CSJ - AP3484-2021(59867)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3484-2021 Radicación N°59867 Acta 200 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

1. EL ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA en contra del auto proferido el siete de julio del presente año por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual, entre otras decisiones: (i) no decretó los testimonios de Jorge Enrique Santos y Jorge Segunda instancia No. 59867

Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 Ramírez, solicitados por la defensa; y (ii) desestimó la solicitud presentada por ese mismo sujeto procesal, de excluir los resultados de una interceptación de comunicaciones llevada a cabo por la Fiscalía.

2. LOS HECHOS Según la acusación, Se puede afirmar con probabilidad de verdad que el imputado BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA, es coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, contenido en el artículo 410 del Código Penal; en concurso material, heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, cometido en calidad de determinador, a su vez, en concurso material, heterogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación a favor de terceros agravado,

consagrado en el artículo 397 del Código Penal, cometido en calidad de coautor. Lo anterior, por las múltiples irregularidades presentadas en el trámite, celebración y liquidación del contrato No. 547 del 1º de abril de 2020, suscrito entre el Delegado Secretario de Salud Departamental Jorge Alberto Molina Giraldo y Rubén Darío Suárez Saavedra en representación de Carrocerías Innova SAS, el cual tenía como 2 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 objeto la compraventa de “10 ambulancias medicalizadasTAM-”, dentro del marco de la calamidad pública que declaró ROSERO PEÑA en el Departamento de Putumayo mediante el Decreto 111 de marzo 13 de 2020. Las referidas irregularidades generaron detrimento patrimonial para el Departamento en cuantía de $480.387.264, a lo que se aunó la falsificación de diversos documentos.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Una vez surtidas las etapas que le deben preceder, el siete de julio del año en curso la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció sobre las solicitudes probatorias presentadas por las partes.

Entre los múltiples temas abordados en esa oportunidad, la primera instancia tomó las decisiones referidas en el numeral primero, frente a las que se interpuso el recurso de apelación.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA

3 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 La Sala inadmitió, por impertinentes, las declaraciones

de Jorge Enrique Santos Rodríguez y Jorge Ramírez Medesis. Frente al primero, sostuvo que pretendía ser llevado a juicio para que declarara sobre aspectos jurídicos, lo que no es procedente, toda vez que es al juez a quien le corresponde interpretar las normas aplicables al caso, dada su sujeción a la Constitución Política y la ley. Sobre el segundo, resaltó la intrascendencia de establecer el estado de funcionamiento de las ambulancias sobre las que recayó la contratación objeto de cuestionamiento, ya que ese aspecto no guarda relación con los cargos incluidos en la acusación. De otro lado, desestimó la solicitud de exclusión de los resultados de las interceptaciones telefónicas ordenadas por la Fiscalía. Primero, porque si bien es cierto la Corte Constitucional, en la sentencia C-025 de 2009, estableció la posibilidad de que la defensa participara en la audiencia destinada al control posterior de ese acto de investigación, también lo es que ello no incluye el deber de citación, de tal 4 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 suerte que dicha intervención solo opera a solicitud del indiciado o su apoderado judicial. De otro lado, dejó sentado que La defensa no discute la necesidad de la intervención del derecho fundamental ni la proporcionalidad de la medida, sino la forma como se estableció uno de los criterios a intervenir y la formalidad del trámite sobre el control posterior. Bajo este derrotero, la Sala no encuentra ningún exceso o ilegalidad sobre la forma como se adelantó la constatación de la información que pudiera ser de interés para la indagación, por cuanto para ello se acudió

