CSJ - AP3455-2014

República de Colombia Corte uprema usticia S de J

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP3455-2014 Radicación n° 43303 (Aprobado Acta No. 195) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por el representante del Ministerio Público y los defensores del teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS, del cabo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO y de los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN, miembros del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por cuyo medio se confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que los condenó, junto al mayor ® de la misma fuerza MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO, como coautores del delito de homicidio agravado, además emitió Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros condena contra los mencionados oficiales por la conducta punible de desaparición forzada agravada, y al teniente VARGAS CORTÉS también lo declaró penalmente responsable por el ilícito de falsedad ideológica en documento público;

en tanto que revocó la absolución que por el delito de concierto para delinquir agravado cobijó a todos los procesados en mención, y aquella que por el delito de desaparición forzada se profirió a favor del suboficial y de los soldados profesionales citados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por la a quo de la siguiente manera: El 9 de enero de 2008, aproximadamente a las 10 y 15 de la noche, por encargo de Ender Obeso, Alexander Carretero Díaz trasladó a Fair Leonardo Porras Bernal, quien padecía retardo mental moderado, desde Bogotá hasta Ocaña, Sitio “Aguas Claras” donde fue recibido al día siguiente por Dairo José Palomino. Desde ese momento se le sustrajo de su esfera espacial y familiar, ubicada en Soacha, alejado de su entorno y despojado de su celular no volvió a tener comunicación con su familia.

El 11 de enero de 2008, entre 6:30 y 7:00 de la noche, en un retén dispuesto por miembros del batallón de Infantería número 15 “General Francisco de Paula Santander” (en adelante el batallón o batallón “Santander”), a miembros del primer pelotón de la compañía Búfalo del plan vial meteoro, les fue entregado el señor Porras Bernal. El 12 de enero de 2008, se reportó como muerta en combate una 2 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros persona sin identificar, por el teniente Diego Aldair Vargas Cortés, oficial bajo cuyo mando se encontraba el primer pelotón

de la compañía Búfalo, del plan vial meteoro, mediante informes presentados al comandante del batallón de Infantería número 15 “General Francisco de Paula Santander” así como al C.T.I., y en el acta de actuación de primer respondiente, víctima que fue sepultada en esa condición, hasta cuando en el mes de septiembre de 2008 se conoció su identidad, se trataba del joven Fair Leonardo Porras Bernal. Fair Leonardo Porras Bernal fue uno de los jóvenes captados en el municipio de Soacha, por miembros de una organización dedicada a su consecución, con el propósito de entregarlos a miembros del Ejército Nacional, dentro de una práctica secuencial y sistemática para desaparecerlos, y ultimarlos con la finalidad de ser reportados como dados de baja en combate, por tropas pertenecientes o agregadas al batallón “Santander”, y de la brigada móvil 15 dentro de la relación de hechos que entre diciembre de 2007 y agosto de 2008 en Ocaña y su provincia, se presentaron.

2. Por los anteriores hechos, el 14 de mayo de 2009, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha (Cundinamarca), la Fiscalía formuló imputación a varios miembros del Ejército

Nacional, integrantes de la Compañía Plan Vial Meteoro No. 3, así: 2.1 Al mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y al teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS, como coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio

agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público. 3 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros 2.2 Al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO y a los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN, como coautores de los delitos de desaparición forzada agravada, homicidio agravado y concierto para delinquir agravado. Todos rechazaron los cargos. Seguidamente, a petición del representante del ente acusador, se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión militar. Apelada esa decisión por los defensores de los imputados, en proveído adiado 24 de junio de 2009 fue confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha (Cundinamarca).

3. El 12 de junio de la misma anualidad la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual fue aclarado y adicionado el 15 de marzo de 2010, donde se precisó la imputación jurídica en contra de los incriminados, de la siguiente manera: 3.1 Al mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y al teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS, como coautores de los delitos de desaparición forzada agravada (arts. 165 y 166 num. 1º del C.P.), homicidio agravado (arts. 103 y 104 num. 4º y 7º ídem) y concierto para delinquir agravado (arts. 340

inc. 2º y 342 ejusdem); y en relación con el último en mención, además por la conducta punible de falsedad ideológica en documento público (art. 286 ibídem). 4 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros 3.2 Al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO y a los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN, como coautores de los delitos de desaparición forzada agravada (arts. 165 y 166 num. 1º del C.P.), homicidio agravado (arts. 103 y 104 num. 4º y 7º ibídem) y concierto para delinquir agravado (arts. 340 inc. 2º y 342 ejusdem).

