CSJ - AP3478-2024(65171)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP3478-2024 Radicación n°. 65171 Acta No.154 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de/ dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y la defensa contra el auto proferido el 25 de octubre de 2023, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación reconoció al departamento del Huila y a la Contraloría departamental del mismo departamento como víctimas dentro del proceso que se adelanta contra LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR, exgobernador encargado de ese ente territorial, por el

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 presunto delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410, Ley 599 de 2000), en concurso homogéneo y sucesivo. IL. HECHOS Del escrito de acusación se extrae que LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR, actuando como Gobernador encargado del departamento del Huila, tramitó y celebró el contrato interadministrativo de concesión 342 del 17 de mayo de 2013 y el contrato de comercialización del Aguardiente Doble Anís de 30° alcoholimétricos, inobservahdo y dejando de verificar, respectivamente, los. rediliSitos legales esenciales previstos en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de una

concésión para la explotación del monopolio rentístico de producción, distribución y comercialización de licores. Ello, pues vulneró la transparencia en la selección objetiva al incumplir la escogencia del contratista por medio de licitación pública con arreglo a lo señalado en el artículo 2.1 de la Ley 1150 de 2007 -contenidos en los artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993-, así como los de igualdad e imparcialidad señalados en el artículo 209 de la Constitución Política.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos anteriormente descritos, el 11 de enero de 2023, le fue formulada imputación a LUIS

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Segunda Instancia - Ley 906 de 2004 EDUARDO SERRANO TAFUR por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410, Ley 599 de 2000), en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, ante un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

2. La Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia radicó escrito de acusación ante la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, en los mismos términos de la imputación.

3. El 25 de septiembre de 2023, se instaló de formulación de acusaci En, diéha diligencia, la Directora del Departamento Administrativo Jurídico de la Gobernación del departamento del Huila solicitó que se reconozca al ente territorial dentro de la presente actuación como presunta víctima.

De la misma manera actuó el apoderado del Contralor

del departamento del Huila, el cual requirió que se admita a la Contraloría departamental en la misma calidad de interviniente. La fiscalía y la defensa solicitaron que se negara la participación de la Contraloría departamental.

4. El 25 de octubre de 2023, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación resolvió lo siguiente:

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 “PRIMERO. RECONOCER como víctima al Departamento del Huila de conformidad con la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO. RECONOCER como victima a la Contraloría Departamental del Huila de conformidad con la parte motiva de la presente decisión”! La decisión fue leída el 7 de noviembre de 2023 y, seguido a ello, la fiscalía y la defensa interpusieron el recurso de apelación, específicamente frente al numeral segundo, relativo a la Contraloría departamental. En el traslado para no recurrentes, el Mn úblico manifestó que comparte la decisión. La rep esentante de la Contraloría departamental del Hides que se atiene a lo El representante de la Gobernación der departamento del Huila indicó que está de acueldo cc on la decisión adoptada por la Sala. En consecuencia, la Sala de Primera Instancia concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo y continuó con el trámite de la audiencia de acusación.

5. El 14 de noviembre de 2023, el expediente fue remitido a esta Corporación, lo cual motiva su conocimiento.

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IV. DECISIÓN APELADA La Sala Especial de Primera Instancia inició poniendo de presente que la actuación se adelanta contra un servidor público, quien realizó las presuntas conductas punibles en ejercicio de sus funciones.

Seguido a ello, argumentó que, en cuanto a la pretensión de la gobernación del Departamento del Huila, las razones que legitiman su aspiración son claras, ya, que, además de la obligación consagrada en el precepto) égal, su representante adujo que los hechosy jZgados afectaron la gestión administrativa d ¡ho ente territorial, “por lo que resulta viable qu adr de la presente causa persiga la verdad de lo omo los demás derechos que de vieja data tienen las víctimas dentro del proceso penal (justicia, reparación y garantías de no repetición)”. Con respecto a la solicitud de la Contraloría departamental, evidenció que no se configuran las dos primeras hipótesis de intervención de los órganos de control fiscal previstas en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000aplicable por integración a los asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004-, ya que: i) La Contraloría no es la directamente perjudicada, pues lo es el Departamento del Huila; y 2 Página 4 de la decisión apelada. Folio 115 del expediente de primera instancia. 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 ii) LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR no es el actual representante del ente territorial.

