CSJ - AP3836-2015(46273)

Cue Termo ZA Satis

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP3836-2015 Radicación N° 46273 (Aprobado Acta N° 234) Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil quince (2015). Sería el caso que. la Sala se pronunciara acerca del cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del recurso de cesación interpuesto por el defensor de MARLEN ROA BALAGUERA, de no ser porque se observa que luego del fallo de segundo grado se configuró el fenómeno de la prescripción de la acción penal frente a l delito de estafa agravada. ASISI N Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Según se extrae de los fallos de primero y segundo grado, en la ciudad de Armenia (Quindío), GILBERTO DUQUE RAMÍREZ y MARLÉN ROA BALAGUERA, en el año 2000 promovieron dos proyectos de vivienda popular a realizarse en los barrios Santander y Las Acacias, para lo cual atrajeron interesados con la promesa de que serían beneficiarios de subsidios estatales, y así recibieron de varias personas aportes en dinero para la compra de los respectivos lotes, siendo adquirido apenas sólo uno de ellos, sin que los humildes inversionistas, después de múltiples evasivas, recibieran los subsidios prometidos, las soluciones de vivienda ofertadas o la devolución de las sumas por ellos canceladas, razón por la que

el 17 de febrero de 2004 éstos formularon denuncia penal ante las autoridades!.

2. Dispuesta la apertura de la investigación, tras la vinculación legal de DUQUE RAMÍREZ (mediante declaración de persona ausente) y ROA BALAGUERA (a través de indagatoria), el 28 de abril de 2010 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra aquéllos como autores del delito de estafa agravada, de conformidad con los artículos 246 y 247, numeral 1, de la Ley 599 de 2000, además de la conducta punible de captación masiva y habitual de dineros, previsto en el artículo 316 del mismo Estatuto Penal Sustantivo, el cual atribuyó solo respecto del primero de los citados, pliego de cargos que alcanzó ejecutoria material el 11 de junio de 20102. ?! CC uu aa dd ee rr nn oo pp rr ii nn cc ii pp aa ll ## 2 1, , ff oo ll ii oo ss 2 1-9 32 ,- 3 20 07 1.

- 20C 3u ,a de 2r 7n 0o -2 7d 2e ,l T 2r 9i 0b Aun y al 3, 0 N1-f 3ol 0i 8o .As 3-26 ,. Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramírez

3. Con sujeción al marco personal, fáctico y jurídico determinado en la acusación se tramitó la fase de la causa ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, cuyo titular el 30 de julio de 2013 declaró prescrita la acción

penal respecto del delito de captación masiva y habitual de dineros, y profirió sentencia condenatoria contra DUQUE RAMÍREZ y ROA BALAGUERA, en calidad de coautores del delito de estafa agravada atribuido en la acusación, y en tal virtud le impuso a cada uno pena principal de sesenta (60) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y los gravé con la obligación solidaria de pagar en favor de las víctimas la suma de $ 20%638.125, distribuidos a prorrata entre aquéllas de acuerdo con las cantidades que les fueron esquilmadas (oscilantes entre $ 17245.000 y $ 3032.625).

4. La asistencia técnica de la acusada ROA BALAGUERA apeló esa decisión y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia la confirmó el 25 de febrero de 2015 en cuanto a la condena penal, y reformó la de carácter civil en el sentido de que la precitada únicamente debía responder por los perjuicios materiales causados a tres de las doce víctimas, cuantificados en un total de $ 3645.000, fallo de segundo grado contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, para cuyo trámite arribaron las diligencias a la Corte Suprema de Justicia el 24 de junio de 20154. 3 Cuaderno principal + 2, folios 292-307. 4 Cuaderno del Tribunal, folios 3-26 y 36-46. Cuaderno de la Corte, folio 2. y (4

ENN Pe

Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez

II. CONSIDERACIONES

5. Acerca del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que: “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. “Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. “Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia Y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. “Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia Y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos

e invalidarla es acudiendo a la s nda de las causales que hacen procedente la acción de mó

6. Igualmente tiene dicho esta Salas que la calificación jurídica del delito definida en lLa a sentencia irradia efectos 5 Cfr. CSJ SP 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP 8 sep. 2004, rad. 22588. LON Cfr. CSJ. SP 23 may. 2012, rad. 35256.