4. El 28 de julio de 2009 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, se dio inicio a la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo fue impugnada la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso, disponiéndose la remisión de la actuación al Consejo Superior de la

Judicatura. En dicha oportunidad intervino la apoderada judicial de la señora Luz Marina Bernal Parra, madre del occiso Fair Leonardo Porras Bernal, reconocida como víctima dentro de la actuación penal.

5. Mediante proveído calendado 14 de septiembre de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, se abstuvo de dirimir el

«aparente» conflicto de jurisdicciones, y dispuso devolver las diligencias al Juzgado de Conocimiento.

6. Impugnada la competencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca por

5 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros algunos de los defensores de los acusados, por cuanto estimaron que aquella radicaba en los jueces homólogos de la ciudad de Cúcuta (N. de S.), se remitió la actuación a la Corte, y mediante decisión fechada 18 de noviembre de 2009 asignó el conocimiento del asunto al primero de los despachos en mención.

7. Propuesto por el Juzgado 13 Penal Militar de Brigada de Cúcuta, conflicto positivo de competencia al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, por considerar que la actuación debía ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar, y trabado por el último despacho en cita, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en proveído adiado 3 de marzo de 2010, asignó la competencia a la justicia ordinaria.

8. El 25 de marzo de 2010 se continuó con la audiencia de formulación de acusación donde se concretaron los cargos en los mismos términos de su versión escrita, y entre el 18 de agosto de dicho año y el 12 de septiembre de 2011, se adelantó la audiencia preparatoria.

9. Agotado el juicio oral entre el 15 de noviembre de 2011 y el 30 de marzo de 2012, se dictó sentencia, el 25 de

mayo de esta última anualidad, condenando a los acusados de la siguiente manera: 6 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros 9.1 Al mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO a las penas principales de 51 años de prisión, multa de 3.500 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, como coautor de los delitos de desaparición forzada agravada y homicidio agravado. 9.2 Al teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS a las penas principales de 52 años de prisión, multa de 3.500 SMLMV e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de 300 meses, como coautor de los delitos de desaparición forzada agravada y homicidio agravado, y autor de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público. 9.3 Al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO y a los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN a la pena principal de 35 años de prisión como coautores del delito de homicidio agravado y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años. Así mismo, absolvió al mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y al teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS del cargo por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, y en igual sentido decidió respecto de la responsabilidad penal del cabo segundo CARLOS MANUEL

GONZÁLEZ ALFONSO y de los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN en relación con los ilícitos de 7 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros concierto para delinquir agravado y desaparición forzada agravada. De igual forma, a todos los procesados se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitutiva de la prisión domiciliaria, disponiéndose librar orden de captura en contra del mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO, quien se halla prófugo de la justicia.

10. Apelado el fallo por la Fiscalía, la apoderada de la víctima y los defensores de los acusados, en sentencia adiada 30 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó parcialmente por cuanto: 10.1 Al mayor ® MARCO WILSON QUIJANO MARIÑO y al teniente DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS les revocó la absolución proferida por la a quo respecto de la conducta punible de concierto para delinquir agravado y, en su lugar, los declaró penalmente responsables de esa infracción, imponiéndole al primero una pena de prisión de 53 años y al segundo una sanción de 54 años de privación de la libertad, y mantuvo las penas de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fijadas por la juez de primera instancia. 10.2 Al cabo segundo CARLOS MANUEL GONZÁLEZ

ALFONSO y a los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN les revocó la absolución emitida por la juzgadora de primer grado en cuanto a los delitos de 8 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros concierto para delinquir agravado y desaparición forzada agravada y, en su lugar, los condenó por esas infracciones, fijándoles una pena de prisión de 53 años, multa de 3.500 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 300 meses. De igual forma, el ad quem declaró en la parte resolutiva del fallo, que los delitos investigados, en el caso de la especie, tienen la connotación de crímenes de lesa humanidad.