No obstante, observó que sí se cumplen a cabalidad los supuestos de la facultad discrecional que ostenta la Contraloría para constituirse como parte civil en procesos penales que se adelantan por delitos cometidos contra la administración pública, pues el delito por el que está siendo procesado LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR: “[E]stá relacionado estrechamente con la conducta és «cofitratar sin los formulismos fiscales propios de toda, Estado», por esta razón se habilita ien jurídico de la administración pública, cumpliendo las atribuciones que le otorga la Ley 906 de 2004 como interviniente”. Con esto, la inexistencia del riesgo o el detrimento del patrimonio público carece de relevancia para su reconocimiento como víctima, por cuanto “la atribución de control fiscal de la Contraloría persiste en razón a que cualquier punible contra la administración pública puede causar daño al patrimonio público, lo que debe verificarse en el proceso específicamente”. Asi, “lo puede hacer por cualquier injusto penal en aras de que en la actuación se averigue si se causó daño al erario público y de ello comprobarse sea reparado”. 3 Página 5 de la decisión apelada. Folio 116 del expediente de primera instancia. 4 Página 8 de la decisión apelada. Folio 119 del expediente de primera instancia. 5 Página 11 de la decisión apelada. Folio 122 del expediente de primera instancia. 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 En consecuencia, accedió al reconocimiento como

presuntas víctimas a la Gobernación del departamento del Huila y a la Contraloría departamental del mismo ente territorial.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. La Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia inició destacando que no desconoce la postura jurisprudencial que se tiene en cuanto a que, en virtud.de la integración normativa, acorde a las previsiones)del articulo 137 de la Ley 600 de 2000, la Contralotia‘esta habilitada para concurrir como victima\‘en las actuaciones penales, indistintamente de'si se trata de la Ley 906 de 2004. - No obstante, sostuvo que, en su criterio, el a quo se equivocó al considerar que en cualquier investigación que se adelante por delitos contra la administración pública es obligatoria la concurrencia de la Contraloría, pues, para ello, sí es necesaria la incidencia de la conducta en el patrimonio del Estado.

En este orden, no es una facultad que se le otorga al ente de control fiscal de carácter general y el “deber legal de la Contraloría en manera alguna se traduce en una actuación prevalente y mucho menos puede traducirse en un desplazamiento de la constituida o que se llegara a constituir por las entidades públicas afectadas”. 6 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:14:10. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_ Vv. 11001600000020220239801

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Con esto, si la entidad afectada no demanda su reconocimiento como víctima en los procesos penales en donde se haya producido afectaciones al patrimonio estatal, ahi si: “Estaría legitimada la Contraloría para actuar [...] no propiamente como víctima, sino en representación de esa víctima que, por las razones que se tengan o por omisión o en el caso que se plantea la causal expresa del artículo 137 de la Ley 600 de 2000 [...] la Contraloría entraría a suplir esa deficiencia”. Por ende, indicó que no se satisfacen los(Tequisitos requeridos para el reconocimiento enxquestión, pues se admitió como víctima a la; gebyernación del Departamento de Huila, que es la entidad directamente afectada. Bajo este panorama, solicita que se revoque el numeral segundo de la providencia apelada.

2. El apoderado de LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR afirmó que la apoderada de la Contraloría departamental del Huila se refirió de manera genérica a las facultades constitucionales consignadas en el artículo 267 de la Constitución Política, pero no allegó ningún documento que acredite que existieron perjuicios patrimoniales, como lo dice el artículo 136 de la Ley 906 de 2004. 7 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:18:19. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Con esto, criticó, en lo general, que admitir su

participación como víctima, por el simple hecho de “velar por la transparencia de la pretensión [...] se convertiría en un aspecto procesalmente repetitivo [...] se podrían ver comprometidos los derechos que le asisten a mí prohijado al existir un desequilibrio y exceso de partes en los intervinientes que actuarían dentro del presente proceso penal, quedando en desventaja procesal y de partes para la bancada de la defensa”. Por lo anterior, coadyuvó la petición de la fiscalía, para que se revoque el numeral segundo de la decisión apelada.

VI. 1, Elf epreséñtante del Ministerio Público manifestó que comparte la decisión en su integridad y “no tiene un argumento adicional que presentar en esta intervención”.