a una base de datos pública y un sistema de identificación de líneas de libre acceso, como lo es la App denominada “Truecaller”. Actividad investigativa que no desbordó los límites legales y constitucionales, pues de ellos no se vislumbra la vulneración de derechos fundamentales, por el contrario, la actuación respondió a la necesidad de identificar lo mejor posible al titular de la línea, es decir, si esta era usada o no por los pasivos de la indagación, de allí es que surge el interés del ente instructor para interceptar las comunicaciones de ese abonado, no de otra forma se puede establecer la relación con el motivo fundado. En el caso que concita la atención de la Sala, no se aprecia afectación alguna, pues por redundante que parezca no siempre el titular de un abonado es el usuario de este. Abusivo sería y, solo para ejemplificar que luego de identificar que quien usa la línea no tiene ninguna 5 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 correspondencia o vínculo con el proceso, se ordené (sic) su intervención o cuando de los registros se establezca que la persona de interés no hace uso de la línea y se mantenga la interceptación de esta, pues lo propio sería en el primer evento no librar la orden y en el segundo cesar la intervención, aspecto no aquí planteado. Y, sobre los informes, sostuvo que Tampoco, se aprecia que vicie la orden de interceptación, el hecho que los informes previos tengan dos horas de elaboración distinta, pues lo fundamental, eso sí, es que la antecedieran, pues debe existir una información anterior que le permita a la Fiscal del caso evaluar no solo

el motivo fundado para ordenar del seguimiento de comunicaciones telefónicas, sino cuáles serían las líneas objeto de monitoreo y análisis. Las que deben tener relación con los sujetos materia indagación (sic) y los hechos que se pretenden establecer, solo dilucidado ello como aquí ocurrió, es que se aplica el test de proporcionalidad para determinar si la afectación a la intimidad y la libertad surge, proporcional, necesaria, idónea y útil a los fines constitucionales.

5. ALEGATOS Y RÉPLICAS 5.1. El impugnante En primer término, tras referirse a la complejidad de la regulación jurídica del tema contractual, resaltó la trascendencia del “concepto técnico de naturaleza jurídica”

6 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 encomendado a Jorge Enrique Santos Rodríguez, lo que hace que la prueba sea pertinente. En la misma línea, alegó que el técnico Jorge Ramírez daría cuenta del estado de funcionamiento y equipamiento de las ambulancias, lo que se relaciona con el tema de prueba, en la medida en que se debate la necesidad de adquirir dichos automotores. Luego, sobre la solicitud de exclusión, desarrolla dos líneas argumentativas. En primer término, sostiene que, a la luz de lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias C-025 y C-151, ambas de 2009, es obligatoria la citación de la defensa a la audiencia de control posterior al acto de investigación. Agrega que, de no ser así, el derecho de defensa, en los

términos desarrollados en las referidas sentencias, sería “letra muerta”. Ello, sin que pueda perderse de vista que: (i) la Fiscalía sabía quién era el defensor del procesado; y (ii) ya se había programado la audiencia de imputación, pero la misma fue aplazada por la imposibilidad del defensor de asistir a la diligencia, debido a un viaje previamente programado. 7 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 De otro lado, sostuvo que Pero, además, en este caso, una participación efectiva hubiese podido mostrar como, en primer lugar, la investigadora (…), teniendo en cuenta que se había ordenado la interceptación del teléfono (…), que resultó pertenecer a la señora Mercedes Lozano, sin que exista una autorización de ninguna naturaleza, acude a la aplicación AP TRUE CALLER, para buscar resultados positivos, y, en ese sentido, no hay en el informe ni siquiera un pantallazo, ni tampoco un protocolo de verificación; es simplemente el dicho de la investigadora, estimamos que resulta claramente muy peligroso, que a partir de una aplicación de uso público, se puedan realizar actividades de interceptación sin que exista orden de ninguna naturaleza, no siendo válido, estima de manera muy respetuosa esta defensa, que se afirme que ello es posible en aras de lograr un resultado. Una actividad tan delicada, que termina afectando la vida privada de las personas, como es una interceptación telefónica, no puede implicar el uso de AP de uso público, sin que exista una orden de esta naturaleza. Por otra parte, a la defensa le descubren, en relación con este mismo tipo