11. Contra la decisión de segundo grado, el representante del Ministerio Público y los abogados que representan los intereses de los procesados CARLOS MANUEL

GONZÁLEZ ALFONSO, DIEGO ALDAIR VARGAS CORTÉS, RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN interpusieron oportunamente recurso de casación.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. Demanda formulada por el representante del

Ministerio Público. Con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante propone dos glosas contra la sentencia del Tribunal, ambas por el sendero de la violación indirecta de la ley sustancial,

determinadas por error de hecho por falsos juicios de identidad por tergiversación de la prueba. 9 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros Primer cargo. Denuncia que el fallador de segundo grado incurrió en violación indirecta de la ley por falsos juicios de identidad, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 340 del Código Penal, que contempla el delito de concierto para delinquir, y 381 del Estatuto Adjetivo, referido a los presupuestos probatorios para condenar, y a la correlativa falta de aplicación del artículo 7º ibídem, que consagra los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, lo que a su vez determinó la condena por el delito contra la seguridad pública que recayó en el suboficial CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO y los soldados profesionales RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN, pertenecientes al Ejército Nacional. Agrega el censor que ningún reparo tiene frente a la materialidad de la conducta punible en cuestión, pero en cuanto a la responsabilidad deducida por el ad quem respecto de los referidos militares a título de coautoría y valiéndose del «dispositivo amplificador del tipo penal» denominado por la doctrina como Estructuras Organizadas de Poder, encuentra que a esa conclusión se arribó a consecuencia de errores de contemplación objetiva de la prueba. Señala que un primer yerro recae sobre el testimonio de Alexander Carretero Díaz, quien según lo reconoció en su

testimonio, fue la persona que a petición de Ender Obeso, alias «Pique», la noche del 9 de enero de 2008 viajó con Fair Leonardo Porras Bernal de Soacha a Ocaña, con el fin de 10 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros hacer entrega del mencionado al soldado profesional Dairo José Palomino, adscrito a la sección de inteligencia –S2– del Batallón de Infantería No. 15 «General Francisco de Paula Santander», medio de convicción que llevó al juzgador de segundo grado a colegir la existencia de un convenio entre los mencionados y Uriel Ballesteros, alias «Pocho», y el sargento segundo Sandro Mauricio Pérez Contreras, orgánico de dicha unidad militar y jefe del S2, para la consecución de jóvenes que una vez trasladados mediante engaño a la localidad de Ocaña, eran objeto de desaparición forzada y posterior muerte, con el fin de ser presentados como bajas operativas. Menciona que en la sentencia atacada, el ad quem señaló que con fundamento en el testimonio de Carretero Díaz se prueba la presencia de un automotor tipo camión NPR, en el falso retén donde se hizo entrega de la víctima a los integrantes del pelotón «Búfalo 1», adscrito a la Compañía Plan Vial Meteoro y conformado por los condenados, amén que también dice, demuestra que en dichas actividades delictivas participaban los soldados profesionales Medardo Ríos, Medina Joiro y Jhon Jairo Muñoz, cuando en verdad lo que afirmó el deponente es que

el soldado profesional Dairo José Palomino y el sargento Sandro Mauricio Pérez Contreras, «participaban de un acuerdo con personas de Soacha (Cund.), para llevar a Ocaña (Norte de Santander) jóvenes para desaparecerlos, matarlos y luego ser presentados como positivos de operaciones y que además, en el mismo batallón se había conformado una banda criminal para el asalto de vehículos». 11 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros Refiere que el Tribunal tergiversó el testimonio de Carretero Díaz, quien no menciona por parte alguna a los soldados profesionales Medardo Ríos, Medina Joiro y Jhon Jairo Muñoz, ni mucho menos a los acusados CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO, RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR, RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN como parte de la organización dedicada a suministrar jóvenes a militares del Batallón Santander de Ocaña, con el objeto de asesinarlos y presentarlos como NN dados de baja en combate. En igual sentido el recurrente expresa que el juez colegiado tergiversó el testimonio de Pedro Gámez Díaz, en el que también fundó la responsabilidad penal de los supracitados en el delito contra la seguridad pública, puesto que al igual que del anterior declarante, sostiene que Gámez Díaz afirmó que los soldados profesionales Ríos, Medina y Muñoz participaban en la actividad criminal de desaparición forzada y homicidio, de la que el testigo también hacía parte, cuando en realidad lo que aquél