2. La representante de la Contraloría departamental del Huila manifestó que “ya expresó los argumentos que considera pertinentes para ser considerado como víctima en el proceso en audiencia que antecede a la presente, sin embargo, se atiene a lo que el despacho disponga”. 8 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:32:50. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_ Vv. 9 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:36:30. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_ Vv. 10 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:36:48. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_

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3. El representante de la Gobernación del departamento del Huila indicó que “no tiene comentario frente a la situación que se está presentando, pues está de acuerdo con lo fallado por la sala”11.

VII. CONSIDERACIONES

1. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6° del artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUIS EDUARDO SERRANO TAFUR ( contra ‘el auto proferido el 25 de octubre de 202: > po, r tratarse de una decisión interlocutoria Ghiitida por la Sala Especial de

Primera Ifistancia.

2. El propósito del recurso de apelación es permitir a la parte perjudicada con una decisión controvertir ante el superior jerárquico los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que la soportan, a efectos de demostrar su incorrección y, consecuentemente, suscitar su revocatoria.

En tal virtud, corresponde al interesado exponer las razones del disenso mediante la confrontación concreta de los soportes de la decisión recurrida, de modo que el funcionario competente para decidir la alzada pueda contrastarlos con las alegaciones de quien recurre y llegar a una conclusión sobre su acierto o desacierto. 11 Audiencia del 7 de noviembre de 2023. Minuto: 00:37:20. Archivo de audio: 11001600000020220239801_R110110248003CSJdownloa_03_20231107_170000_

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3. En el presente asunto, en estricta observancia del principio de limitación propio de la alzada, el estudio se concretará en los puntos de inconformidad planteados por el recurrente, sin perjuicio de que pueda extenderse a temas vinculados directamente al objeto de censura.

Por ende, no se hará referencia a lo resuelto en el numeral primero del auto apelado, esto es, a lo atinente al reconocimiento como víctima del departamento del Huila. Con esto, corresponde a la Corte contrario a lo resuelto ene l utd bFoferido el 25 de octubre de 2023, no debe, reconocerse en calidad de víctima a la Contralosia departamental de dicho ente territorial.

4. Como se vio antes, las razones principales por las cuales el a quo le reconoció la calidad de interviniente deprecada a la Contraloría, fueron que: i) Ésta no tiene el deber de probar el detrimento patrimonial, ya que acude para velar por la transparencia de la pretensión resarcitoria o reparadora; y ii) En este sentido, debe comparecer al proceso penal siempre que los delitos involucren una posible vulneración contra el bien jurídico de la administración pública.

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Sin embargo, los dos recurrentes plantean, en términos generales, que la intervención como víctima de la Contraloría no es automática. La defensa dice que, aunque deba comparecer a la

actuación, la Contraloría debe cumplir con la carga argumentativa que le corresponde y, en este sentido, tiene que acreditar, al menos de manera sumaria, el detrimento patrimonial estatal. La fiscalía, por su parte, reclama que la intervervión de la Contraloría es facultativa -y no prevalente. (Ya gite, si ya hay una víctima reconocida, para’ obtener la pretensión resarcitoria o reparadora —como lo es la Gobernación del departamento del Huila-, su comparecencia se torna innecesaria.

5. Requisitos para acceder al reconocimiento como víctima.

El artículo 132 de la Ley 906 de 2004 entiende por víctimas a «las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto». Esto significa que, quien pretende ser reconocido como víctima en el proceso penal, debe acreditar, al menos sumariamente, que ha sufrido un daño??. 12 CSJ AP, 2 oct. 2013, Rad.: 42243; CSJ AP1875-2016, Rad.: 47146; y CSJ AP10502021, Rad.: 57791. 12 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Adicionalmente, el menoscabo recibido debe ser real, concreto y específico, lo cual descarta la formulación de afirmaciones genéricas sobre su existencia, así se persiga únicamente la realización de los derechos a la verdad y justicia con prescindencia «de la reparación pecuniaria»'3.