de actividades, dos informes con horas distintas, a través se los cuales se hacen unas solicitudes al despacho, eh, por estar fundados, estimamos, estas actividades de interceptación en una actividad que estimamos que termina siendo ilícita por las razones anotadas, es que consideramos que se tendría que haber excluido, eh, la actividad de interceptación, en estos puntos, teniendo en cuenta que la Sala tomó la decisión de que otros resultados u otros informes no fueran excluidos, y es que, en ese sentido, es que se le solicita a la Sala de Casación Penal que se excluya esta actividad de, estas interceptaciones telefónicas que 8 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 fueron admitidas para ser tenidas como pruebas por la Sala Especial de Juzgamiento1. 5.2. Los no recurrentes La Fiscalía, el representante de los intereses de la víctima y el Ministerio Público solicitaron confirmar el auto impugnado. La Fiscalía resaltó que el impugnante se limitó a reiterar los argumentos expuestos ante la primera instancia. Sobre la solicitud de exclusión, sostuvo que: (i) para cuando se llevó a cabo el control posterior del referido acto de investigación, no se había formulado imputación; (ii) según la Corte Constitucional, en esos casos la defensa puede intervenir si lo solicita, pero ello no implica que deba ser citada; (iii) el censor tergiversó el sentido y alcance de la sentencia C-025 de 2009; y (iv) la Sala de Casación Penal, en la decisión CSJAP, 30 jun 2014, Rad. 44042, aclaró que la

posibilidad de intervención de la defensa en ese tipo de diligencias no conlleva la carga de citación. 1 Negrillas añadidas. 9 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 Frente al perito Santos Rodríguez, adujo que se trata de una prueba ilegal, porque “en cualquier sistema están prohibidos los peritos en derecho”, lo que aparece corroborado en el artículo 226 del Código General del Proceso. En la misma línea, sostuvo que los aportes que pudiera hacer el técnico Jorge Ramírez son intrascendentes para la solución del caso, porque el estado de funcionamiento de los rodantes no hace parte del tema de debate. Los demás intervinientes se adhirieron a lo expuesto por la delegada de la Fiscalía.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Sobre el perito Jorge Enrique Santos Rodríguez Tal y como se sostiene en el auto impugnado, de tiempo atrás esta Corporación ha resaltado la improcedencia de decretar dictámenes periciales atinentes a las normas aplicables al caso. Principalmente, porque el juez tiene a cargo la interpretación de las normas aplicables al caso.

10 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 A ello se suma la prohibición expresa prevista en el artículo 226 del Código General del Proceso, que se aviene completamente a la reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004 (arts. 405 y siguientes), donde se hace énfasis en la necesidad y utilidad de la prueba pericial para

desentrañar los hechos. El tema, además, ha sido desarrollado por esta Corporación, en cuanto ha diferenciado los aspectos fácticos y técnicos del dictamen (CJSSP, 11 jul 2018, Rad. 50637), lo que confirma que el mismo debe referirse a los hechos, y no a las normas invocadas para la solución del caso. 6.2. La declaración del técnico Jorge Ramírez Esta Corporación ha hecho énfasis en la necesidad de evaluar con rigor la pertinencia de las pruebas solicitadas por las partes, sin perjuicio de los eventuales debates sobre su conducencia y utilidad (CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre otras). Ello, con el claro propósito de lograr un punto de equilibrio entre el derecho a la prueba, y la prontitud y eficacia de la administración de justicia, que pueden verse afectadas con la práctica de pruebas que no tengan relación con los hechos materia de debate. 11 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 En esa oportunidad, la Sala resaltó que la pertinencia es una cuestión de hecho, relativa a la relación, directa o indirecta, de una prueba con los aspectos factuales incluidos en el tema de prueba. En este caso, la defensa solicita una prueba frente a un hecho (el funcionamiento y equipamiento de las ambulancias) que no fue cuestionado por la Fiscalía al formular la acusación y, consecuentemente, no hace parte de los cargos incluidos en el llamamiento a juicio. Sumado a ello, no explica la trascendencia de ese aspecto para rebatir la hipótesis factual del acusador, o para