aseveró es que mientras algunos miembros del S2 del Batallón Santander, tales como Dairo José Palomino y el sargento Sandro Mauricio Pérez Contreras, efectivamente intervenían en la referida empresa delictiva, otros miembros del mismo destacamento militar se dedicaban a asaltar vehículos automotores en el sector de Ocaña. Resalta que Gámez Díaz en ninguna aparte de su exposición afirmó que los procesados CARLOS MANUEL

GONZÁLEZ ALFONSO, RICHARD RAMIRO CONTRERAS AGUILAR,

12 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros RICARDO GARCÍA CORZO y CARLOS ANTONIO ZAPATA ROLDÁN participaran en las actividades delictivas que detalladamente aquel describe, ni mucho menos que al interior de la unidad militar mencionada existiera una estructura organizada de poder dedicada a delinquir, de la cual «indiscriminadamente» hicieran parte los citados. Así mismo, aduce el libelista que el Tribunal tergiversa el testimonio del sargento Jhon Jairo Muñoz, quien hizo parte de la sección de inteligencia –S2– del pluricitado batallón, quien manifestó haber tenido conocimiento de manera directa, pero también de oídas, de que en esa unidad castrense se habían conformado dos grupos que se dedicaban a realizar actividades criminales, por una parte el sargento Pérez Contreras y el soldado profesional Dairo José Palomino, quienes en contubernio con algunos civiles conseguían jóvenes en Soacha, que traían hasta Ocaña para darles muerte y presentarlos como bajas operacionales y, de otro lado, el integrado por los alias «Alex», «Pocholo»,

«Palomino», «Zapata», «José» y el soldado profesional Ríos, quienes se dedicaban al asalto a mano armada de vehículos de servicio público en esa región. Expresa que el juzgador de segundo grado igualmente tuvo en cuenta la declaración del sargento Muñoz, para afirmar demostrada la existencia de una «organización genérica» compuesta por militares y civiles, cuyo objetivo era cometer delitos de desaparición forzada y homicidios de jóvenes inocentes, a la cual sin más, vincula al suboficial y a los soldados profesionales condenados, derivándoles 13 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros responsabilidad penal en el reato de concierto para delinquir. Considera el impugnante que si el Tribunal no hubiese incurrido en los señalados yerros, no podría haber concluido la participación de los incriminados en la conducta punible contra la seguridad pública y, por contera, se imponía su absolución respecto de ésta. Segundo Cargo. Acudiendo nuevamente a la violación indirecta de la ley por error de hecho por falsos juicios de identidad, que atribuye al ad quem, el casacionista señala que ello derivó en la indebida aplicación del artículo 7º literales a) e i) del Estatuto de Roma y, consecuentemente, a la «falta de aplicación exclusivamente» de los artículos 165 y 166 del Código Penal (desaparición forzada agravada), 103 y 104 (homicidio agravado) y 340 inciso 2º (concierto para delinquir), que conllevó a declarar como crímenes de lesa

humanidad los delitos materia del proceso. Luego de trascribir los argumentos que expuso el juez colegiado en orden a calificar las conductas juzgadas como delitos de lesa humanidad, particularmente en lo que tiene que ver con el análisis de los conceptos de sistematicidad y generalidad propios de tal categoría, el actor refiere que el primero de dichos elementos lo encontró probado el Tribunal con fundamento en las declaraciones de Felisa Carvajalino Calle, Héctor Alfonso González Manzano y Diana Ramírez Páez, en relación con las cuales afirma se presentó el vicio alegado. 14 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros En cuanto al testimonio de Felisa Carvajalino Calle, médica forense y coordinadora de la Unidad de Medicina Legal de Ocaña, refiere el demandante que informó sobre la muerte de once jóvenes oriundos de Soacha, reportados como NN, ocurrida en diversos combates con el Ejército Nacional en épocas cercanas a la del fallecimiento de Fair Leonardo Porras Bernal, en los municipios de San Calixto, Acarí y Ábrego, durante los años 2007 y 2008. Anota que del dicho de la mencionada deponente, «no podía entenderse, como sí lo entendió el Tribunal», que se trataba de un ataque generalizado contra la población civil, ya que la única víctima atribuida a los condenados en la presente actuación, es el joven Porras Bernal, «jamás los once muertos (11) que refiere el Tribunal», como tampoco los demás decesos mencionados por la médico forense.