Por otro lado, la acreditación sumaria del daño es una carga procesal mínima que debe cumplir quien solicita el reconocimiento como víctima, concepto que no debe equipararse con el de demostración de dicha condición, que se exige para iniciar el incidente de repatdcion/ integral, en los términos del artículo 102 de ie 906 de 200414, En estimen, para el reconocimiento de la condición de ha en el proceso penal se requiere: i) haber recibido un daño con ocasión del delito; ii) que el daño sea real, concreto y específico; y iii) que el interesado acredite sumariamente su existencia.

6. La Contraloría como víctima dentro del proceso penal.

El artículo 36 de la Ley 190 de 1995 dispone que “en todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada”. 13 CSJ AP 12 dic. 2012, Rad.: 39815; y CSJ AP218-2021, Rad. 57971. 14 CSJ AP, 2 oct. 2013, Rad.: 42243; y CSJ AP3812-2022, Rad.: 60269. 13 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Esta norma fue declarada exequible en la sentencia C038 de 1996, decisión en la que la Corte Constitucional desestimó el cargo presentado, con fundamento en lo siguiente: “En la Constitución no se encuentra norma alguna que impida al legislador regular libremente la constitución de parte civil por

delitos cometidos contra la administración pública. De otro lado, parece razonable que se amplíe la competencia de las personas jurídicas de derecho público a la defensa de los intereses patrimoniales del Estado que a cada una le corresponde cuidar y vigilar, y que son los que resultan inmediatamente afectados con las conductas ilícitas. La atribución de la Contraloría General de la República contenida en el artículo 268-5 de la C.P., no trasciende el campo de la responsabilidad fiscal y se ejercita sin perjuicio de la acción penal correspondiente que, incluso, ése (sic) órgano puede promover ante las autoridades competentes (C.P. art. 268-8)”. Postériornient , esa disposición fue desarrollada en el artículo 137 de la Ley 600 de 2000, así: “En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho púbico perjudicada. Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la Contraloría General de la República o las Contralorías Territoriales, según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán intervenir como parte civil”. A su vez, esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-228 de 2002, donde se aclaró que las entidades afectadas comparecen al proceso penal no solo en búsqueda de la reparación, sino además para que se conozca la verdad y se haga justicia. Bajo ese

entendido, declaró inexequible el aparte que permitía a la 14 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Contraloría actuar en forma prevalente y desplazar a la entidad afectada. De otra parte, pese a que la Ley 906 de 2004 reguló diversos aspectos de la participación de la víctima en el proceso penal, lo cierto es que no reiteró la obligación consagrada en las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000 en lo relacionado con el deber de las entidades públicas afectadas con delitos contra la administración pública. Tampoco dispuso cómo deben interactuar la entidad afectada y la Contraloría, principalmente cuando se presenten situaciones cond las contempladas en el articulo 137 atras citado) ente a la posibilidad de aplicar lo dispuesto ‘eel artículo 137 de la Ley 600 de 2000 a un caso adelantado bajo la Ley 906 de 2004, la Sala consideró que “lel artículo 137 de la Ley 600 de 2000, no es aplicable para la solución del caso en estudio, dado que este [sic] se tramita bajo las ritualidades de la Ley 906 de 2004, que en forma amplia reguló el tema de las víctimas y perjudicados en el proceso penal colombiano”15. No obstante, dicha postura fue modificada mediante decisión del 26 de mayo de 2021, rad.: 59466, a través de la cual se estableció que resulta pertinente acudir a las Leyes 190 de 1995 y 600 de 2000, artículo 137, en los aspectos que no hayan sido regulados en la Ley 906 de 2004, porque las

normas en comento se orientan a la defensa del patrimonio público y, en general, de los bienes jurídicos afectados con los delitos contra la administración pública, 15 CSJ AP1157-2015 del 4 de marzo de 2015, rad. 44629. 15 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 independientemente del sistema de enjuiciamiento criminal aplicable: “[Blajo el entendido de que esas medidas implementadas por el legislador para la mejor protección de los intereses públicos se mantienen vigentes, no solo por resultar compatibles con el nuevo sistema procesal, sino además porque corresponden a una tendencia político criminal que se ha visto fortalecida con los años, orientada a brindar mayores herramientas para combatir el flagelo de la corrupción”!5. Además, la Sala consideró que resulta claro que la teleología del artículo 137 ibídem se orienta a que las entidades afectadas con delitos contra la administración pública estén siempre representadas, en el proceso penal y a que esa representación se(Haga con la mayor amplitud y C .. .. - En conclusión, esta Corporación ha reseñado que, del recuento legal y jurisprudencial, se desprende que: “fi) de tiempo atrás el legislador impuso a las entidades públicas perjudicadas con delitos contra la administración pública el deber de comparecer al proceso penal en defensa de sus intereses; (ii) dicha prerrogativa no está dirigida a ser empleada dentro de un procedimiento en particular (Ley 600 de 2000 o 906 de 2004), pues su propósito no se enmarca en la estructura del sistema de