sustentar la hipótesis propuesta por la defensa, razón suficiente para predicar la impertinencia de la prueba. En efecto, el buen funcionamiento de los vehículos no tiene una relación razonable con la necesidad de su adquisición, porque, obviamente, dicha necesidad solo podría ser predicable frente a elementos idóneos para cumplir los fines que les son propios. En todo caso, valga la repetición, ese tema no fue cuestionado por la Fiscalía. 6.3. Sobre la solicitud de exclusión 12 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 Sobre la exclusión de evidencia, esta Sala ha resaltado la necesidad de considerar los intereses en juego, a saber: (i) el derecho a la prueba, como mecanismo natural para demostrar los hechos objeto de debate; y (ii) la necesidad de proteger los derechos y garantías que pueden resultar afectados con la obtención o práctica de las pruebas (CSJ AP, 11 abril 2018, Rad. 52320; CSJAP, 8 marzo 2018, Rad. 51882, entre otros). Por tal motivo, cuando se solicita la exclusión de evidencia, necesariamente deben abordarse los problemas jurídicos que emanan con claridad de las normas constitucionales y legales que regulan la figura (arts. 29 de la Constitución Política, 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, etcétera), entre ellos: (i) la identificación precisa de las pruebas cuya exclusión se pretende; (ii) la indicación del derecho o garantía que resultaron afectados; (iii) la forma de violación, entre las que

se destacan la afectación de la reserva judicial, la violación de la reserva legal y la trasgresión del principio de proporcionalidad (ídem); y (iv) el nexo causal entre la violación del derecho y las pruebas referidas en la petición. Cuando se alega la violación de la reserva judicial, el solicitante tiene la carga de explicar por qué se requería la intervención del juez. Ello, generalmente, conduce a problemas jurídicos mucho más específicos, como, por ejemplo, la demostración de que existía expectativa razonable 13 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 de intimidad, bien frente a un lugar en particular, una base de datos, etcétera (ver, por ejemplo, artículo 230 de la Ley 906 de 2004). En la misma línea, si lo que se pretende alegar es la violación de la reserva legal, es imperioso que el solicitante explique, por lo menos: (i) cuál es el requisito que dejó de cumplirse; (ii) la norma donde está contenido; y (iii) la relevancia del mismo para la protección del derecho o garantía invocado. Si lo que se pretende alegar es la trasgresión del principio de proporcionalidad, es imperioso que se aclare si se cuestiona: (i) la idoneidad del medio utilizado para alcanzar el fin; (ii) la necesidad de dicho medio, en cuanto existan otros menos gravosos para los derechos y garantías, que permitan alcanzar el mismo propósito; y/o (iii) la proporcionalidad en sentido estricto, que es producto de comparar el nivel de afectación de los derechos y garantías,

con los beneficios obtenidos con la actuación objeto de censura. En todo caso, el solicitante debe explicar por qué se justifica una decisión tan compleja como la exclusión de una o varias pruebas pertinentes, en orden a proteger otros intereses constitucionalmente trascendentes. 14 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 En el presente caso, el impugnante no cumplió con estas cargas. En cuanto a la violación del debido proceso, derivada de la no citación de la defensa a la audiencia de control posterior al acto de investigación (interceptación de comunicaciones), se limitó a expresar su opinión sobre el sentido de la sentencia C-025 de 2009, consistente en que cuando el referido control ocurre antes de la formulación de imputación, la defensa debe ser citada a la audiencia. Al efecto, no tuvo en cuenta que, en la parte resolutiva de ese proveído, la Corte dispuso: Declarar INEXEQUIBLE la expresión “sólo” contenida en el inciso segundo del artículo 237 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, y EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresión “Durante el trámite de la audiencia […] podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la policía judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia”, contenida en la misma disposición, siempre que se entienda, dentro del respeto a la naturaleza de cada una de las etapas estructurales del procedimiento penal acusatorio, que cuando el