2.5A )% Casacion N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez sustanciales para todos los efectos legales, no sólo para la pena, sino inclusive respecto de los cómputos de la prescripción de la acción penal en referencia a cualquiera de las fases del proceso, como de vieja data lo tiene definido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, en fallo de revisión acerca de esa temática hizo las siguientes precisiones: “Conforme a lo anterior, la Corte encuentra fundada y probada la causal de revisión que se invoca, pues ciertamente con la sentencia de casación atacada debió proferirse simultáneamente la cesación de procedimiento por improseguibilidad de la acción con base en el fenómeno prescriptivo y como consecuencia de los efectos que sobre la calificación jurídica del hecho y su punibilidad se derivaban del contenido material del fallo de casación. Al omitirse tal resolución, alcanzó ejecutoria una decisión que así no podía producirla con todos sus efectos de cosa juzgada pues, se repite, la acción penal se hizo improseguible por prescripción. Por tal razón se declarará sin valor la

ejecutoria del fallo, al tiempo que se dispondrá la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción, en cumplimiento de lo normado en los artículos 36 y 240 del Código de Procedimiento Penal. [-] ”La ley penal colombiana vincula, inexorablemente, casi todas sus instituciones al cuadro normativo previsto para los hechos que se regulan en ella. Sin embargo dicho cuadro normativo va adquiriendo su perfil definitivo a través del juicio de valor que sobre los hechos y sobre el derecho se lleva a cabo progresiva y provisionalmente a través del trámite y las etapas procesales. "De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción, produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad. (Confrontar sentencias de marzo 24/81 y noviembre LY 93 por ejemplo). Esto no puede ser sino así, s C 1 Aa Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia. "De este modo, mientras el sistema prescriptivo esté diseñado con referencia a la identificación Jurídica del hecho punible, pues que allí se constata la duración de su pena Y por ende el témino de prescripción, tendrán que admitirse las repercusiones que sobre el fenómeno extintivo de la acción tenga la calificación definitiva, sea

que se afecten con ello fases superadas del proceso o que, como acá, se influya la sentencia misma impidiendo su ejecutoria. "No se trata de plantear acá la conveniencia o inconveniencia de que un sistema como el indicado produzca en las calificaciones jurídicas que se formulan durante el trámite, actos jurídicos inestables o inseguros, sino de que mientras el sistema de prescripción se sostenga sobre éste modelo y éstas regulaciones de derecho positivo, es inevitable que el fenómeno prescriptivo esté sujeto al vaivén de la calificación definitiva hecha en la sentencia Y que ella produzca efectos sustanciales y procesales sobre todas las consecuencias Jurídicas derivables de la misma. >Si no fuese así el asunto, prevalecería en el proceso lo formal sobre lo sustancial, sobre la Justicia material, e incluso podrían llegarsé a patrocinar formas de deslealtad procesal. Piénsese si no, en que por otra vía hermenéutica como la sostenida por la Corte hasta abril de 1977, el sujeto de la. función acusadora podría impedir la prescripción de un delito deduciendo agravantes inexistentes en la resolución de acusación en desmedro del derecho del imputado a su declaratoria, puesto que se daría carácter de inmutabid'a lo que no lo tiene por naturaleza, es decir al acto calificatorio, cuya misión al interior del proceso es netamente funcional pues no tiene por objeto decidir la litis sino el ámbito dentro del cual se desenvolverán la acusación y la defensa”. Con posterioridad, en una situación fáctica de contornos

semejantes a la aquí dilucidada, reiteró la Colegiatura las consideraciones anteriores, y trajo a colación otras que —]—cm——[— 7 Cfr. Fallo de revisión del 5 de marzo de 1996, radicación N° 8336. Criterio . dr ee it ae gr oa sd to o e dn e a 2u 0t 1o 1s , d re adc ie cs aa cc ii oó nn e s de N° pr 3o 4c 5e 2d 4i mi y en 3t 7o 0 82d ,e l r1 e5 s pd ee c ts ie vp at mcei ne tm eb .r e ode 2010 yel9 ' N X )) Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez robustecen tal posición: “ La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias. "Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordantes con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad [sic] en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o

que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término cl la prescripción de la acción penal’...”8. i

7. La procesada MARLEN ROA BALAGUERA, de acuerdo con los hechos y calificación jurídica precisada en el pliego de: cargos, fue condenada como coautora del delito de estafa,! prevista en el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, agravada! según el numeral 1°, del artículo 247 ejusdem, por cuanto el: medio fraudulento utilizado tuvo relación con vivienda de, interés social, razón por la cual el marco punitivo para esa conducta, según la fecha de los hechos y el citado precepto, fluctuaba entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión.

Atendiendo lo anterior y de acuerdo con la línea jurisprudencial atrás reseñada, sin dificultad se advierte que respecto del comportamiento delictivo objeto de acusación y de 8 et 2 nr 0C a 0f nr 4ss. , ec nrA i t 2u t i 7t a d o o dy e d se q j eu ume ls e

i e ojp act no di t ere erm e 2b s 0r p e 0e so 7 n d2 t4 ye a m 2bd 0ae il é dn2 a e 0 u 0 t2 o fp , ee brd rte er il ra n od e 9i n c t dda e eec i 2ó ca 0n b o 0r ni 8sl ,N u° l d t re a1 ar2 d9 1 i5 9 c1 9 a a, 9 u c , t i o oe s nn r ea sd de l i e lc Nq a °u c 2e i 5 ó 1 n 8s 6e d e 4N 1h ,a f c ee 1 b 2 3 r 71 el 6 1ra o5 5 . 6c i dt ea Y y 28925, respectivamente. . " Un, N —a ] Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez condena en segunda instancia, la prescripción de la acción penal se configuró luego de proferida esta última, en concreto, el 11 de junio de 2015, cuando se venció el traslado para los ho recurrentes en el trámite de este mecanismo extraordinario. ante el Tribunal”, De conformidad con el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000) vigente para cuando se configuración las conducta punibles, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si es privativa de la libertad, lapso que de todas formas no puede ser inferior a cinco (5) años, ni exceder de veinte (20), salvo las excepciones legales introducidas con posterioridad a la fecha de los hechos en