enjuiciamiento, sino en la obligación de promover la defensa de los intereses públicos al interior de éste; (iii) la Contraloría tiene la obligación legal de comparecer al proceso en caso de que el representante legal vigente de la entidad directamente afectada sea el procesado, en remplazo de la entidad 16 CSJ AP2091-2021 del 26 de mayo de 2021, rad. 59466. 17 CSJ AP2091-2021 del 26 de mayo de 2021, rad. 59466 y AP2650-2022 del 22 de junio de 2022, rad. 60656. 16 11001600000020220239801

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 perjudicada y en representación de los intereses del Estado como parte civil, para lograr la reparación, la verdad y la justicia; y (iv) en los casos en que la entidad directamente afectada está obligada a comparecer al proceso, porque el representante legal vigente no es el enjuiciado, la intervención de la Contraloría es facultativa, lo que permite que la entidad pública perjudicada y la Contraloría puedan concurrir en el proceso. La primera, para garantizar la transparencia de la pretensión y, la segunda, para buscar la reparación, la verdad y la justicia”18.

7. El asunto concreto.

Con fundamento en los reproches de los recuTéDiós, no hay duda, como se expuso en capítulo prededente, que la Ley 906 de 2004, en materia de recorocimiento de víctimas, establece la obligación dé que se demuestre la probabilidad de unperjfticio para poder reconocer a una víctima, sin embargo:

1. La Contraloría tiene la facultad de sumarse al proceso como víctima, pese a que fue aceptada la comparecencia del departamento del Huila, para garantizar la transparencia de la pretensión e incrementar los mecanismos de protección de los intereses públicos que se mantienen vigentes; y ii) En consecuencia, como bien lo dijo el a quo, no es necesario que acredite, ni siquiera sumariamente, un perjuicio, porque, se reitera, el ente fiscal se presenta, en estos casos, para que la representación del Estado se haga con la mayor amplitud y transparencia. 18 CSJ AP400, 15 feb. 2023, Rad.: 60471.

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 Es diferente cuando la Contraloria se presenta como victima en remplazo de la entidad del Estado directamente afectada cuando ésta no puede acudir, al ser el procesado el representante legal actual, pues, en esos eventos, si debe acreditarse sumariamente el daño producido a la entidad perjudicada, en tanto la actuación del ente fiscal sí estaría dirigida a lograr la reparación, la verdad y la justicia. Así, acertó la Sala Especial al evaluar la necesidad de la intervención como víctima de la Contraloría “en orden a la transparencia de esa pretensión”, sin que represente efectivamente los intereses concretos dell departamento del Huila, “quedando claro que _ slumente de esta depende la recuperación del e; jlico porque su intervención es preventiva”, '8, En conclusión, no son de recibo los planteamientos de los recurrentes, porque para la Sala, al unísono con lo

resuelto por el a quo, la Contraloría departamental del Huila sí está legitimada para postularse como víctima en este caso. Bajo ese panorama, se hace imperioso confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

VIII. RESUELVE

19 Página 18 de la decisión apelada. Folio 129 del expediente de primera instancia. 20 Página 16 de la decisión apelada. Folio 127 del expediente de primera instancia. 18 11001600000020220239801

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1. CONFIRMAR la decisión apelada.

2. DEVOLVER las presentes diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.

3. Contra la presente decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase. DIEGO EUGE! CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala

MYRIAM AVILA/ROLDAN

GERARD SA CASTILLO

FERNAN ON BOLAÑOS PALACIOS

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Segunda Instancia — Ley 906 de 2004 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento La BERTO-SOLORZANO GARAVITO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

Código de verificación: 1F9C8C61654160C58678117ABCAE8D877848DB621FC4DA4EA51FF3DF1D69BEOC Documento generado en 2024-07-03

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