Respecto de la exposición de Héctor Alfonso González Manzano, funcionario de la Secretaría de Gobierno de Ocaña, que según afirma el censor también fue tergiversada, sirvió al juzgador de segunda instancia para encontrar corroborado el dicho de la médica Carvajalino Calle, en el sentido de que el hallazgo de un número importante de cadáveres generó un problema de salud pública en el municipio de Ocaña, y que las características de dichos cuerpos correspondían a hombres jóvenes con rasgos físicos propios de personas de otras regiones del país, y a partir de allí concluir la generalidad del ataque a la población civil. 15 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros Indica que el desacierto del ad quem radica en que el declarante en cuestión nada de lo anterior corrobora, solo hace referencia a las dificultades de salud pública que se presentaron en Ocaña debido a la falta de medios adecuados para la preservación de cadáveres, motivo por el cual se vieron obligados a inhumarlos en fosas comunes, por tanto no podía derivar del dicho del señor González Manzano la existencia de un ataque generalizado contra la población civil, máxime que la única víctima atribuida en la presente actuación a los procesados es el señor Porras Bernal. En lo relativo al testimonio de Diana Ramírez Páez, coordinadora del grupo de desaparecidos del Instituto de Medicina Legal, manifiesta el recurrente que de igual forma fue tergiversado por el Tribunal para dar por acreditado el elemento «generalidad» y así declarar como crímenes de lesa

humanidad los delitos juzgados, a partir de la información suministrada por la citada en cuanto a que en los Departamentos de Santander y Norte de Santander ocurrieron varias muertes en combates con el Ejército Nacional, de personas que habían sido reportadas como desaparecidos en las localidades de Ciudad Bolívar en Bogotá y Soacha (Cund.), para un total de once casos. Agrega que de tales afirmaciones el juez colegiado concluye que se trató de un ataque contra la población civil «con características de generalizado», soslayando que en el asunto de la especie solo se imputó a los militares 16 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros condenados la muerte de Fair Leonardo Porras Bernal, más no los once decesos que menciona la testigo. Destaca que la trascendencia del yerro estriba en que el elemento «generalidad», característico de los delitos de lesa humanidad, el ad quem lo encontró demostrado a partir de la pluralidad de víctimas traídas desde Soacha a Ocaña, con la finalidad de darles muerte por miembros del Ejército Nacional, para luego reportarlos como bajas en combate con grupos al margen de la ley, lo cual soportó en los testimonios cuya distorsión se denuncia. Señala que si se hubieran examinado tales declaraciones «con el alcance probatorio que realmente tienen», y pese a que la información por ellos aportada ponía de presente que (i) durante ese periodo se elevaron los índices de personas NN muertas en combates con el Ejército Nacional; (ii) los rasgos físicos de los cadáveres no correspondían a personas de la región de Ocaña; y, (iii) en

la época y lugar de los hechos juzgados hubo denuncias contra el Ejército Nacional por presuntas ejecuciones extrajudiciales; nunca se demostró que las víctimas de tales enfrentamientos, referidas por los declarantes cuyos relatos fueron tergiversados, hubiesen perecido a manos o con la intervención de los militares procesados en el caso concreto, luego el homicidio del señor Porras Bernal aparece como un hecho aislado. Concluye solicitando a la Corte que case la sentencia impugnada, para que en su lugar absuelva al 17 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros suboficial y los soldados Profesionales procesados del ilícito de concierto para delinquir agravado, y se declare que los delitos materia de juzgamiento en este proceso no constituyen crímenes de lesa humanidad.

2. Demanda formulada en nombre del cabo segundo

CARLOS MANUEL GONZÁLEZ ALFONSO.