indiciado tenga noticia de que en las diligencias practicadas en la etapa de indagación anterior a la formulación de la 15 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 imputación2, se está investigando su participación en la comisión de un hecho punible, el juez de control de garantías debe autorizarle su participación y la de su abogado en la audiencia posterior de control de legalidad de tales diligencias, si así lo solicita3. Es claro que la primera instancia basó su decisión en la literalidad de lo resuelto por la Corte Constitucional, en el sentido de que la participación de la defensa en la audiencia de control es procedente si así lo solicita el indiciado o su apoderado judicial, y que esto puede darse cuando tenga noticia de que está siendo investigado. Así, el censor tenía la carga de explicar por qué esa interpretación no es satisfactoria. Sin embargo, incluso si se aceptara, para la discusión, que dicha citación debe darse, la Sala advierte que tampoco habría lugar a la exclusión, principalmente porque el mismo ordenamiento jurídico dispuso los mecanismos para garantizar que la defensa pueda cuestionar la legalidad de un determinado acto de investigación (y, consecuentemente, pedir la exclusión de las evidencias obtenidas a raíz del mismo), así no haya participado en la audiencia de control promovida por la Fiscalía. 2 Negrillas fuera del texto original. 3 Negrillas fuera del texto original 16 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602

En ese sentido, el artículo 267 establece que el indiciado está facultado, entre otras cosas, para “solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”. Como complemento de lo anterior, el artículo 238, al referirse a las diligencias presididas por el juez de control de garantías, establece que “si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas”. No puede pasar inadvertido que el defensor de ROSERO PEÑA, en este apartado, no se refirió a las irregularidades cometidas durante el acto de investigación, sino al supuesto yerro en que incurrió la magistrada que presidió la audiencia de control, consistente en obviar la presencia de la defensa, bajo el argumento de que se trataba de una diligencia reservada. Según las normas atrás relacionadas, esa supuesta equivocación no privó a la defensa de cuestionar la legalidad de las evidencias obtenidas en el acto de investigación, ya 17 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 que estaba facultada para ventilar una solicitud de exclusión ante el juez de control de garantías, en una audiencia diferente, o en la audiencia preparatoria, como en efecto lo hizo. Lo anterior, sin olvidar que tanto el Tribunal como la Sala de Primera Instancia sujetaron su actuación a lo expuesto literalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-025 de 2009, sin que el censor se haya ocupado

de explicar por qué esa decisión es equivocada. Finalmente, debe aclararse que la providencia mencionada por la Fiscalía no es pertinente para la solución del caso, porque se refiere a la participación de la defensa en los debates atinentes a las órdenes de captura. De otro lado, el impugnante hizo alusión a la consulta de una base de acceso público, pero no explicó por qué ello podría dar lugar a la exclusión de las evidencias, entre otras cosas porque, indistintamente, hizo alusión a la ausencia de una orden (no especifica de quién, ni por qué la misma resultaba obligatoria), así como a la supuesta insuficiencia de la información, lo que, hipotéticamente, podría asociarse a los motivos fundamentos, pero en este último escenario tampoco 18 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 desarrolló una argumentación que cumpla los estándares señalados en la primera parte de este apartado. En el plano sustancial, no especifica por qué se haría necesaria una orden para consultar una base de datos de acceso público (como él mismo lo señala), o por qué la información con la que contaba la Fiscalía era insuficiente para ordenar el acto de investigación. Mucho menos, se refiere a lo expuesto por la primera instancia, en el sentido de que las consultas a las bases públicas podrían redundar en una mayor protección al derecho a la intimidad, precisamente porque permitía comprobar la vinculación de los investigados con las líneas que serían intervenidas. En la misma línea, no especifica por qué las inconsistencias en las horas de los informes podría dar lugar

a una decisión extrema, como lo es la exclusión de pruebas pertinentes. Al respecto, es claro que no presentó una argumentación que desarrollo los problemas jurídicos inherentes a este tipo de solicitudes, tal y como se explicó en precedencia. 19 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 Por lo expuesto, se confirmará la decisión impugnada, bajo el entendido de que no se avizora alguna irregularidad sustancial, que justifique la exclusión probatoria solicitada por la defensa. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Confirmar el auto impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. 20 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 21 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602 22 Segunda instancia No. 59867 Buanerges Florencio Rosero Peña CUI11001600010220200010602

NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA

Secretaria 23