condiciones y circunstancias, no necesita de la privación física de su libertad para readaptarse a la comunidad, ha de brindársele la oportunidad de cumplir su condena mediante instrumentos que comporten una menor aflicción, lo cual no implica que no sean eficaces. Ello, en sintonía con lo afirmado de vieja data, en el sentido que «la pena debe ser un instrumento adecuado para servir a sus fines de prevención[,] retribución, protección o resocialización. Si los fines de la pena pueden conseguirse por otros medios menos costosos o menos aflictivos, la pena no es necesaria y por lo tanto no puede ser útil» (Cfr. CC T–596– 1992). Por ende, sin llegar al extremo de corrientes abolicionistas, el legislador colombiano ha contemplado el 16 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL instituto de los subrogados penales como una forma de evitar que los condenados a pena privativa de la libertad permanezcan en los centros de reclusión, con la finalidad de

aplicar, en concreto, la función resocializadora de la pena. En otras palabras, el fundamento que inspira los subrogados penales es el derecho del sentenciado a su resocialización, a rectificar y readecuar su conducta al estándar que el legislador ha previsto como de obligatorio cumplimiento para la convivencia en sociedad, buscando no excluirlo de ella, sino propiciando su reinserción a la misma. 6.4 La resocialización como función y fin primordial de la pena en un Estado Social de Derecho y aspecto preponderante a la hora de abordar el estudio de la libertad condicional El concepto de resocialización ingresó a la Carta Política de 1991 con la promulgación del Acto Legislativo n.° 01 de 2020 «por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable». Aquella reforma constitucional fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C–294–2021, en la que se realizó un escrupuloso examen de la política criminal colombiana y de la resocialización como función principal de la pena en un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana del condenado, a quien el Estado ha de brindarle 17 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616 RODRIGO ALDANA LARRAZÁBAL alternativas que le permitan reconocer el daño causado al conglomerado social, pero, de igual manera, incentivar un nuevo inicio afuera del centro de reclusión, de regreso a la

comunidad y bajo el acatamiento de normas mínimas de convivencia. La providencia explicó que la «resocialización puede ser entendida como un conjunto de medidas, actividades o técnicas de tratamiento social o clínico que pretenden «cambiar la conducta del interno. Volver a socializarse, lo que significa aprender las expectativas sociales e interiorizar normas de conducta. Resocializarse es volver a valer como ser social conforme quiere la sociedad, esto implica reconocimiento. La técnica que se maneja es el cambio de actitud y de valores. Se confunde con el cambio de delincuente en un buen interno».11». También se trajeron a colación diversos instrumentos internacionales que se integran a nuestra Carta Política por la vía del bloque de constitucionalidad y se refieren al tópico de la resocialización. Por ejemplo, el numeral 6 del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 (Pacto de San José) señala «Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados». Y el numeral 3 del artículo 10 del 11 [cita inserta en el texto transcrito] Hernández Jiménez, Norberto. “El fracaso de la resocialización en Colombia”. Revista de Derecho, Universidad del Norte, 49: 141, (2018). Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n49/0121-8697dere-49-2.pdf 12 San José, Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969. Disponible en: https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B32_Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.pdf

18 CUI 11 001 60 00000 2017 00972 03 Segunda Instancia n.° 61616

RODRIGO AL