Al amparo de las causales segunda, tercera y primera, previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el libelista formula cinco reproches contra la sentencia del ad quem, uno principal por nulidad, y los restantes subsidiarios, tres por violación indirecta y el último por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo (principal). Manifiesta el impugnante que la sentencia confutada se profirió en un juicio viciado de nulidad, por cuanto se desconoció el debido proceso al vulnerar la garantía del derecho de contradicción y, por contera, el de defensa. Expresa que los jueces de instancia negaron el decreto

y práctica de una prueba sobreviniente, necesaria para controvertir las de cargo aducidas por la Fiscalía, las que a la postre fueron el fundamento para dictar sentencia de carácter condenatorio en contra de su representado y los demás acusados. Añade que en el juicio oral, en la sesión del 30 de enero de 2012, fue escuchado en declaración el investigador 18 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros Juan Miguel Angarita, quien expuso que en el Juzgado Primero Penal Municipal de Soacha reposa un expediente que se adelantó contra el occiso Fair Leonardo Porras Bernal por el delito de hurto calificado, motivo por el cual dio orden de trabajo al investigador de la defensa para que obtuviera copia de la mencionada actuación y así poder establecer los pormenores de la misma. Obtenida copia del diligenciamiento, señala que encontró necesario solicitar el decreto de esa prueba documental, valga decir, del expediente con radicado 20080146, a fin de demostrar que: (i) el señor Porras Bernal estaba en capacidad de realizar conductas al margen de la ley; (ii) era una persona violenta, pues el atentado contra el patrimonio económico lo cometió utilizando arma blanca; (iii) su discapacidad cognitiva había mejorado, por lo que no era una persona «boba», pues estaba al tanto del valor del dinero, sabía leer y escribir y conocía los datos de su residencia, al punto que en dicha actuación penal aceptó cargos; y, (iv) su madre mintió cuando afirmó que su hijo Fair Leonardo nunca se había ausentado de su casa, ni había estado detenido.

Adicionalmente, indica que dicha prueba habría permitido a la defensa, por una parte, restar credibilidad a los testimonios que señalaban que el señor Porras Bernal fue trasladado bajo engaños a Ocaña y, por el contrario, demostraría que éste viajó de manera voluntaria con el propósito de delinquir; en tanto que, de otro lado, le imprimiría poder de convicción a las declaraciones de los 19 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros miembros de la familia Mogollón, en el sentido de que estaban siendo extorsionados por Fair Leonardo y sus compinches desde tiempo atrás, inclusive el día anterior a la muerte de Fair; perdiendo entonces sustento las afirmaciones de los testigos de cargo Alexander Carretero Díaz y Pedro Antonio Gámez. El casacionista reconoce que si bien en la audiencia preparatoria la defensa conocía la constancia entregada por la Fiscalía, acerca de que en el despacho judicial mencionado existía un proceso penal adelantado contra el señor Porras Bernal, el representante del ente acusador no hizo lo propio con el respectivo expediente, con lo cual omitió su deber de obrar con objetividad y trasparencia, y por consiguiente la defensa desconocía el contenido de la actuación, razón por la cual «se convierte en prueba sobreviniente una vez lo conoce», además necesaria e indispensable para desarrollar el derecho de contradicción y establecer por parte del juzgador la verdad y la justicia. Aduce que en el presente caso, al negar la práctica de la prueba sobreviniente, los falladores de instancia le dieron preponderancia a la formalidad procedimental sobre las

garantías del derecho de contradicción y defensa, desconociendo de esa manera el apotegma consagrado en los artículos 228 Constitucional y 10 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual les impone que en las actuaciones procesales habrá de perseguirse la eficacia del ejercicio de la justicia y la prevalencia del derecho 20 Radicación n° 43303 Marco Wilson Quijano Mariño y otros sustancial, el que, en el asunto particular, está determinado por los derechos mencionados en cuanto hace a la prueba. Al respecto señala que los juzgadores incurrieron en un exceso de ritualidad, al renunciar a hacer efectivo el derecho sustancial y dar preeminencia al rito, de modo que de esa manera negaron el decreto de la prueba sobreviniente deprecada por la defensa. Seguidamente el actor cita con amplitud jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con los derechos en mención, y finaliza aseverando que «queda demostrado que efectivamente existe violación de [la] garantía [del] “Principio de Contradicción” y por consiguiente se vulnera el