relación con los delitos de desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, entre otros!?, o en aquellos específicos punibles en que son víctimas los menores de edad!!, y los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio o con ocasión de sus funciones!2. Según la misma legislación (artículos 84 y 86), el término de prescripción empieza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de su consumación, y en los tentados o permanentes, desde la perpetración del último acto; éste cómputo de tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente!3, debidamente ejecutoriada, y comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del 9 Cuaderno del Tribunal, folio 48. m10 o dL ie fy i ca1 d3 o0 9 pod re la2 0 L0 e9 y, 1a 7r 1t 9í cu dl eo 201, 1 4,m od ai rf tíi cc ua ld oo 16p .o r la Ley 1426 de 2010, artículo 1, 11 Ley 1154 de 2007, artículo 1. '2 Ley 1474 de 2011, artículo 14. i13 n tE en r rl uo ms ped el cit oo ns lae n fj oui rc mi ua ld ao cs i ónp or d e el lat r iá mm pi ute t acd ie ónl a (L ae ry t íc9 u0 l6 o d 6e de2 00 la4 , L eyl a 8p 9r 0e sc der ip Ació n se AES \ A hd Casacion N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez

señalado en la norma inicialmente invocada!, pero en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)'5. } A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, en este caso concretada el 11 de junio de 2010, deben | computarse los cinco años atrás señalados. Ello debido a que al reducir a la mitad el máximo de la pena prevista para el delito de estafa agravada, con sujeción a los artículos 246 y 247, numeral 1°, de la Ley 599 de 2000, esa operación arroja un resultado de apenas cuatro años. Lo anterior significa entonces que el tiempo señalado por la ley para que en la fase del juicio opere la prescripción de la acción penal por las conductas punibles aludidas, se cumplió a la media noche del 11 de junio de 20151.

8. En conclusión, las anteriores consideraciones constituyen razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de estafa agravada por la que fue acusada y condenada la procesada, y a ordenar, en consecuencia, la

cesación del procedimiento seguido contra MARLEN ROA BALAGUERNA, medida que forzosamente debe extenderse o cobijar al procesado GILBERTO DUQUE RAMIREZ, habida e i14 s m e p D ue t r aéa cgc iiu óme ner ,nd ,o coc rio rnn et ere nl r uu ea mr vpt aí i mc du eol n o t ee2 l 92 pt oé rrd e m li anl a o m iL te dy ae d 90 p d6 er le sd c se r ei ñ2 p a0 c l0 i a4 ó d, n o en ep no rl o es l la aa rs tfu íon ct r ulo m os u la 8s c 3o i m ó de n et id ld ao es L el ya a 5 d159 e 9 sA ac red re r o c la l2 o0 s0 d 0 e, j ue rp s ie t sr eo p rp ue l dn a e z not c o id d ao e l ec sla a so rp er cen io s e c nrp ti eu p se c d ie ó e nn s ee er vn e nin telf o e sr j ui io ecr ni oa , l ot sh re a qs ueda e ñ o ls at . e cne or ns de u cte an c pu ue nn it ba l e lo es s cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas. Cfr. CSJ AP 21 oct. 2013, rad. 39611. 16 Código de Régimen Político y Municipal, artículos 60 y 61. "na , , dod . “ « Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez cuenta que respecto de él también se profirió sentencia condenatoria por la misma especie delictiva frente a la cual el

Estado, por virtud de la prescripción, perdió la facultad sancionadora. Puesto que los citados procesados se encuentran en libertad (dado que en el curso del proceso no fueron afectados con medida cautelar), y en el fallo de primera instancia, confirmado en el de segunda, no les fue concedido subrogado penal alguno, sin perjuicio de que no se observa la emisión de órdenes de captura para la ejecución de la condena, el fallador de primer grado realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. Ningún pronunciamiento hace la Sala acerca de la acción civil, toda vez que la misma no fue ejercida en forma simultánea dentro de la presente actuación. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

RESUELVE:

1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la conducta punible de estafa agravada por las que fueron

acusados MARLEN ROA BALAGUERA y GILBERTO DUQUE

RAMÍREZ.

2. ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los mencionados procesados.

IN NEY N7 Casación N° 46273 Marlen Roa Balaguera Gilberto Duque Ramirez

3. DISPONER que por el juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. ?

PERMISC

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

E Casación N 46273 Marlen Roa Balaguera Gilbertp Duque Ramirez

GUSTAVO El ÁNDEZ

7

EB/PATIÑO CABRERA

—= PATRICIA C 7 SALAZAR OTERO — vs alo

Secretaria